Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 декабря 2012 г. N 15АП-15038/12

город Ростов-на-Дону

12 декабря 2012 г.

дело N А32-19363/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 06 декабря 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 декабря 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Ванина В.В.

судей Величко М.Г., Барановой Ю.И.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Саркисяном Д.С.

при участии:

от ОАО "Международный аэропорт Сочи": Болденко Л.А., паспорт, по доверенности N 33 от 28.05.2012 г.; Улько Е.Н., паспорт, по доверенности N 55 от 12.09.2012 г.; Матвеевская А.Ю., паспорт, по доверенности N 87 от 29.11.2012 г.

от Государственной корпорации по строительству олимпийских объектов и развитию города Сочи как горноклиматического курорта (ГК "Олимпстрой"): Пашков А.С., паспорт, по доверенности N 1347 от 04.07.2012 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Международный аэропорт Сочи"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 03.10.2012 по делу N А32-19363/2012

по иску "Государственная корпорация по строительству олимпийских объектов и развитию города Сочи как горноклиматического курорта" ("ГК Олимпстрой")

к ответчику открытому акционерному обществу "Международный аэропорт Сочи"

о взыскании неустойки

принятое судьей Дуб С.Н.

УСТАНОВИЛ:

Государственная корпорация по строительству олимпийских объектов и развитию города Сочи как горноклиматического курорта (ГК "Олимпстрой") (далее - корпорация, истец) обратилась в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к открытому акционерному обществу "Международный аэропорт Сочи" (далее - ОАО "Международный аэропорт Сочи", общество, аэропорт, ответчик) о взыскании неустойки в размере 17 146 000 руб.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 03 октября 2012 года с ОАО "Международный аэропорт Сочи" в пользу ГК "Олимпстрой" взыскано 17 146 600 руб. неустойки. Распределены расходы по уплате госпошлины.

