Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 декабря 2012 г. N 18АП-11548/12, N 18АП-11812/2012

г. Челябинск

N 18АП-11548/2012 N 18АП-11812/2012

10 декабря 2012 г.

Дело N А76-14613/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 05 декабря 2012 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 декабря 2012 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Малышева М.Б.,

судей Арямова А.А., Костина В.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Червяковой Е.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Челябинской области и прокурора г. Челябинска на решение Арбитражного суда Челябинской области от 05 октября 2012 года по делу N А76-14613/2012 (судья Васильева Т.Н.).

В заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "Лабиринт" - Митина Т.В. (доверенность от 12.05.2012), Коростелева Т.А. (доверенность от 08.11.2012),

Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Челябинской области - Рауцкая Ю.А. (доверенность от 01.03.2012 N 15/30-23),

прокурора г. Челябинска - Звонарева Т.Ю. (служебное удостоверение).

Общество с ограниченной ответственностью "Лабиринт" (далее - заявитель, общество, ООО "Лабиринт") обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления от 24.07.2012 N 1818 по делу об административном правонарушении, вынесенного Управлением Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Челябинской области (далее - заинтересованное лицо, административный орган, Управление Роспотребнадзора по Челябинской области).

Решением арбитражного суда первой инстанции от 05 октября 2012 года по настоящему делу заявление общества с ограниченной ответственностью "Лабирнит", удовлетворено.

В Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд на решение арбитражного суда первой инстанции поступили апелляционные жалобы - Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Челябинской области и прокурора г. Челябинска.

Текст апелляционных жалоб, поданных на решение Арбитражного суда Челябинской области от 05.10.2012 по делу N А76-14613/2012, фактически является идентичным; податели апелляционных жалоб ссылаются на имеющее по их мнению место быть, неправильное применение арбитражным судом первой инстанции норм материального права при принятии решения, и на несоответствие выводов арбитражного суда первой инстанции, фактическим обстоятельствам. В частности, подателями апелляционной жалобы отмечается, что вина ООО "Лабиринт" в совершении административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ, Кодекс) установлена и заключается в организации заявителем торговли табачными изделиями в магазине, расположенном на расстоянии менее 100 метров до границ земельного участка образовательного учреждения (фактическое расстояние от границ территории МОУ гимназия N 23, определенное по прямой до входа в магазин исходя из выкопировки генплана г. Челябинска, до входа в магазин составляет 61,5 м). По мнению подателей апелляционных жалоб, арбитражный суд первой инстанции необоснованно использовал в целях методики определения соответствующего расстояния, постановление Губернатора Челябинской области от 17.08.2012 N 230, поскольку Федеральный закон от 10.07.2001 N 87-ФЗ "Об ограничении курения табака" (далее - Федеральный закон от 10.07.2001 N 87-ФЗ) не предусматривает для определения расстояния методики, аналогичной приведенной в постановлении Губернатора Челябинской области от 17.08.2012 N 230 "Об установлении дополнительного ограничения мест розничной продажи алкогольной продукции на территории Челябинской области"; "...довод Арбитражного суда Челябинской области о том, что при определении стометровой зоны необходимо выяснить вопрос о наличии либо отсутствии естественных и искусственных препятствий доступа от магазина до территории образовательного учреждения также является необоснованным, т.к. буквальное толкование положений пункта 5 статьи 3 Федерального закона N 87-ФЗ позволяет сделать вывод об отсутствии зависимости установленного в ней ограничения при реализации табачных изделий от указанных факторов". Податели апелляционных жалоб также указывают на то, что суд первой инстанции необоснованно принял в качестве доказательства акт замера расстояния от образовательного учреждения до магазина, осуществляющего реализацию табачных изделий, так как ООО "Лабиринт" не представлено доказательств сертификации и проведения метрологической проверки использованного в этих целях измерительного прибора; также сделана ссылка на то, что арбитражным судом первой инстанции не были допрошены в качестве свидетелей понятые, участвовавшие при замере расстояния, проведенном представителями общества с ограниченной ответственностью "Лабиринт".

Прокурор г. Челябинска также ссылается на то, что он не извещался арбитражным судом первой инстанции о времени и месте рассмотрения дела, в связи с чем, поскольку обжалуемый судебный акт принят в том числе и в отношении прав и обязанностей прокурора, последний вправе обжаловать решение арбитражного суда первой инстанции в апелляционном порядке, как лицо, выступающее в интересах неопределенного круга лиц при возбуждении административного дела.

Обществом с ограниченной ответственностью "Лабиринт" представлены отзывы на апелляционную жалобу.

