Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 декабря 2012 г. N 16АП-1443/12

г. Ессентуки

05 декабря 2012 г.

Дело N А61-1045/2011

28 ноября 2012 года объявлена резолютивная часть постановления.

05 декабря 2012 года постановление изготовлено в полном объеме.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Фриева А.Л.,

судей: Баканова А.П., Марченко О.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Тохунц О.Г.,

рассмотрев апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Северного Кавказа" на решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания от 02.04.2012 по делу N А61-1045/2011 (судья Носенко М.С.)

по исковому заявлению открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Северного Кавказа" (ИНН 2632082033, ОГРН 1062632029778)

к ответчику муниципальному унитарному предприятию водопроводно-канализационного хозяйства Правобережного района РСО-Алания (ИНН 1511000933, ОГРН 1021500944475)

о признании действий незаконными и признании счета N 365 не подлежащим исполнению,

и встречное исковое заявление муниципального унитарного предприятия водопроводно-канализационного хозяйства Правобережного района РСО-Алания (ИНН 1511000933, ОГРН 1021500944475)

к ответчику открытому акционерному обществу "Межрегиональная распределительная сетевая компания Северного Кавказа" (ИНН 2632082033, ОГРН 1062632029778)

о взыскании задолженности за потребленную питьевую воду и стоки в систему канализации,

при участии:

от ОАО "Межрегиональная распределительная сетевая компания Северного Кавказа" - Шатилова В.Н. по доверенности N 183 от 21.09.2012, Кудзиевой Т.Т. по доверенности от 12.01.2012, Николовой З.Ю. по доверенности N 10 от 01.01.2012;

от муниципального унитарного предприятия Водопроводно-канализационного хозяйства Правобережного района РСО-Алания - Варзиева В.Х. по доверенности N 011 от 11.01.2010,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Северного Кавказа" (далее - общество, ОАО "МРСК СК") обратилось в Арбитражный суд РСО-Алания с исковым заявлением к муниципальному унитарному предприятию водопроводно-канализационного хозяйства Правобережного района (далее - предприятие, МУП ВКХ) о признании незаконными действий по прекращению подачи воды и приема сточных вод и признании счета N 365 от 30.06.2009 не подлежащим исполнению.

Определением от 21.06.2011 Арбитражным судом РСО-Алания к производству принято встречное исковое заявление МУП ВКХ к ответчику ОАО "МРСК СК", о взыскании суммы задолженности за период с 01.01.2009 по 01.01.2011 по оплате за фактически оказанные услуги истца, по отпуску холодной воды и приему сточных вод в размере 3941597 рублей, взыскании суммы процентов за пользование чужими денежными средствами в период с 01.01.2009 по 01.01.2011 года в размере 26277 рублей, всего 3967874 рублей.

Определением от 13.09.2011 в порядке ст. 49 АПК РФ судом первой инстанции принято уточнение встречных исковых требований МУП ВКХ, в соответствии с которыми МУП ВКХ просит взыскать с ОАО "МРСК СК" 15105211 рублей задолженности за период с 01.01.2009 по 01.08.2011, из которых 103140 рублей проценты за пользование чужими денежными средствами.

В принятии уточнений исковых требований, содержащихся в заявлении от 06.10.2011 N 813 суд первой инстанции определением от 13.10.2011 отказал.

Решением Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания от 02.04.2012 в удовлетворении исковых требований общества отказано, встречные исковые требования предприятия удовлетворены в части. Суд взыскал с общества в пользу предприятия задолженность за потребленную питьевую воду и стоки в систему канализации за период с 01.01.2009 по 01.08.2011 в размере 14 487 733 рублей 92 копеек, проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 101 229 рублей 92 копеек за период с 01.01.2009 по 01.08.2011, 43 058 рублей в возмещение расходов на уплату государственной пошлины, всего 14 632 021 рубль 84 копейки.