Не согласившись с данным решением, общество обжаловало его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило судебный акт отменить, оставив исковое заявление корпорации без рассмотрения. В обоснование апелляционной жалобы ответчик указывает на то, что суд первой инстанции неправомерно отклонил ходатайство ответчика об оставлении искового заявления без рассмотрения в связи с несоблюдением корпорацией претензионного порядка урегулирования спора, предусмотренного п. 17.2 соглашения, которым определены форма претензии, требования к ее содержанию, порядок и сроки направления претензии и ответа на нее, что свидетельствует об установлении сторонами претензионного порядка. Истцом в адрес ответчика была направлена претензия от 20.09.11г. N АК-033-27820 на сумму 296 400 рублей, соответственно истцом не был соблюден претензионный порядок урегулирования спора по взысканию неустойки на сумму 16 850 200 рублей. Ответчик не имел возможности из заявленной претензии на сумму 296 400 рублей в полном объеме оценить предполагаемый характер и основания судебного спора и подлежащие возможному взысканию штрафные санкции и в связи с этим был лишен возможности мирного досудебного урегулирования спора. Заявитель также указывает на то, что соглашение заключено не в рамках размещения заказа на поставку товаров, выполнение работ, оказания услуг для государственных или муниципальных нужд и нужд бюджетных учреждений, соглашение не отвечает и признакам инвестиционного договора. Как указывает ответчик, спорное соглашение между заключено на основании ФЗ от 01.12.2007 г. N 310-ФЗ "Об организации и о проведении XXII Олимпийских зимних игр и XI Паралимпийских зимних игр 2014 года в городе Сочи, развития города Сочи как горноклиматического курорта и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" и правоотношения сторон не регулируются параграфами 1, 3 гл. 37 ГК РФ, ФЗ от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", ФЗ от 30.10.2007 N 238-ФЗ "О государственной корпорации по строительству олимпийских объектов и развитию города Сочи как горноклиматического курорта", ФЗ от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений". При этом гражданско-правовая природа заключенного соглашения судом первой инстанции не установлена. Как указывает заявитель, соглашение содержит элементы как публично-правового, так и частно-правового характера. Заявитель также указывает на то, что взыскание пени как одной из мер гражданско-правовой ответственности в данном споре не является обоснованным, так как отсутствуют основания для применения штрафных санкций, предусмотренных п. 1. ст. 401 ГК РФ, в частности отсутствует вина аэропорта в ненадлежащем исполнении обязательства. Отсутствие вины ответчика и предпринятые им меры для надлежащего исполнения обязательства по проведению государственной экспертизы проекта ВИП - терминала подтверждаются представленными в материалы дела документами. Письмами ОАО "Международный аэропорт Сочи", которыми ответчик приступил к прохождению процедур согласования задания на проектирование в апреле 2010 г.; на разработку проектной документации по объекту: Комплекс зданий и сооружений аэропорта г. Сочи (проектные и изыскательские работы, реконструкция, строительство) ОАО "Международный аэропорт Сочи" заключило договор от 20.04.2010 N453-5983 с ООО "ПИ-2". Проект, переданный ООО "ПИ-2" накладной от 28.02.2011N53, письмом от 02.03.2011 N20/4/8-125 был направлен на согласование в ГК "Олимпстрой". Письмом от 22.03.2011 NХЗ-Д10-7473 ГК "Олимпстрой" выявил замечания и просил их устранить до 30.03.2011, которые были устранены и письмом от 17.05.2011 NД9-13195 сняты и переданы в отдел организации экспертизы проектов ГК "Олимпстрой". Окончательное согласование ГК "Олимпстрой" было дано 22.08.2011 письмом N Д10-24225, то есть после установленного в базовом плане срока на проведение государственной экспертизы (июль 2011). Ввиду длительного согласования документации всеми компетентными органами ОАО "Международный аэропорт Сочи" не имело возможности обеспечить исполнение своих обязательств но проведению государственной экспертизы проектной документации ВИП-терминала аэропорта г.Сочи. Данные действия со стороны государственных органов способствовали неоправданному затягиванию срока проведения экспертизы проектной документации, что ответчик не мог добросовестно предвидеть. Соблюдение государственными органами нормативных сроков согласования задания на проектирование, установленных письмом Заместителя министра регионального развития Российской Федерации от 12.04.10г. N 12-ЮР/ОН, позволило бы обеспечить исполнение обязательства по своевременному проведению государственной экспертизы проектной документации ВИП-терминала аэропорта г.Сочн к должному сроку. Со стороны ответчика предприняты все возможные меры для исполнения своих обязательств по обеспечению проведения процедуры государственной экспертизы соответствующей проектной документации, тогда как со стороны истца не было явного содействия, обеспечивающего получение от государственных органов, задействованных в проведении экспертизы, необходимых документов (согласований), позволяющих обеспечить ответчику своевременность должных действий по согласованию проектной документации для последующего ее направления для государственной экспертизы. Заявитель ссылается на то, что судом первой инстанции неправомерно применены положения п. 3 ст. 401 КГК РФ, поскольку ответчик не должен предоставлять доказательства невозможности надлежащего исполнения обязательства вследствие непреодолимой силы, так как обязательства по соглашению не являются предпринимательскими, поскольку заключение соглашения предусмотрено нормами публичного права, является обязательным для ответчика как ответственного исполнителя за комплекс зданий и сооружений аэропорта г. Сочи (п. 62 Программы строительства, утвержденной Постановлением Правительства РФ от 29.12.2007 N 991) и инвестора олимпийского объекта, и его исполнение не направлено на получение прибыли ни одной из сторон. Как указывает заявитель, представленный истцом в заявлении расчет пени в размере 17 146 600 руб. является необоснованным, поскольку корпорация производит расчет пени исходя из общей стоимости работ по проектированию Олимпийского объекта, тогда как в соответствии с п. 10.3 соглашения исчисление неустойки за нарушение сроков выполнения любого из этапов по проектированию необходимо производить от стоимости работ но соответствующему этапу. Именно этот подход соответствует действительному смыслу неустойки как способа обеспечения выполнения обязательств по оставшейся невыполненной части (этапу) проектных работ. Тем более с учетом того, что к моменту предъявления претензии проектные работы по 2 этапам (Аэровокзальный комплекс, Посадочная галерея) выполнены. Как указывает общество, взыскание с него пени в размере 17 146 600 руб. накладываст на ответчика несоразмерную ответственность при полном отсутствии встречной ответственности истца, при полном отсутствии нарушенных прав, отсутствии реального и возможного ущерба для ответчика. К ответчику применена повышенная, несоразмерно высокая санкция за нарушение одностороннего не денежного обязательства при наличии в материалах дела информации об отсутствии неисполненного денежного обязательства ответчика перед истцом, об отсутствии фактических убытков у истца и отсутствии возможных его убытков. Следовательно, арбитражный суд должен был уменьшить размер пени на основании ст. 333 ГК РФ.