В отзыве на апелляционную жалобу Управления Роспотребнадзора по Челябинской области общество указывает на то, что доказательств сертифицирования и проверки измерительного прибора прокуратурой не представлено, равно как выкопировка из генплана г. Челябинска не может являться надлежащим доказательством определения расстояния от магазина ООО "Лабиринт" до учебного заведения; при вынесении оспариваемого постановления заинтересованное лицо ограничилось констатацией определенных обстоятельств, однако, вопрос о наличии вины общества в совершении вмененного ему административного правонарушения не рассматривался административным органом; поскольку методика определения ограничительной стометровой зоны не установлена Федеральным законом от 10.07.2001 N 87-ФЗ, арбитражный суд первой инстанции обоснованно исходил из методики определения соответствующего расстояния, установленной постановлением Губернатора Челябинской области от 17.08.2012 N 230.

В отзыве на апелляционную жалобу прокурора г. Челябинска ООО "Лабиринт" указывает на то, что в данном случае право на апелляционное обжалование решения арбитражного суда первой инстанции отсутствует.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционных жалоб, отзывов на них, заслушав участников процесса, приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены судебного акта.

Арбитражный суд первой инстанции, по результатам исследования материалов дела N А76-14613/2012 Арбитражного суда Челябинской области пришел к выводу об отсутствии со стороны заявителя факта вмененного ему административного правонарушения.

Выводы арбитражного суда первой инстанции являются верными, соответствуют фактическим обстоятельствам и оснований для переоценки выводов арбитражного суда первой инстанции суд апелляционной инстанции не находит.

Как следует из имеющихся в деле доказательств, прокурором г. Челябинска 14.06.2012 в отношении общества с ограниченной ответственностью "Лабиринт" вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.2 КоАП РФ, направленное для рассмотрения в Управление Роспотребнадзора по Челябинской области (т. 1, л.д. 67 - 71).

В данном постановлении в числе прочего содержится следующая информация: "Частью 5 ст. 3 Федерального закона от 10.07.2001 года "Об ограничении курения табака" установлен запрет розничной продажи табачных изделий на расстояние менее чем сто метров от границ территорий образовательных учреждений_ В соответствии с договором аренды нежилого помещения от 01.10.2011 ООО "Лабиринт" занимает нежилое помещение общей площадью 147,1 кв.м, расположенное на первом этаже по адресу: г. Челябинск, ул. Кирова, 9, и использует его для торговли в качестве магазина под коммерческой торговой маркой "Красное и Белое" (п.1.1, п.1.4). Актом закупки реализуемой продукции от 07.06.2012 установлен факт розничной продажи табачных изделий в магазине, расположенном в нежилом помещении по адресу: ул. Кирова, 9, г. Челябинска. Протоколом осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений, территории от 07.06.20-12 и схемой замера расстояния к протоколу осмотра от 07.06.2012 установлено, что расстояние от входа в магазин "Красное и белое" по адресу: ул. Кирова, 9, г. Челябинска до границ (ограждения) территории земельного участка гимназии N 23 составляет 61,5 метров. Согласно решения единственного участника ООО "Лабиринт" от 17.11.2011 и приказа учредителя ООО "Лабиринт" Студенникова С.П. N ЛБ 0001705 от 18.11.2011 на должность директора ООО "Лабиринт" назначен Шабалин В.Б. В соответствии с п.6.1, п.6.3 Устава ООО "Лабиринт" руководство текущей деятельностью Общества осуществляется директором Общества, который без доверенности действует от имени Общества. Организация юридическим лицом - ООО "Лабиринт" розничной продажи табачных изделий, в магазине расположенном на расстоянии менее 100 метров до границ земельного участка образовательного учреждения, противоречит требованиям федерального законодательства об ограничении курения табака, негативно отражается на нравственном развитии несовершеннолетних, создает опасность употребления табачной продукции несовершеннолетними ввиду расположения продажи вблизи образовательного учреждения. Таким образом, юридическим лицом - ООО "Лабиринт" 07.06.2012 в 12.20 час в магазине "Красное белое", расположенном в нежилом помещении по адресу: ул. Кирова, 9, г. Челябинска, организована розничная продажа табачных изделий, свободная реализация которых на расстоянии менее чем за сто метров от границ территорий образовательных организаций запрещена (ограничена) законодательством (ч.5 ст.3 Федерального закона от 10.07.2001 года "Об ограничении курения табака"), то есть, совершено административное правонарушение, предусмотренное ст. 14.2 КоАП РФ" (процитировано дословно).

Сопроводительным письмом от 20.06.2012 N 534ж-2010 (т. 1, л.д. 66) прокуратурой г. Челябинска данное постановление, а также материалы административного дела на 54 листах были направлены в адрес Управления Роспотребнадзора по Челябинской области.