Не согласившись с данным решением суда, общество подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции от 02.04.2012 отменить, и принять по делу новый судебный акт. Заявитель считает, что суд первой инстанции не учел при рассмотрении дела нарушение предприятием порядка прекращения подачи воды и приема сточных вод. По мнению заявителя, между сторонами существовали договорные отношения по водоснабжению и водоотведению. Также, по мнению заявителя, у предприятия право требовать оплаты за задолженность возникло только с 01.04.2011, поскольку, направляя счета-фактуры в адрес общества, предприятием был одобрен объем потребленной воды. Заявитель считает, что суд первой инстанции необоснованно не принял во внимание данные о фактическом водопотреблении в спорный период, определенном по результатам проведенной экспертизы.

Определением от 12.05.2012 апелляционная жалоба назначена к судебному разбирательству на 27.06.2011.

Определением суда от 27.06.2012 производство по апелляционной жалобе общества по делу N А61-1045/2011 было приостановлено до проведения судебной экспертизы и представления заключения в арбитражный суд в срок до 10.09.2012.

Определением суда от 19.09.2012 производство по апелляционной жалобе по делу N А61-1045/2011 возобновлено, рассмотрение апелляционной жалобы назначено на 03.10.2012.

Определением суда от 03.10.2012 и от 31.10.2012 рассмотрение апелляционной жалобы общества откладывалось. Определением от 31.10.2012 судебное разбирательство по апелляционной жалобе назначено на 28.11.2012.

В судебном заседании 28.11.2012 представители ОАО "МРСК СК" поддержали доводы апелляционной жалобы, просили решение суда первой инстанции в части отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить, также пояснили, что отказываются от апелляционной жалобы в части признания незаконным решения суда первой инстанции о признании действий незаконными и счета N 365 не подлежащими исполнению.

Представитель МУП ВКХ возражал против доводов апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции в части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, также пояснил, что поддерживает отказ представителей открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Северного Кавказа" в части признания незаконным решения суда первой инстанции о признании действий незаконными и счета N 365 не подлежащими исполнению.

Правильность решения проверяется в апелляционном порядке в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела и доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей лиц, явившихся в судебное заседание, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 17.03.2011 Северо-Осетинским филиалом ОАО "МРСК СК" было получено письмо предприятия от 14.03.2011 N 285, в котором содержалось уведомление о том, что в случае неоплаты задолженности за оказанные услуги, будет прекращена подача холодной воды и принятие сточных вод 21.03.2011 в 10 часов 00 минут.

31.03.2011 было произведено прекращение отпуска питьевой воды по объекту: база Правобережных Районных электрических сетей, расположенных на ул.Пирогова, 3, г.Беслан, РСО-Алания, о чем представителями МУП ВКХ составлен акт N 3.

ОАО "МРСК СК", считая действия предприятия по ограничению отпуска питьевой воды необоснованными и незаконными, обратилось в Арбитражный суд РСО-Алания с соответствующим иском.

В свою очередь предприятие предъявило ОАО "МРСК СК" встречное исковое требование о взыскании задолженности за потребленную питьевую воду и произведенные стоки в систему канализации за период с 01.01.2009 по 01.08.2011 в размере 14 588 963 рубля 84 копейки, в том числе 101 229 рублей 92 копейки процентов за пользование чужими денежными средствами. Расчет задолженности осуществлен на основании пунктов 57 и 77 Правил пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в РФ N 167. Судом принято встречное исковое заявление к производству.

При разрешении настоящего спора суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Отношения между абонентами (заказчиками) и организациями водопроводно-канализационного хозяйства в сфере пользования централизованными системами водоснабжения и (или) канализации населенных пунктов регулируются Постановлением Правительства РФ от 12.02.1999 N 167 "Об утверждении Правил пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в РФ" (далее - правила N 167).