В судебном заседании представители ответчика поддержали доводы апелляционной жалобы, которую просили удовлетворить, отменив решение суда первой инстанции.

Представитель истца в судебном заседании указал на несостоятельность доводов апелляционной жалобы, в удовлетворении которой просил отказать, оставив решение суда первой инстанции без изменения, считая его законным и обоснованным.

Законность и обоснованность судебного акта проверяется в пределах доводов апелляционной жалобы с учетом части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва, выслушав представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда подлежит изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ГК "Олимпстрой" (далее - корпорация) и ОАО "Международный аэропорт Сочи" (далее - инвестор) было заключено соглашение об организации строительства (реконструкции) олимпийского объекта федерального значения от 20 июля 2009 г. N 02-02/3-1180 (далее - соглашение).

В соответствии с пунктом 2.1 соглашения в редакции дополнительного соглашения от 21 декабря 2009 г. N 1 инвестор обязался осуществить финансирование строительства (реконструкции) олимпийского объекта "Комплекс зданий и сооружений аэропорта г. Сочи (проектные и изыскательские работы, реконструкция, строительство)", обеспечить его проектирование и строительство (реконструкцию) до 30 сентября 2013 г. в соответствии с Базовым планом и Сетевым графиком строительства Олимпийского объекта.

Согласно п. 1.1 соглашения, сроки выполнения основных мероприятий и работ, необходимых для организации и осуществления строительства (реконструкции) Олимпийского объекта согласовываются сторонами в базовом плане.

Соглашением (сноска 1 к п. 4.2 соглашения) предусмотрено, что если проектирование и строительство (реконструкция) Олимпийского объекта осуществляется по этапам (очередям), базовый план представляется инвестором по каждому такому этапу (очереди).

Сторонами путем обмена письмами от 6 июля 2011 г. N 20/4/8-501 и от 20 июля 2011 г. N ХЗ-Д10-2-460 согласован базовый план по второму этапу: проектирование и строительство ВИП-терминала аэропорта г. Сочи, которым предусматривается, что работы по этапу проектирования 1.5 "Проведение государственной экспертизы" должны быть закончены в июле 2011 г.

Фактически работы по указанному этапу завершены 24 апреля 2012 г., что подтверждается положительным заключением государственной экспертизы от 24 апреля 2012 г. N 371-12/ГГЭ-7727/04.

В соответствии с п. 10.12 соглашения корпорация направила инвестору (письмом от 30 сентября 2011 г. N ХЗ-Д10-29264) для подписания акт о фиксации нарушения срока окончания работ по указанному этапу. В своем ответе от 12 октября 2011 г. N 20/4/8-802 инвестор признал факт неисполнения обязательства в установленный срок, но подписать акт отказался.

Пунктом 10.3 соглашения предусмотрено, что за нарушение сроков выполнения любого из этапов по проектированию олимпийского объекта, установленных Базовым планом, более чем на 10 рабочих дней, корпорация вправе требовать от инвестора уплаты пени в размере 0,05 % от стоимости работ по проектированию олимпийского объекта, указанной в графе "Итого" Графика финансирования и освоения капитальных вложений на проектирование олимпийского объекта, за каждый день просрочки, но не более 10 % от стоимости указанных работ.

График финансирования и освоения капитальных вложений на проектирование олимпийского объекта представлен инвестором в корпорацию письмом от 18 апреля 2012 г. N 20/4/8-416. Итоговая стоимость работ по проектированию Олимпийского объекта содержится в графе "Всего по объекту" указанного графика и составляет 171 466 000 руб.

Корпорацией произведен расчет неустойки за период с 1 августа 2011 г. по 23 апреля 2012 г., размер которой в пределах 10 % от стоимости работ составил 17 146 600 руб.

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения корпорации в арбитражный суд с иском по настоящему делу.