Управлением Роспотребнадзора по Челябинской области 29.06.2012 было вынесено определение о назначении времени и места рассмотрения дела и вызове лица, привлекаемого к административной ответственности (т. 1, л.д. 65), которым в числе прочего: назначено время и место рассмотрения дела об административном правонарушении (п. 1); вызван законный представитель юридического лица ООО "Лабиринт" для рассмотрения дела о привлечении к административной ответственности, которое состоится 24.07.2012 с 10.00 до 12.00 в здании Управления Роспотребнадзора по Челябинской области по адресу: г. Челябинск, ул. Елькина, 73, каб. N 110, с документами, удостоверяющими личность, подтверждающими полномочия (п. 2).

Управлением Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Челябинской области 24.07.2012 вынесено постановление N 1818 по делу об административном правонарушении (т. 1, л.д. 62), которым общество с ограниченной ответственностью "Лабиринт" признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, с назначением обществу с ограниченной ответственностью "Лабиринт" административного наказания в виде административного штрафа в размере 30 000 рублей.

Административным органом при этом в постановлении по делу об административном правонарушении полностью переписан текст постановления прокурора г. Челябинска от 14.06.2012 о возбуждении дела об административном правонарушении, и сделан итоговый вывод о том, что "Вина ООО "Лабиринт" материалами дела доказана, а именно: актом контрольной закупки, чеком, Уставом Общества и другими материалами дела".

Также обжалуемое обществом постановление Управления Роспотребнадзора от 24.07.2012 N 1818 о назначении административного наказания содержит сведения о представителе юридического лица (Ф.И.О.) - Шабалин В.Б., и о документе, подтверждающим полномочия представителя - решение от 17.11.2011.

Одновременно в данном постановлении административного органа указано на то, что интересы общества с ограниченной ответственностью "Лабиринт" представляла Митина Т.В., действующая на основании доверенности; присутствовал представитель прокурора г. Челябинска (фамилия которого в представленных в материалы дела N А76-14613/2012 Арбитражного суда Челябинской области, копиях постановления по делу об административном правонарушении, не читаема).

Копия выданной 24.07.2012 доверенности ООО "Лабиринт" на имя Митиной Т.В. представлена Управлением Роспотрнебнадзора по Челябинской области в материалы дела N А76-14613/2012 Арбитражного суда Челябинской области при рассмотрении спора в арбитражном суде первой инстанции (т. 1, л.д. 63).

Представленные заинтересованным лицом в материалы дела N А76-14613/2012 Арбитражного суда Челябинской области доказательства, также свидетельствуют о следующем.

В прокуратуру г. Челябинска 15.05.2012 поступила жалоба гражданки Панферовой И.Д. на действия прокуратуры Калининского района г. Челябинска. В данной жалобе Панферова И.Д., проживающая в г. Челябинске по ул. Братьев Кашириных, обжаловала ответ прокуратуры Калининского района г. Челябинска, которым Панферовой И.Д. сообщалось о том, что расстояние от магазинов "Красное и Белое" до образовательных учреждений не противоречит установленному стометровому ограничению. При этом Панферова И.Д., хотя и проживает в г. Челябинске по ул. Братьев Кашириных, сообщала о расположении магазинов "Красное и Белое" в том числе и в иных территориально обособленных от ул. Братьев Кашириных, местах, а именно: г. Челябинск, ул. Молодоговардейцев, 58 (вблизи детского сада N 366); г. Челябинск, ул. Работниц, 72 (вблизи ВЗФЭИ); г. Челябинск ул. Кирова, 9 (вблизи гимназии N 23).

И.о. прокурора г. Челябинска 31.05.2012 в адрес УМВД г. Челябинска было направлено требование N 532ж-2012 (т. 1, л.д. 76) о направлении для участия в проведении проверки нарушения законодательства при реализации табачных изделий и алкогольной продукции вблизи образовательных учреждений (ст. 14.2 КоАП РФ), сотрудников отдела полиции NN 4, 6 УМВД России по г. Челябинску, 07.06.2012; сотрудникам полиции предписывалось иметь при себе бланки протоколов осмотра помещений, территорий и находящихся там вещей и документов, актов фиксации покупки и инструмент для замера расстояния между образовательными учреждениями и объектами торговли.

Инспектором Центра по ИАЗ УМВД России по г. Челябинску 07.06.2012 составлен протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов (т. 1, л.д. 77), - в соответствии со ст. ст. 27.1, 27.8 КоАП РФ, с соблюдением требований ст. 25.7 КоАП РФ, в присутствии понятых - Башковой Т.Н., Бобылевой О.С., а также администратора магазина "Красное и Белое", расположенного по адресу: ул. Кирова, 9, с участием помощника прокурора г. Челябинска Звонаревой.