Пунктом 11 Правил N 167 установлено, что отпуск (получение) питьевой воды и (или) прием (сброс) сточных вод осуществляются на основании договора энергоснабжения, относящегося к публичным договорам (статьи 426, 539 - 548 Гражданского кодекса РФ), заключаемого абонентом (заказчиком) с организацией водопроводно-канализационного хозяйства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 539 Гражданского кодекса РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент (потребитель) обязуется оплачивать принятую энергию.

Нормой, закрепленной пунктом 2 статьи 548 Гражданского кодекса РФ, установлено, что к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, нефтью и нефтепродуктами, водой и другими товарами, правила о договоре энергоснабжения применяются, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

На основании статьи 544 Кодекса оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Поскольку в силу пункта 11 Правил N 167 договор на отпуск питьевой воды и прием сточных вод является публичным договором, на него распространяется требование пункта 4 статьи 426 Гражданского кодекса РФ о том, что условия договора должны соответствовать издаваемым Правительством Российской Федерации правилам, обязательным для сторон при заключении и исполнении публичных договоров.

По смыслу пункта 2 статьи 539 Гражданского кодекса РФ и пункта 32 Правил N 167 учет полученной питьевой воды и сбрасываемых сточных вод обеспечивает абонент. Исходя из пунктов 33, 34 Правил N 167 количество полученной питьевой воды и сброшенных сточных вод определяется на основании данных учета фактического потребления и сброса по показаниям средств измерения, для которых оборудуется узел учета, который должен размещаться на сетях абонента, как правило, на границе эксплуатационной ответственности между организацией водопроводно-канализационного хозяйства и абонентом.

В материалах дела имеется договор N 85/668 от 11.01.2007, заключенный между предприятием и ОАО "Кавказская энергетическая Управляющая компания" (ОАО "КУЭК").

Как следует из материалов дела, ОАО "КУЭК" было реорганизовано в форме присоединения к ОАО "МРСК СК": копия свидетельства о внесении в ЕГРЮЛ записи о реорганизации в форме присоединения от 31.03 2008 серия 26 N 002952100, копия свидетельства о внесении в ЕГРЮЛ записи о прекращении деятельности ОАО "КУЭК" путем реорганизации в форме присоединения от 31.03 2008 серия 26 N 002952096 (т. 2 л.д. 23, 24). В материалы дела представлена копия договора о присоединении от 05.12.2007 (т.2 л.д. 25-29), акта приема-передачи от 31.03.2008 (т.2 л.д.30).

Поскольку при преобразовании юридического лица происходит универсальное правопреемство, предполагается переход всех прав и обязанностей к вновь возникшему юридическому лицу, пока не доказано иное (статья 58 Гражданского кодекса РФ).

В материалы дела сторонами представлены две копии договора N 85/668 от 11.01.2007. При изучении представленных копий указанного договора было установлено следующее.

Из пунктов копии договора, представленной предприятием в материалы дела (т.2 л.д. 131 -136) следует:

"1.1. Отпуск питьевой воды производится по 1 вводу диаметром 100 мм из коммунального водопровода МУП ВКХ Абоненту.

1.2. Прием сточных вод производится по 1 выпуску диаметром 150 мм в коммунальную канализацию МУП ВКХ от Абонента".

Пункт 2.1. изложен в редакции:

"МУП ВКХ обязуется:

Обеспечить питьевой водой абонента в размере установленного лимита в количестве 15 куб.м/сут, 360 куб.м/месс

Принимать сточные воды в систему канализации предприятия от Абонента в размере лимита в количестве 15 куб.м/сут, 360 куб.м/месс".

В копии договора, представленной ОАО "МРСК СК" (т.2 л.д. 16-18) эти же пункты имеют следующее содержание:

"1.1. Отпуск питьевой воды производится по 1 вводу диаметром 32 мм из коммунального водопровода предприятия Абоненту.

1.2. Прием сточных вод производится по 1 выпуску диаметром 150 мм в коммунальную канализацию предприятия от Абонента".