Доводы апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции неправомерно отклонил ходатайство ответчика об оставлении искового заявления без рассмотрения в связи с несоблюдением корпорацией претензионного порядка урегулирования спора, предусмотренного п. 17.2 соглашения, которым определены форма претензии, требования к ее содержанию, порядок и сроки направления претензии и ответа на нее, что свидетельствует об установлении сторонами претензионного порядка; что истцом в адрес ответчика была направлена претензия от 20.09.11г. N АК-033-27820 на сумму 296 400 рублей, соответственно истцом не был соблюден претензионный порядок урегулирования спора по взысканию неустойки на сумму 16 850 200 рублей, при этом ответчик не имел возможности из заявленной претензии на сумму 296 400 рублей в полном объеме оценить предполагаемый характер и основания судебного спора и подлежащие возможному взысканию штрафные санкции и в связи с этим был лишен возможности мирного досудебного урегулирования спора, подлежат отклонению в силу следующего.

Претензионный порядок разрешения споров служит целям добровольной реализации гражданско-правовых обязательств без участия специальных государственных органов. Совершение спорящими сторонами обозначенных действий после нарушения (оспаривания) субъективных прав создает условия для урегулирования возникшей конфликтной ситуации еще на стадии возникновения спора, то есть стороны могут ликвидировать зарождающийся конфликт, согласовав между собой все спорные моменты, вследствие чего не возникает необходимость в судебном разрешении такого спора. Оставляя иск без рассмотрения, суд исходит из реальной возможности исчерпания конфликта между сторонами при наличии воли сторон к совершению соответствующих действий, направленных на разрешение спора. При наличии доказательств, свидетельствующих о невозможности досудебного урегулирования, иск подлежит рассмотрению в суде (постановления Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 18.05.2010 по делу N А32-45135/2009, от 23.09.2010 по делу N А32-57026/2009, от 27.09.2010 по делу N А32-50943/2009, от 21.01.2011 по делу N А53-4507/2010 и от 03.05.2011 по делу N А32-26706/2010).

Апелляционный суд, оценив представленные сторонами документы, пришел к выводу о том, что оставление иска без рассмотрения ввиду несоблюдения претензионного порядка разрешения спора в данном случае будет носить формальный характер и не способствует достижению целей, которые имеет досудебное урегулирование спора. Указанный вывод сделан по результатам всестороннего и полного исследования имеющихся в деле доказательств, их оценки по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со ст. 3 ФЗ "О государственной корпорации по строительству олимпийских объектов и развитию города Сочи как горноклиматического курорта" от 30 октября 2007 года N 238-ФЗ (далее - Закон N 238-ФЗ) целью деятельности корпорации является осуществление контрольных функций, предусмотренных данным федеральным законом, управленческих и иных общественно полезных функций, связанных с инженерными изысканиями при строительстве, с проектированием, со строительством и с реконструкцией (далее - строительство), организацией эксплуатации объектов, необходимых для проведения XXII Олимпийских зимних игр и XI Паралимпийских зимних игр 2014 года в городе Сочи, а также для развития города Сочи как горноклиматического курорта (далее - олимпийские объекты).

Согласно п. 1, 6.1 ч. 3 ст. 3 Закона N 238-ФЗ корпорация для достижения цели своей деятельности в соответствии с Программой строительства и требованиями Международного олимпийского комитета и Международного паралимпийского комитета к олимпийским объектам организует работы и осуществляет иные мероприятия, направленные на строительство олимпийских объектов за счет собственных средств и (или) средств других инвесторов; осуществляет контроль за организацией и ходом строительства олимпийских объектов и реализации связанных с таким строительством мероприятий в рамках соглашений об организации строительства олимпийских объектов федерального значения и соглашений об осуществлении контроля за строительством олимпийских объектов и реализацией мероприятий, связанных со строительством олимпийских объектов, а также за соблюдением сроков, установленных планом - графиком реализации строительства олимпийских объектов, включенных в Программу строительства, иных олимпийских объектов, не включенных в Программу строительства по перечню, утверждаемому наблюдательным советом корпорации, и связанных с таким строительством мероприятий, иных мероприятий, который предусматривает в том числе сроки строительства олимпийских объектов, связанных с таким строительством иных мероприятий, а также иных мероприятий, объемы финансирования строительства каждого такого объекта и реализации каждого такого мероприятия и утверждается в соответствии с пунктом 9 части 1 статьи 12 данного Федерального закона.