В данном протоколе осмотра зафиксировано, "Что магазин "Красное-Белое" расположен по адресу г. Челябинск, ул. Кирова, 9, в пяти этажном жилом доме. В магазине ведется реализация алкогольной и табачной продукции. В близи магазина имеется учебное заведение Гимназия N 23, которое расположено по адресу ул. Кирова, 44, расстояние от входа в магазин "Красное-Белое" до территории Гимназии, 23, составляет 61,5 метра. Обмер производился мерной лентой МЛ<30-м. Из алкогольной продукции реализуется пиво" (процитировано дословно).

Согласно пункту 5 протокола осмотра, к данному документу прилагаются акт контрольной закупки (т. 1, л.д. 80) и схема замера (т. 1, л.д. 78).

Согласно пункту 5 протокола осмотра, администратором магазина "Красное и Белое" высказаны замечания по поводу замера расстояния от помещения магазина, до места расположения гимназии N 23.

Схема замера расстояния к протоколу осмотра от 07.06.2012 (т. 1, л.д. 78) представляет собой выкопировку из генплана г. Челябинска, на которой, изначально, типографским способом нанесено расстояние между помещением магазина "Красное и Белое" и территорией гимназии N 23, - равное 61 метру; одновременно, содержится нанесенное рукописно расстояние между указанными объектами, равное уже, 61,5 метрам, при этом векторы измерения расстояния, нанесенные типографским способом и рукописно, являются различными.

Из содержания акта контрольной закупки от 07.06.2012, составленного инспектором ОДН ОУУП и ПДН ОД N 6 УМВД России по г. Челябинску Бородулиной Н.В. (т. 1, л.д. 80) следует, что покупателем Большаковым Л.М., в 12 час. 15 мин., в магазине "Красное и Белое", расположенном по адресу: г. Челябинск, ул. Кирова, 9, в присутствии понятых Бобылевой О.С. и Башковой Т.Н., произведена контрольная покупка одной пачки сигарет Dunhill Blue стоимостью 60 руб. 20 коп. Акт подписан Большаковым Л.М., Бобылевой О.С., Башковой Т.Н., продавцом Жуматовой З.Ж. Администратор магазина "Красное и Белое" Акишина Е.С. была ознакомлена с данным актом, и получила его копию.

Объяснения, взятые помощником прокурора г. Челябинска Звонаревой Т.Ю., с работников магазина "Красное и Белое" Жуматовой З.Ж. (т. 1, л.д. 90) и Акишиной Е.С. (т. 1, л.д. 91, 92) при этом содержат общую информацию о работе магазина, расположенного по адресу: г. Челябинск, ул. Кирова, 9, в том числе содержат информацию об осуществлении реализации в данном магазине, сигарет.

Также при рассмотрении спора в арбитражном суде первой инстанции в материалы дела N А76-14613/2012 Арбитражного суда Челябинской области заинтересованным лицом представлена копия сопроводительного письма Комитета по управлению имуществом и земельным отношениям г. Челябинска от 01.06.2012 N 8700 (т. 1, л.д. 81) о направлении в адрес прокуратуры г. Челябинска выкопировок из генплана г. Челябинска с указанием расстояний между запрашиваемыми объектами и территориями учебных заведений, в связи с проводимой прокуратурой г. Челябинска проверкой.

Выкопировка из генплана г. Челябинска (т. 1, л.д. 82) в данном случае представляет собой тот же документ, который является приложением к протоколу осмотра от 07.06.2012 (с нанесенным на данном документе типографским способом расстоянием между помещением магазина "Красное и Белое" и территорией гимназии N 23, - равным 61 метру).

В силу условий ч. 4 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность по доказыванию обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Частью 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что, лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга до начала судебного разбирательства. Каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств.

В свою очередь, лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Частью 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Арбитражный суд первой инстанции, исходя из условий ч. 5 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, определением от 06.09.2012 (т. 1, л.д. 1 - 4) истребовал у административного органа материалы дела об административном правонарушении (подлинники для обозрения, копии для приобщения к материалам дела).

В рассматриваемой ситуации Управление Роспотребнадзора по Челябинской области, доказывая законность и обоснованность обжалуемого обществом с ограниченной ответственностью "Лабиринт" постановления по делу об административном правонарушении при рассмотрении спора в арбитражном суде первой инстанции посчитало необходимым, приобщение к материалам дела N А76-14613/2012 Арбитражного суда Челябинской области следующих доказательств, изобличающих, по мнению административного органа, заявителя, в совершении вмененного ему административного правонарушения (в копиях):

- постановления от 24.07.2012 N 1818 по делу об административном правонарушении (т. 1, л.д. 62);

- доверенности общества с ограниченной ответственностью "Лабиринт" от 24.07.2012, выданной на имя Митиной Т.В. (т. 1, л.д. 63);

- почтового уведомления (т. 1, л.д. 64);