Пункт 2.1. изложен в редакции:

"МУП ВКХ обязуется:

2.1.1. Обеспечить питьевой водой абонента в размере установленного лимита в количестве 7,5 куб.м/сут, 180 куб.м/месс

2.1.2. Принимать сточные воды в систему канализации МУПВКХ от Абонента в размере лимита в количестве 7,5 куб.м/сут. 180 куб.м/месс".

Таким образом, представленные сторонами копии договора N 85/668 от 11.01.2007, имеют противоречия в отношении объемов согласованных сторонами лимитов и диаметра труб в точках присоединения абонента к сетям ВКХ.

В судебном заседании при рассмотрении дела в суде первой и апелляционной инстанций, представители сторон пояснили, что оригинал договора отсутствует.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции со ссылкой на часть 6 статьи 71 АПК РФ пришел к правильному выводу о том, что в связи с выявленными расхождениями в представленных сторонами копиях договора N 85/668 от 11.01.2007 факт его заключения не может считаться установленным судом.

В материалах дела имеется копия договора N 67/10/373 от 16.12.2010 представленная сторонами (оригинал был представлен на обозрение суду первой инстанции).

Согласно пункту 1 договора N 67/10/373 отпуск питьевой воды производится по 1 вводу диаметром 32 мм из коммунального водопровода МУП ВКХ Абоненту. Прием сточных вод производится по 1 выпуску диаметром 150 мм в коммунальную канализацию МУП ВКХ от Абонента.

В соответствии с условиями пункта 2.1. договора N 67/10/373 МУП ВКХ обязуется обеспечить питьевой водой абонента в размере установленного лимита в количестве 7,5 куб.м/сут, 180 куб.м/мес. Принимать сточные воды в систему канализации МУП ВКХ от Абонента в размере лимита в количестве 7,5 куб.м/сут, 180 куб.м/мес.

Из материалов дела следует, что 11.01.2011 сторонами был заключен договор на отпуск воды и прием сточных вод N 50/11/519 (т. 2 л.д.127-130). Согласно пункту 1 договора N 50/11/519 отпуск питьевой воды производится по 1 вводу диаметром 50 мм из коммунального водопровода МУП ВКХ Абоненту. Прием сточных вод производится по 1 выпуску диаметром 150 мм в коммунальную канализацию МУПВКХ от Абонента.

В соответствии с условиями пункта 2.1. договора N 50/11/519 МУП ВКХ обязуется обеспечить питьевой водой абонента в размере установленного лимита в количестве 15 куб.м/сут, 360 куб.м/мес. Принимать сточные воды в систему канализации МУП ВКХ от Абонента в размере лимита в количестве 15 куб.м/сут, 360 куб.м/мес.

В п. 3.1. договора N 50/11/519 от 11.01.2011, представленного ОАО "МРСК СК", вписан прибор учета ВСКМ 16/40 N 4654 1991 года диаметром 50 мм.

В дополнениях к отзыву на встречное исковое заявление, а также в апелляционной жалобе ОАО "МРСК СК" ссылается на то, что указанный прибор был установлен ранее, по данному прибору учета снимались показания с 2006 года и заносились в журнал (копия журнала представлена в материалы дела (т. 2 л.д. 77-78). На основании данных прибора учета МУП ВКХ определяло объем потребления воды и выставлялись счета на оплату: N 685 от 26.12.2008, N 968 от 30.09.2010, N 1103 от 29.10.2010, N 1371 от 29.12.2010, N 187 от 31.01.2011, N 361 от 28.02.2011 (т.2 л.д.79-85).

Вместе с тем, как правильно указал суд первой инстанции, то обстоятельство, что предприятие по собственной инициативе длительное время использовало иной, т.е. более льготный для потребителя способ определения объемов воды и оказанных услуг, не лишает истца права в дальнейшем требовать взыскания долга за те же периоды в размере, определенном по правилам, установленным соглашением сторон и Правилами.