Частью 1 статьи 14 ФЗ "Об организации и о проведении ХХII Олимпийских зимних игр и ХI паралимпийских зимних игр 2014 года в городе Сочи, развитии города Сочи как горноклиматического курорта и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" от 1 декабря 2007 года N 310-ФЗ (далее - Закон N 310-ФЗ) предусмотрено, что подготовка документации по планировке территории для размещения олимпийских объектов осуществляется корпорацией.

В соответствии с частью 16 статьи 14 Закона N 310-ФЗ лицо, заключившее с корпорацией соглашение об организации строительства олимпийских объектов федерального значения, обязано предоставить обеспечение исполнения своих обязательств либо застраховать в пользу корпорации риск ответственности за неисполнение либо ненадлежащее исполнение этих обязательств.

Согласно ст. 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой.

Как уже было указано, п. 10.3 соглашения предусмотрено, что за нарушение сроков выполнения любого из этапов по проектированию олимпийского объекта, установленных Базовым планом, более чем на 10 рабочих дней, корпорация вправе требовать от инвестора уплаты пени в размере 0,05 % от стоимости работ по проектированию олимпийского объекта, указанной в графе "Итого" Графика финансирования и освоения капитальных вложений на проектирование олимпийского объекта, за каждый день просрочки, но не более 10 % от стоимости указанных работ.

Как уже было указано, график финансирования и освоения капитальных вложений на проектирование олимпийского объекта представлен инвестором в корпорацию письмом от 18 апреля 2012 г. N 20/4/8-416. Итоговая стоимость работ по проектированию Олимпийского объекта содержится в графе "Всего по объекту" указанного графика и составляет 171 466 000 руб.

Сторонами путем обмена письмами от 6 июля 2011 г. N 20/4/8-501 и от 20 июля 2011 г. N ХЗ-Д10-2-460 согласован базовый план по второму этапу: проектирование и строительство ВИП-терминала аэропорта г. Сочи, которым предусматривается, что работы по этапу проектирования 1.5 "Проведение государственной экспертизы" должны быть закончены в июле 2011 г.

Фактически работы по указанному этапу завершены 24 апреля 2012 г., что подтверждается положительным заключением государственной экспертизы от 24 апреля 2012 г. N 371-12/ГГЭ-7727/04.

С учетом изложенного истцом была начислена на основании п. 10.3 соглашения неустойка за нарушение сроков окончания второго этапа в размере 17 146 600 руб. за период с 01.08.2011 г. по 23.04.2012 г.

Из материалов дела следует и ответчиком не оспаривается факт просрочки выполнения обязательств по соглашению.

Между тем, как указывает ответчик, взыскание пени как одной из мер гражданско-правовой ответственности в данном споре не является обоснованным, так как отсутствуют основания для применения штрафных санкций, предусмотренных п. 1. ст. 401 ГК РФ, в частности отсутствует вина аэропорта в ненадлежащем исполнении обязательства.

Данный довод отклоняется судом апелляционной инстанции в силу следующего.

В соответствии с п. 1 ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (п. 2 ст. 401 ГК РФ).

Таким образом, законодателем установлена презумпция вины неисправного должника, обязанность доказывания отсутствия которой лежит на ответчике.

В соответствии с п. 2.1 соглашения (в редакции дополнительного соглашения N 1 от 21.12.2009 г.) инвестор обязался осуществить финансирование строительства (реконструкции) Олимпийского объекта "Комплекс зданий и сооружений аэропорта г. Сочи (проектные и изыскательские работы, реконструкция, строительство)", обеспечить его проектирование и строительство (реконструкцию) до 30 сентября 2013 г. в соответствии с Базовым планом и Сетевым графиком строительства Олимпийского объекта. Сторонами путем обмена письмами от 6 июля 2011 г. N 20/4/8-501 и от 20 июля 2011 г. N ХЗ-Д10-2-460 согласован базовый план по второму этапу: проектирование и строительство ВИП-терминала аэропорта г. Сочи, которым предусматривается, что работы по этапу проектирования 1.5 "Проведение государственной экспертизы" должны быть закончены в июле 2011 г.