- определения от 29.06.2012 о назначении времени и места рассмотрения дела и вызове лица, привлекаемого к административной ответственности (т. 1, л.д. 65);

- сопроводительного письма прокуратуры г. Челябинска от 20.06.2012 N 534ж-2012 (т. 1, л.д. 66);

- постановления прокуратуры г. Челябинска от 14.06.2012 о возбуждении дела об административном правонарушении (т. 1, л.д. 67 - 71);

- доверенности общества с ограниченной ответственностью "Лабиринт" от 14.06.2012, выданной на имя Коростелевой Т.А. (т. 1, л.д. 72);

- уведомления от 09.06.2012 прокуратуры Челябинской области на имя директора ООО "Лабиринт" Шабалина В.Б. о необходимости явки в прокуратуру г. Челябинска 14.06.2012 к 15 час. 00 мин. для ознакомления с постановлением о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.2 КоАП РФ (т. 1, л.д. 73, 74);

- жалобы гражданки Панферовой И.Д. на действия прокуратуры Калининского района г. Челябинска (т. 1, л.д. 75);

- требования прокуратуры г. Челябинска от 31.05.2012 N 532ж-2012, направленного в адрес УМВД России по г. Челябинску (т. 1, л.д. 76);

- протокола осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 07.06.2012 (т. 1, л.д. 77);

- выкопировки из генплана г. Челябинска (приложения к протоколу осмотра) (т. 1, л.д. 78);

- чека контрольно-кассовой техники ООО "Лабиринт" от 07.06.2012 на сумму 60 руб. 20 коп. (т. 1, л.д. 79);

- акта контрольной закупки от 07.06.2012 (т. 1, л.д. 80);

- сопроводительного письма Комитета по управлению имуществом и земельным отношениям г. Челябинска от 01.06.2012 N 8700 (т. 1, л.д. 81);

- выкопировки из генплана г. Челябинска (приложения к сопроводительному письму Комитета по управлению имуществом и земельным отношениям г. Челябинска от 01.06.2012 N 8700) (т. 1, л.д. 82);

- договора аренды нежилого помещения от 01.10.2011, заключенного между физическим лицом Юркиным С.А. (арендодателем) и ООО "Лабиринт" (арендатором) (т. 1, л.д. 83, 84);

- приказа по ООО "Лабиринт" от 01.06.2012 N ЛБ0000944 о приеме на работу Акишиной Е.С. (т. 1, л.д. 85);

- решение N 4 единственного участника ООО "Лабиринт" от 17.11.2011 (т. 1, л.д. 86);

- приказа по ООО "Лабиринт" от 18.11.2011 N ЛБ0001705 о приеме на работу Шабалина В.Б. (т. 1, л.д. 87);

- должностной инструкции администратора магазина (т. 1, л.д. 88, 89);

- объяснения Жуматовой З.Ж. (т. 1, л.д. 90);

- объяснения Акишиной Е.С. (т. 1, л.д. 91, 92);

- свидетельства о постановке на учет юридического лица (ООО "Лабиринт") в налоговом органе по месту нахождения на территории Российской Федерации (т. 1, л.д. 93);

- свидетельства о государственной регистрации ООО "Лабиринт" в качестве юридического лица (т. 1, л.д. 94);

- уведомления о постановке на учет российской организации в налоговом органе на территории Российской Федерации в отношении ООО "лабиринт" (т. 1, л.д. 95);

- лицензии на право осуществления ООО "Лабиринт" розничной продажи алкогольной продукции (т. 1, л.д. 96);

- выписки из устава ООО "Лабиринт" (т. 1, л.д. 97, 98).

Иных документов административным органом в материалы дела N А76-14613/2012 Арбитражного суда Челябинской области не представлено, в том числе, что, как отмечено выше, к сопроводительному письму прокуратуры г. Челябинска от 20.06.2012 N 534ж-2012 (т. 1, л.д. 66) прилагались постановление о возбуждении дела об административном правонарушении и материалы административного дела на 54 листах (фактически, количество представленных заинтересованным лицом в материалы настоящего дела документов составило 32 листа (т. 1, л.д. 67 - 98).

Обстоятельств, объективно препятствовавших административному органу представлению доказательств в необходимом объеме, в материалы настоящего дела при рассмотрении спора в арбитражном суде первой инстанции, в том числе, исходя из продолжительности рассмотрения дела N А76-14613/2012 Арбитражного суда Челябинской области, суд апелляционной инстанции не усматривает.

О наличии данных обстоятельств представителем Управления Роспотребнадзора по Челябинской области не упоминалось, и в судебном заседании суда апелляционной инстанции, и, соответственно, обстоятельства, предусмотренные абз. 1 ч. 2 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в целях приобщения к материалам дела дополнительных доказательств на стадии апелляционного судопроизводства, отсутствуют.