МУП ВКХ утверждает, что в связи с отсутствием договорных отношений и прибора учета, задолженность ОАО "МРСК СК" за потребленную питьевую воду и стоки в систему канализации должна определяться в соответствии с требованиями пунктов 57 и 77 Правил N 167.

В силу п. 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.05.1997 N 14 "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров" фактическое пользование потребителем услугами обязанной стороны следует считать в соответствии с п. 3 ст. 438 Гражданского кодекса РФ как акцепт абонентом оферты, предложенной стороной, оказывающей услуги (выполняющей работы). Поэтому данные отношения должны рассматриваться как договорные.

Исходя из этого судом первой инстанции обоснованно установлено, что между сторонами сложились фактические отношения, связанные с водоснабжением и водоотведением, регулируемые нормами об энергоснабжении.

При этом, отсутствие договорных отношений с водоснабжающей организацией при сохранении в пользовании водопринимающих устройств, присоединенных к сетям этой организации, не освобождает от обязанности возместить стоимость полученной воды (пункт 3 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.1998 N 30 "Обзор практики разрешения споров, связанных с договором энергоснабжения").

Согласно ст. 309, 310 Гражданского кодекса РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

В силу пунктов 32 - 33 Правил N 167 абонент обеспечивает учет полученной питьевой воды и сбрасываемых сточных вод. Количество полученной питьевой воды и сброшенных сточных вод определяется абонентом в соответствии с данными учета фактического потребления питьевой воды и сброса сточных вод по показаниям средств измерений, за исключением случаев, установленных настоящими Правилами.

Для учета объемов отпущенной абоненту питьевой воды и принятых сточных вод используются средства измерений, внесенные в государственный реестр, по прямому назначению, указанному в их технических паспортах. С этой целью оборудуются узлы учета (пункт 34 Правил).

В силу пункта 41 Правил N 167 приемка в эксплуатацию узла учета осуществляется при участии представителя организации водопроводно-канализационного хозяйства. Средства измерений должны быть проверены и опломбированы организацией, имеющей соответствующую лицензию. Неопломбированные средства измерений к эксплуатации не допускаются.

В соответствии с пунктом 69 Правил N 167 оплата абонентом полученной питьевой воды и сброшенных сточных вод производится в соответствии с данными учета, если иное не предусмотрено указанными Правилами или договором.

Согласно п. 77 Правил N 167 расчеты абонентов с организацией водопроводно-канализационного хозяйства за потребление питьевой воды без средств измерений, с неисправными приборами или по истечении их межповерочного срока, с нарушением целостности пломб на средствах измерений и при необеспечении абонентом представителю водопроводно-канализационного хозяйства доступа к узлу измерений производится в соответствии с настоящими Правилами, а количество отпущенной питьевой воды и принятых сточных вод при этом определяется в соответствии с п. 57, за исключением случаев, предусмотренных п. 55 настоящих Правил.

Как установлено судом первой инстанции, обществом не представлено доказательств установки и поверки средств измерения (приборов учета) водопотребления в точке присоединения к системе водоснабжения ОАО "МРСК СК".

В соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает представленные сторонами доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Согласно части 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства не только в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В силу части 3 статьи 71 доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Проверив и исследовав представленные в материалы дела суду апелляционной инстанции 29.10.2012 акты снятия показаний (N N 10, 11, 12 - 2009 года, NN 02, 6, 7 - 2010 года), на которые заявитель апелляционной жалобы ссылается как на доказательства поверки прибора учета, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что данные акты не являются достоверными доказательствами. Представленные акты не содержат каких-либо идентифицирующих реквизитов, позволяющих сделать вывод о том, что они действительно составлены представителями МПУ ВКХ (расшифровка подписей, бланк установленной формы, штампы поверяющей организации и т.п.), а также акты снятий показаний не соответствуют требования документов, утвержденных Правилами пользования коммунального водоснабжения и канализации Российской Федерации. В представленных актах не содержатся сведения о номере прибора учета, дата его межпроверочного периода, а также документов о поверке прибора учета с действующим клеймом госповерителя. Кроме того, названные акты имеют определенную ценность для самого общества их представившего, тогда как содержащаяся в них информация не нашла своего подтверждения иными имеющимися в материалах дела доказательствами в их совокупности.