В соответствии с ч. 1 ст. 49 Градостроительного кодекса РФ проектная документация объектов капитального строительства и результаты инженерных изысканий, выполненных для подготовки такой проектной документации, подлежат экспертизе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2, 3 и 3.1 указанной статьи. Экспертиза проектной документации и (или) экспертиза результатов инженерных изысканий проводятся в форме государственной экспертизы или негосударственной экспертизы. Застройщик или технический заказчик по своему выбору направляет проектную документацию и результаты инженерных изысканий на государственную экспертизу или негосударственную экспертизу, за исключением случаев, если в соответствии с данной статьей в отношении проектной документации объектов капитального строительства и результатов инженерных изысканий, выполненных для подготовки такой проектной документации, предусмотрено проведение государственной экспертизы.

Приказом ФСБ РФ от 27.08.2009 N 417 утвержден перечень олимпийских объектов, задания на проектирование которых подлежат согласованию с МВД, МЧС, ФСБ, ФСО, в числе которых указан и комплекс зданий и сооружений аэропорта г. Сочи (проектные изыскательские работы, реконструкция, строительство).

Таким образом, установление сторонами срока выполнения второго этапа предполагает, что данный срок включает в себя выполнение ответчиком всех действий, направленных на достижение результата работ соответствующего этапа, включая согласование проекта с соответствующими органами, направление проекта на экспертизу и получение положительного заключения экспертизы к установленному соглашением сроку.

Как следует из материалов дела, на разработку проектной документации по объекту: Комплекс зданий и сооружений аэропорта г. Сочи (проектные и изыскательские работы, реконструкция, строительство) ОАО "Международный аэропорт Сочи" заключило договор от 20.04.2010 N 453-5983 с ООО "ПИ-2".

Проект, переданный ООО "ПИ-2" аэропорту по накладной от 28.02.2011 N 53, письмом от 02.03.2011 N 20/4/8-125 был направлен на согласование в ГК "Олимпстрой". Письмом от 22.03.2011 N ХЗ-Д10-7473 ГК "Олимпстрой" выявил замечания и просил их устранить до 30.03.2011.

После устранения ответчиком замечаний, в соответствии с письмом корпорации от 17.05.2011 N Д9-13195 проект был передан в отдел организации экспертизы проектов ГК "Олимпстрой". При этом в указанном письме имеется ссылка, что оно направлено в ответ на письмо ответчика N 20/4/8-331 от 13.05.2011 г. "Пояснения к замечаниям на проект СС по ВИП-терминалу", и корпорацией указано, что с учетом рассмотренных ответов аэропорта на замечания корпорации, последняя считает возможным снять замечания внутренней экспертизы, ранее выданные к проектной документации, и направить представленные ответчиком материалы по устранению замечаний в дирекцию по координации проектирования и строительства объектов транспортной инфраструктуры и в отдел организации проектов корпорации.

При этом письмом N Д10-15585 от 07.06.2011 г. дирекция по координации проектирования и строительства объектов транспортной инфраструктуры направила в адрес ООО "Базэл Аэро" сообщение о том, что по результатам внутренней экспертизы проектной документации в настоящий момент не снят ряд замечаний, перечень которых приложен к письму.

Письмом N 20/4/8-628 от 16.08.2011 г. ответчик направил в адрес корпорации в дополнение к ранее направленной проектной документации полный комплект проектной документации с разработанными специальными разделами, а также задание на проектирование, согласованное всеми контрольными органами. Как указал ответчик, направлением данных документов аэропорт устранил все ранее предъявленные ему замечания по проектной документации.

Таким образом, выявленные истцом замечания по проектной документации были полностью исправлены ответчиком 16 августа 2011 года, то есть после установленного в базовом плане срока на проведение государственной экспертизы (июль 2011).

Письмом N Д10-24225 от 22.08.2011 г., на которое также ссылается ответчик, корпорация передала ответчику согласованную проектную документацию по объекту: "ВИП-терминал аэропорта г. Сочи" и просила ответчика представить в корпорацию согласование проектной документации с ФСБ России, ФСО России, МВД России и МЧС России.