В силу условий ст. 14.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях незаконная продажа товаров (иных вещей), свободная реализация которых запрещена или ограничена законодательством, - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей с конфискацией предметов административного правонарушения или без таковой; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей с конфискацией предметов административного правонарушения или без таковой; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей с конфискацией предметов административного правонарушения или без таковой.

Частью 5 статьи 3 Федерального закона от 10.07.2001 N 87-ФЗ "Об ограничении курения табака" предусмотрен запрет розничной продажи табачных изделий в организациях здравоохранения, организациях культуры, физкультурно-спортивных организациях и на территориях и в помещениях образовательных организаций, а также на расстоянии менее чем сто метров от границ территорий образовательных организаций.

В то же время, Роспотребнадзор в письме от 03.06.2005 N 0100/4244-05-32 "О надзоре за реализацией табачных изделий" отметил, что при определении 100-метровой зоны от границ территорий образовательных организаций следует руководствоваться кадастровым планом. В случаях, когда розничная торговля табачными изделиями осуществляется внутри большого торгового центра, 100-метровая зона должна учитывать расстояние, проходящее внутри торгового центра, до непосредственно торговой точки. При привлечении к административной ответственности следует учитывать, что в соответствии с частью 4 статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица. То есть спорные вопросы при определении 100-метровой зоны от границ территорий образовательных организаций будут трактоваться в пользу предпринимателей и юридических лиц, занимающихся реализацией табачных изделий.

Частью 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

В рассматриваемой ситуации имеют место быть следующие обстоятельства.

В силу условий ч. 1 ст. 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (ч. 2 ст. 26.2 КоАП РФ).

Частью 1 статьи 26.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено, что под специальными техническими средствами понимаются измерительные приборы, утвержденные в установленном порядке в качестве средств измерения, имеющие соответствующие сертификаты и прошедшие метрологическую поверку.

В настоящем случае доказательств соответствия примененного в ходе измерения расстояния между магазином "Красное и Белое" и образовательным учреждением, измерительного средства (мерной ленты М<30), требованиям ч. 1 ст. 26.8 КоАП РФ, несмотря на заявленные по этому поводу обществом с ограниченной ответственностью "Лабиринт" возражения, - не представлено, ни в арбитражный суд первой инстанции, ни в суд апелляционной инстанции.

Данное обстоятельство в любом случае лишает доказательственной силы результаты проведенных сотрудником УМВД России по г. Челябинску, замеров расстояния, а, следовательно, является самостоятельным основанием для признания незаконным и отмены обжалуемого постановления по делу об административном правонарушении, учитывая недоказанность размещения магазина "Красное и Белое" по отношению к образовательному учреждению, на расстоянии, с превышением пределов ограничения в соответствии с нормой ч. 5 ст. 3 Федерального закона от 10.07.2001 N 87-ФЗ.

Принцип определения расстояния от магазина "Красное и Белое" до образовательного учреждения, в данном случае также не пояснен, в том числе, с учетом вектора измерения, отличающегося от изначально содержащегося в выкопировке из генплана г. Челябинска, представленной Комитетом по управлению имуществом и земельным отношениям г. Челябинска, равно как не представляется возможным установить, какие данные были взяты за начальную и конечную точку измерения соответствующего расстояния.

Действительно, ч. 5 ст. 3 Федерального закона от 10.07.2001 N 87-ФЗ не установлена методика определения стометровой ограничительной зоны от места реализации табачных изделий до границ территорий образовательных организаций.

В то же время, исходя из смысла данной нормы, указанная стометровая зона должна определяться исходя из принципа доступности места реализации табачных изделий.

Соответственно, препятствия на пути к месту реализации табачных изделий, как естественные (например, водоемы и т.п.), так и искусственные (например, режимные объекты, здания и сооружения, и т.п.) не могут учитываться при определении ограничительной стометровой зоны и следовательно, должны исключаться при определении расстояния от места реализации табачных изделий до границ территорий образовательных организаций.

Пунктом 2 статьи 16 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции" (далее - Федеральный закон от 22.11.1995 N 171-ФЗ) предусмотрено, что не допускается розничная продажа алкогольной продукции в детских, образовательных, медицинских организациях, на объектах спорта, на прилегающих к ним территориях.

К прилегающим территориям, указанным в пункте 2 настоящей статьи, относятся земельные участки, которые непосредственно прилегают к зданиям, строениям, сооружениям и границы которых определяются решениями органов местного самоуправления в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (п. 4 ст. 16 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ).