Более того, стороны не представили акты поверки узла учета потребления, и по пояснениям представителей МУП ВКХ таких актов не имеется.

При этом в материалы дела МУП ВКХ представлена заверенная копия акта N 6 от 20.01.2009 об отсутствии водомера абонента ОАО "МРСК СК". Указанный акт подписан представителями сторон, при этом на нем имеется оттиск штампа общества (т. 1 л.д. 36). При таких обстоятельствах довод апелляционной жалобы о том, что моментом обнаружения потребления питьевой воды без исправного прибора учета следует считать с апреля 2011 года, подлежит отклонению.

Таким образом, требование МУП ВКХ о взыскании задолженности, рассчитанной с применением пунктов 57 и 77 Правил N 167 является обоснованным, что соответствует сложившейся судебной практике (определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 07.08.2008 N 9984/08, постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 22.04.2008 N Ф08-1937/2008, Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 23.01.2012 по делу N А63-2323/2011).

Ввиду наличия явных противоречий в заключении эксперта, по результатам экспертизы проведенной по назначению суда первой инстанции (определение от 13.10.2011), выводы эксперта правомерно не были признаны судом обоснованными. Так, в разделе, касающемся описания исследуемого объекта, эксперт указывает, что ОАО "МРСК СК" присоединено к сетям водопроводным вводом диаметром 100 мм (т. 3 л.д. 5), а объем фактического водопотребления определяет по сечению трубы диаметром 32 мм.

Доводы ОАО "МРСК СК" о том, что расчет количества потребленной воды должен производиться в соответствии с условиями договора от 16.12.2010 по сечению требы 32 мм, не принимаются судом в виду их противоречия материалам дела.

Так, в материалах дела имеется копия акта разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности водопроводно-канализационного хозяйства и абонента, согласно которому на балансе абонента находится водопроводная сеть диаметром 80 мм и водоотведение диаметром 150 мм с балансовой принадлежностью ОАО "МРСК СК". На указанном акте отсутствует дата его составления, однако имеются подписи представителей предприятия и абонента (т. 3 л.д.110-11).

Также в материалах дела имеется акт разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности водопроводно-канализационного хозяйства и абонента, датированный 11.01.2011 и подписанный представителем предприятия (т. 2 л.д. 70-71). Из содержания указанно акта следует, что водоснабжение абонента диаметром 100 мм от существующего городского водопровода диаметром 150 мм, и водоотведение диаметром 150 мм до подключения к колодцу расположенного на коллекторе диаметром 200 мм.

Таким образом, в представленных в материалы дела договорах и актах разграничения балансовой принадлежности сетей данные о диаметре трубы в точке присоединения абонента к сетям предприятия водопроводно-коммунального хозяйства не совпадают.

Вместе с тем МУП ВКХ представлены технические условия на водоснабжение от 22.01.1993, выданные "Севкавказэнерго" (адрес подключения ул. Пирогова г. Беслан), в которых указано, что в точке присоединения диаметр трубы 100 мм. ОАО "МРСК СК" по существу не оспаривает, что фактически диаметр трубы в точке присоединения составляет 100 мм. Данный факт подтверждается и данными, приведенными в заключении эксперта Тугановой Б.И., проводившего экспертизу по назначению суда (т. 3 л.д. 5), которое является письменным доказательством по делу.

Исходя из содержания и смысла пункта 57 Правил N 167, количество израсходованной питьевой воды исчисляется исходя из фактического диаметра трубы в точке присоединения абонента, в связи с чем, суд признает обоснованным расчет, произведенный с применением диаметра трубы 100 мм.