Как следует из материалов дела, 22.08.2011 письмом N 20/4/8-641 проектная документация была направлена в АНО "Оргкомитет Сочи 2014" и согласована письмом от 15.09.2011 СС-4516.

22.08.2011 письмом N УДИ-5-1745 проектная документация была согласована Управлением делами президента РФ.

Письмом от 16.08.2011 N 20/4/8-626 проектная документация отправлена на согласование в Администрацию г. Сочи, которая была согласована 16.08.2011 письмом N 7140/01-02-34.

09.09.2011 N 20/4/8-704 проектная документация направлена на согласование в ФСО РФ и согласована 21.09.2011 письмом N9/8-3984.

12.09.2011 проектная документация письмом N 20/4/8-710 направлена на согласование в МВД РФ, окончательное согласование было получено письмом от 08.11.2011 N 41/2599.

Для ускорения процесса прохождения государственной экспертизы, несмотря на отсутствие согласований проекта со стороны контролирующих органов, проектная документация была сдана на государственную экспертизу в ФАУ "Главгосэкспертиза России" 05.08.2011 письмом N 20/4/8-597.

В процессе проведения государственной экспертизы письмом от 18.10.2011 N 20/4/8-834 аэропорт информировал МВД РФ о необходимости рассмотрения проектной документации в связи с угрозой получения отрицательного заключения государственной экспертизы.

Для согласования планировочных решений по оснащению пункта пропуска через государственную границу РФ общество письмом от 02.03.2011 N 20/4/8/-127 обратилось в Федеральное агентство по обустройству государственной границы РФ, однако на момент проведения государственной экспертизы данное обращение осталось без ответа.

04.11.2011 было получено отрицательное заключение государственной экспертизы N 1111-11/ГГЭ-7727/04, основными причинами выдачи которого послужило, отсутствие раздела по оснащению пункта пропуска через государственную границу (не представленного Федеральным агентством по обустройству границы РФ), а также отсутствие согласования проекта с МВД России.

Протоколом совещания ГК "Олимистрой" от 13.12.2011 по рассмотрению вопросов связанных с получением отрицательной государственной экспертизы по 2-му этапу "Строительство и проектирование ВИП - терминала Аэропорт г.Сочи", подтвержден факт выдачи отрицательного заключения по причине не предоставления Росграницей раздела проектной документации по оснащению пункта пропуска, и протокольным решением предписано проектной организации Росграницы в кратчайшие сроки представить раздел в Главгосэкспертизу (ГГЭ).

16.12.2011 ГГЭ письмом N 5559-11/ГГЭ-7727/14 подтвердила, что проведение повторной экспертизы возможно при условии предоставления раздела проектной документации по оснащению пункта пропуска.

24 апреля 2012 года ОАО "Международный аэропорт Сочи" получило положительное заключение государственной экспертизы по 2-му этапу "Строительство и проектирование ВИП - терминала Аэропорт г. Сочи".

Таким образом, ответчик, допустив просрочку устранения выявленных истцом замечаний по проектной документации (устранены ответчиком 16 августа 2011 года, то есть после установленного в базовом плане срока на проведение государственной экспертизы (июль 2011)), с нарушением срока направил проектную документацию на согласование в соответствующие органы, с нарушением сроков получил от указанных органов согласование проектной документации, и, следовательно, с нарушением сроков направил проектную документацию для прохождения экспертизы и получил заключение Главгосэкспертизы.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что нарушение сроков выполнения работы по этапу проектирования 1.5 "Проведение государственной экспертизы" произошло по вине ответчика.

Доказательства отсутствия вины аэропорта в нарушении сроков выполнения работ по указанному этапу либо доказательства наличия вины корпорации в нарушении ответчиком сроков выполнения работ, в материалах дела отсутствуют и ответчиком не представлены.

В соответствии со ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Поскольку факт нарушения обществом сроков выполнения этапа работ установлен судом, подтвержден материалами дела и ответчиком не оспорен, а доказательств отсутствия вины аэропорта в соответствии пунктом 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации либо доказательств наличия вины корпорации в соответствии с п. 1 ст. 404 ГК РФ в нарушении сроков выполнения работ ответчиком не представлено, требование истца о взыскании с ответчика неустойки за период с 01.08.2011 г. по 23.04.2012 г. в размере 17 146 600 руб. с учетом ограничения ее размера на основании соглашения (10% от стоимости работ) заявлено правомерно.