Во исполнение требований Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ Губернатором Челябинской области 17.08.2012 издано постановление N 230 "Об установлении дополнительного ограничения мест розничной продажи алкогольной продукции на территории Челябинской области", пунктом 1 которого установлено дополнительное ограничение мест розничной продажи алкогольной продукции на территории Челябинской области в виде запрета розничной продажи алкогольной продукции на предприятиях торговли и общественного питания (за исключением ресторанов, кафе, баров, расположенных в стационарных помещениях), находящихся на расстоянии от границ (ограждений) земельных участков, на которых располагаются детские, образовательные, медицинские организации, объекты спорта, оптовые и розничные рынки, вокзалы, аэропорты, объекты военного назначения, места массового скопления граждан и места нахождения источников повышенной опасности (далее именуются - земельные участки), менее:

80 метров для города Челябинска и города Магнитогорска;

50 метров для городских поселений, численность постоянно проживающего населения которых превышает 50 тысяч человек;

25 метров для сельских поселений и городских поселений, численность постоянно проживающего населения которых менее 50 тысяч человек.

Согласно пункту 3 постановления Губернатора Челябинской области от 17.08.2012 N 230 расстояния, указанные в пункте 1 настоящего постановления, определяются исходя из кратчайшего маршрута, проходящего по тротуарам или пешеходным дорожкам (при их отсутствии - по обочинам, велосипедным дорожкам, краям проезжих частей), пешеходным переходам (подземным и надземным). При пересечении пешеходной зоны с проезжей частью указанные расстояния измеряются по ближайшему пешеходному переходу.

Законодательство Российской Федерации при этом исходит из соблюдения его положений гражданами и юридическими лицами.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции лицами, участвующими в деле и представителем прокурора подтверждено, что расстояние между магазином "Красное и Белое" и гимназией N 23 определялось, не исходя из наличествующего в данном случае ближайшего пешеходного перехода (перекресток улиц Кирова и Калинина), но, напрямую по проезжей части.

Между тем, наличие проезжей части является искусственным препятствием на пути к месту реализации табачных изделий, а, пересечение проезжей части в неустановленном месте является нарушением правил дорожного движения, следовательно, по аналогии к п. 2 ст. 16 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ, и к п. п. 1, 3 постановления Губернатора Челябинской области от 17.08.2012 N 230, соответствующее расстояние должно определяться по ближайшему пешеходному переходу.

Поскольку данных действий не произведено, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания полагать, что данное расстояние не превышает ограничительную стометровую зону.

Баланс частного и публичного интересов должен быть соблюден.

При этом суд апелляционной инстанции не принимает в качестве доказательства акты замера расстояния, составленные сотрудниками ООО "Лабиринт", учитывая то, что данные акты составлены в одностороннем порядке, а доказательств сертифицирования средства измерения заявителем также не представлено.

Несмотря на то, что обществом с ограниченной ответственностью "Лабиринт" не отрицается факт реализации табачных изделий в магазине "Красное и Белое", расположенном по адресу: г. Челябинск, ул. Кирова, 9, суд апелляционной инстанции также считает необходимым отметить, что акт контрольной закупки, хотя и составлен инспектором ОДН ОУУП и ПДН ОП N 6 УМВД России по г. Челябинску Бородулиной Н.В., однако, не подписан данным сотрудником.

Суд апелляционной инстанции также согласен с доводами ООО "Лабиринт" о том, что административным органом в данном случае не установлена вина заявителя в совершении вмененного ему административного правонарушения, но фактически произведено дословное "переписывание" постановления о возбуждении дела об административном правонарушении.

Ссылки Управления Роспотребнадзора по Челябинской области на то, что "Вина ООО "Лабиринт" материалами дела доказана, а именно: актом контрольной закупки, чеком, Уставом Общества и другими материалами дела", не могут быть приняты во внимание, так как: чек контрольно-кассовой техники фиксирует лишь, реализацию товара; оценка акту контрольной закупки в настоящем судебном акте дана выше (и в любом случае, данный акт фиксирует, опять же, лишь реализацию товара); ссылок на протокол осмотра от 07.06.2012 постановление по делу об административном правонарушении, как на доказательство совершения вмененного заявителю правонарушения, не содержит, а, у суда апелляционной инстанции нет оснований для отождествления протокола осмотра от 07.06.2012 с "другими материалами дела"; устав юридического лица в силу условий ст. 52 Гражданского кодекса Российской Федерации отнесен к учредительным документам юридического лица, и сам по себе, не может доказывать совершение юридическим лицом административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.2 КоАП РФ.

В силу условий ч. 1 ст. 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ).

Лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина (ч. 1 ст. 1.5 КоАП РФ).

Лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, считается невиновным, пока его вина не будет доказана в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом, и установлена вступившим в законную силу постановлением судьи, органа, должностного лица, рассмотревших дело (ч. 2 ст. 1.5 КоАП РФ).

Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность, за исключением случаев, предусмотренных примечанием к настоящей статье (ч. 3 ст. 1.5 КоАП РФ).