Ввиду наличия внутренних противоречий в заключении эксперта, имеющегося в материалах дела, судом апелляционной инстанции по ходатайству ОАО "МРСК СК", определением от 27.06.2012 по делу была назначена повторная экспертиза. На разрешение экспертизы поставлены следующие вопросы: "Определить фактическое водопотребление и водоотведение ОАО "Межрегиональная распределительная сетевая компания Северного Кавказа" за спорный период с 01.01.2009 по 01.08.2011 с указанием помесячного водопотребления".

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

Суд апелляционной инстанции, оценив полученное от экспертного учреждения АНО "Центр Судебных Экспертиз" экспертное заключение, установил, что заключение не содержит ответа на поставленный судом вопрос: "Определить фактическое водопотребление и водоотведение ОАО "Межрегиональная распределительная сетевая компания Северного Кавказа" за спорный период с 01.01.2009 по 01.08.2011 с указанием помесячного водопотребления". Из заключения экспертов следует, что определение фактического водопотребления и водоотведения невозможно (т.4 л.д. 120, 126 ). Вопрос о возможности определения водопотребления и водоотведения абонента расчетным путем, и, соответственно проведение такого расчета, перед экспертами судом не ставился, поэтому не принимается судом как надлежащее доказательство по делу, наряду с другими имеющимися в материалах дела.

При таких обстоятельствах, проверив расчет задолженности, произведенный МУП ВКХ, суд апелляционной инстанции признает его правильным, соответственно, задолженность ОАО "МРСК СК" за потребленную питьевую воду и стоки в систему канализации за период с 01.01.2009 по 01.08.2011 составляет 14 487 733 рублей 92 копейки.

Пунктом 83 Правил N 167 предусмотрено, что основанием для прекращения или ограничения организацией водопроводно-канализационного хозяйства отпуска питьевой воды и (или) приема сточных вод может являться неуплата абонентом полученной питьевой воды и (или) сброшенных сточных вод.

При неоднократном нарушении абонентом сроков оплаты отпущенной питьевой воды и (или) принятых сточных вод (неуплата за два расчетных периода, установленных договором) организация водопроводно-канализационного хозяйства, руководствуясь пунктом 5 статьи 486 ГК РФ, действует в следующей последовательности:

при неуплате абонентом поданной ему питьевой воды и (или) принятых сточных вод за два расчетных периода, установленных договором, письменно предупреждает абонента, что в случае неуплаты задолженности в течение установленного ею срока (но не менее 7 дней) может быть ограничена подача питьевой воды и (или) принятие сточных вод;

при задержке платежей сверх установленного в предупреждении срока вводит ограничение подачи питьевой воды и (или) приема сточных вод. При введении указанного ограничения извещает об этом абонента, органы местного самоуправления, местные службы госсанэпиднадзора и территориальные подразделения Государственной противопожарной службы Министерства Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий;

если по истечении 10 дней со дня введения ограничения подачи воды и (или) приема сточных вод абонентом не будет погашена образовавшаяся задолженность, то может полностью прекратить подачу питьевой воды и (или) прием сточных вод до полного погашения задолженности, если иное не предусмотрено договором или дополнительным соглашением сторон, за исключением случаев, установленных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Организация водопроводно-канализационного хозяйства обязана не менее чем за 3 суток сообщить абоненту, органам местного самоуправления, местным службам госсанэпиднадзора и территориальным подразделениям Государственной противопожарной службы Министерства Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий день и час прекращения подачи питьевой воды и (или) приема сточных вод.

В указанный срок абонент обязан погасить имеющуюся задолженность или принять меры к безаварийному прекращению технологического процесса, меры по обеспечению безопасности людей, по охране окружающей среды и сохранности оборудования в связи с прекращением подачи воды и (или) приема сточных вод.

Отпуск воды и (или) прием сточных вод возобновляется по соглашению сторон и при уведомлении соответствующих органов.

В материалы дела представлено уведомление МУП ВКХ об ограничении подачи питьевой воды от 02.03.2011 (исх. N 267), полученное ОАО "МРСК СК" 03.03.2011.

17.03.2011 МУП ВКХ уведомило ОАО "МРСК СК" о полном прекращении подачи холодной воды и приёма сточных вод (уведомление от 14.03.2011 исх. N 285) с 21.03.2011.

Ссылаясь на положения статьи 12 Гражданского Кодекса РФ, статьи 197 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что требования ОАО "МРСК СК" в части отключения водоснабжения и признания неподлежащим исполнения счета могут рассматриваться только как требование о восстановлении положения, существовавшего до нарушения права, и пресечении действий, нарушающих право.

Поскольку в материалах дела имеется доказательство того, что МУП ВКХ возобновило подачу воды и прием сточных вод ОАО "МРСК СК", суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, основания для удовлетворения иска в этой части отсутствуют.

Кроме того, на момент вынесения решения судом первой инстанции сроки, установленные в приведенных нормах, истекли, а задолженность ОАО "МРСК СК", сложившаяся более чем за два расчетных месячных периода, не погашена, то есть у предприятия сохранялись указанные выше правовые основания для прекращения подачи воды на объект истца.

В связи с ненадлежащим исполнением обязательств по договору истец по встречному иску обратился с требованием о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 101 229 рублей 92 копейки за период с 01.01.2009 по 01.08.2011, исчисленной исходя из 8,25 % годовых.

Поскольку факт нарушения ответчиком обязательств по оплате оказанных услуг, подтверждается материалами дела, суд первой правильно применил к спорным правоотношениям статью 395 Гражданского кодекса РФ.

Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

При проверке правильности расчета процентов за пользование чужими денежными средствами, судом первой инстанции была установлена допущенная истцом ошибка и произведен перерасчет за период неисполнения обязательств с 01.02.2009 по 01.01.2011. Поскольку сумма процентов, исходя из периода просрочки, значительно превысила заявленную истцом сумму, а суд не вправе выходить за рамки заявленных требований, суд первой инстанции правомерно удовлетворил встречные исковые требования МУП ВКХ в полном объеме.

В судебном заседании 28.11.2012 от представителя ОАО "МРСК СК" Николовой З.Ю. (доверенность N 10 от 01.01.2012) поступило заявление об отказе от апелляционной жалобы в части признания незаконным обжалуемого решения о признании действий незаконными и счета N 365 не подлежащим исполнению.

Принимая во внимание, что согласно статьям 49, 265 АПК РФ лицо, подавшее апелляционную жалобу, вправе отказаться от нее до вынесения постановления, а также учитывая, что отказ от жалобы совершен полномочным лицом, не противоречит законам и иным нормативным правовым актам и не нарушает прав и законных интересов других лиц, он принимается арбитражным судом апелляционной инстанции.

В соответствии с частью 1 статьи 265 АПК РФ при принятии отказа от жалобы суд прекращает производство по апелляционной жалобе.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции принимает частичный отказ представителя ОАО "МРСК СК" Николовой З.Ю. от апелляционной жалобы на решение суда первой инстанции и прекращает производство по ней в части требования об отмене решения Арбитражного суда РСО-Алания от 02.04.2012 по делу N А61-1045/2011 о признании действий незаконными и счета N 365 не подлежащим исполнению.

Учитывая изложенное и руководствуясь указанными правовыми нормами, а также статьями 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

принять отказ от апелляционной жалобы в части и прекратить производство по апелляционной жалобе на решение Арбитражного суда РСО-Алания от 02.04.2012 по делу N А61-1045/2011 в части отказа в удовлетворении иска открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Северного Кавказа" о признании счета N 365 от 30.06.2009 не подлежащим исполнению и о признании незаконными действий по прекращению подачи воды и приема сточных вод.

В остальной части решение Арбитражного суда РСО-Алания от 05.09.2012 по делу N А61-1045/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

А.Л. Фриев

Судьи

А.П. Баканов О.В. Марченко