Кроме того, в рассматриваемой ситуации имеют место быть следующие обстоятельства.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 25.11 Кодекса российской Федерации об административных правонарушениях прокурор в пределах своих полномочий вправе возбуждать производство по делу об административном правонарушении.

Дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента составления протокола об административном правонарушении или вынесения прокурором постановления о возбуждении дела об административном правонарушении (п. 3 ч. 4 ст. 28.1 КоАП РФ).

О возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 настоящего Кодекса. Указанное постановление выносится в сроки, установленные статьей 28.5 настоящего Кодекса (ч. 2 ст. 28.4 КоАП РФ).

Согласно ч. 1 ст. 25.4 КоАП РФ защиту прав и законных интересов юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, или юридического лица, являющегося потерпевшим, осуществляют его законные представители.

Законными представителями юридического лица в соответствии с настоящим Кодексом являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Полномочия законного представителя юридического лица подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение (ч. 2 ст. 25.4 КоАП РФ).

Дело об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом, рассматривается с участием его законного представителя или защитника. В отсутствие указанных лиц дело может быть рассмотрено лишь в случаях, предусмотренных частью 3 статьи 28.6 настоящего Кодекса, или если имеются данные о надлежащем извещении лиц о месте и времени рассмотрения дела и если от них не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения (ч. 3 ст. 25.4 КоАП РФ).

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

В целях КоАП РФ законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (часть 2 статьи 25.4 КоАП РФ).

Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым. В связи с этим судам необходимо учитывать, что представитель юридического лица, действующий на основании доверенности, в том числе руководитель его филиала или подразделения, законным представителем не является. Поэтому его извещение не может рассматриваться как извещение законного представителя.

Вместе с тем КоАП РФ допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное частью 4 статьи 28.2 КоАП РФ право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола.

Суду при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

В настоящем случае, законный представитель общества с ограниченной ответственностью "Лабиринт" не извещался, ни прокурором о времени и месте вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, ни административным органом о времени и месте вынесения постановления по делу об административном правонарушении.

Вручение прокуратурой г. Челябинска уведомления от 09.06.2012 представителю ООО "Лабиринт" Коростелевой Т.А. (т. 1, л.д. 73, 74) и направление административным органом определения от 29.06.2012 о назначении времени и места рассмотрения дела и вызове лица, привлекаемого к административной ответственности, почтой, и вручение данного почтового отправления некой Петуховой (т. 1, л.д. 64) не может быть признано доказательством надлежащего извещения законного представителя общества с ограниченной ответственностью "Лабиринт" о времени и месте совершения соответствующих процессуальных действий.

Доверенности, на основании которых действовали Коростелева Т.А. и Митина Т.В. не предоставляли данным сотрудникам ООО "Лабиринт" право на участие в конкретном административном деле.

В силу условий ч. 1 ст. 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом.

Дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, предусмотренных частью 3 статьи 28.6 настоящего Кодекса, либо если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения (ч. 2 ст. 25.1 КоАП РФ).

В протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела (ч. 2 ст. 28.2 КоАП РФ).

При составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе (ч. 3 ст. 28.2 КоАП РФ).

Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу (ч. 4 ст. 28.2 КоАП РФ).

В случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола (ч. 4.1 ст. 28.2 КоАП РФ).

Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также потерпевшему вручается под расписку копия протокола об административном правонарушении (ч. 6 ст. 28.2 КоАП РФ).

Согласно правовой позиции, изложенной в п. 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

С учетом изложенного, поскольку заявитель был лишен заинтересованным лицом права на защиту, данное обстоятельство применительно к правовой позиции, изложенной в п. 10 постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 носит существенный характер и не позволило заинтересованному лицу всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

При таких обстоятельствах арбитражный суд первой инстанции на законных основаниях удовлетворил заявление ООО "Лабиринт".

Доводы апелляционной жалобы прокурора г. Челябинска о том, что арбитражный суд первой инстанции высказался о его правах и обязанностях судом апелляционной инстанции отклоняются, как несоответствующие фактическим обстоятельствам.

В рассматриваемом случае спор рассмотрен по поводу признания незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении, вынесенном административным органом - Управлением Роспотребнадзора по Челябинской области.

Суд апелляционной инстанции также учитывает правовую позицию, изложенную в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.03.2012 N 15 "О некоторых вопросах участия прокурора в арбитражном процессе".

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

С учетом изложенного, апелляционные жалобы удовлетворению не подлежат.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 05 октября 2012 года по делу N А76-14613/2012 оставить без изменения, апелляционные жалобы Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Челябинской области и прокурора г. Челябинска - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через Арбитражный суд Челябинской области.

Председательствующий судья

М.Б. Малышев

Судьи

А.А. Арямов В.Ю. Костин