Доводы апелляционной жалобы о том, что расчет пени является необоснованным, поскольку корпорация производит расчет пени исходя из общей стоимости работ по проектированию Олимпийского объекта, тогда как в соответствии с п. 10.3 соглашения исчисление неустойки за нарушение сроков выполнения любого из этапов по проектированию необходимо производить от стоимости работ но соответствующему этапу; что именно этот подход соответствует действительному смыслу неустойки как способа обеспечения выполнения обязательств по оставшейся невыполненной части (этапу) проектных работ, тем более с учетом того, что к моменту предъявления претензии проектные работы по 2 этапам (Аэровокзальный комплекс, Посадочная галерея) выполнены, подлежат отклонению в силу следующего.

Согласно пункту 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Пунктом 10.3 соглашения предусмотрено, что за нарушение сроков выполнения любого из этапов по проектированию олимпийского объекта, установленных Базовым планом, более чем на 10 рабочих дней, корпорация вправе требовать от инвестора уплаты пени в размере 0,05 % от стоимости работ по проектированию олимпийского объекта, указанной в графе "Итого" Графика финансирования и освоения капитальных вложений на проектирование олимпийского объекта, за каждый день просрочки, но не более 10 % от стоимости указанных работ.

При толковании условий договора (пункт 10.3 соглашения) в соответствии со статьей 431 Гражданского кодекса Российской Федерации, и принимая во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений, неустойка в договоре определена за нарушение сроков выполнения любого из этапов по проектированию олимпийского объекта, установленных Базовым планом, от общей стоимости работ по проектированию олимпийского объекта, указанной в графе "Итого" Графика финансирования и освоения капитальных вложений на проектирование олимпийского объекта.

Форма соглашения о неустойке (письменная) соблюдена, доказательства внесения изменений в установленном порядке в пункт 10.3 соглашения в материалах дела отсутствуют.

Включение в соглашение условия о том, что неустойка исчисляется от от общей стоимости работ по проектированию олимпийского объекта, не противоречит действующему законодательству.

С учетом изложенного основания для расчета неустойки исходя из стоимости невыполненного этапа работ отсутствуют.

Подобный правовой подход соответствует сложившейся судебной арбитражной практике (определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.08.2010 N ВАС-10267/10, постановления Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 19.05.2010 по делу N А12-17506/2009, Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 20.01.2011 по делу N А32-4011/2010, от 13.10.2010 по делу N А32-5345/2010, от 22 марта 2012 года по делу N А53-6260/2011).

При этом суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции было необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства ответчика об уменьшении размера неустойки на основании ст. 333 ГК РФ со ссылкой на то, что, ходатайствуя о снижении неустойки до 1 000 000 руб., ответчиком не представлен контррасчет суммы неустойки.

Оценивая соразмерность заявленной неустойки последствиям нарушения ответчиком обязательства, суд апелляционной инстанции считает, что взыскиваемая корпорацией неустойка подлежит уменьшению в силу следующего.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, сформировавшейся при осуществлении конституционно-правового толкования статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушений обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных законом, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, на реализацию требований статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать прав и свобод других лиц. При применении данной нормы суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности (неустойкой) и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 г.

N 263-О).

В Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22 декабря 2011 г. N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, ответчиком при рассмотрении дела в суде первой инстанции было заявлено ходатайство об уменьшении размера неустойки в связи с ее несоразмерностью последствиям нарушения обязательства до 1 000 000 руб. (т. 2 л.д. 134-136).

Рассмотрев заявленное ответчиком ходатайство о применении ст. 333 ГК РФ с учетом компенсационного характера гражданско-правовой ответственности, а также принципа соразмерности суммы неустойки последствиям нарушения обязательства, принимая во внимание не денежный характер нарушенного обязательства, а также то, что размер пени составляет 70% от стоимости работ по второму этапу, с учетом фактического исполнения ответчиком обязательств по выполнению работ по спорному этапу, принимая во внимание специфику организации работ на основании заключенных в соответствии с ФЗ "Об организации и о проведении ХХII Олимпийских зимних игр и ХI паралимпийских зимних игр 2014 года в городе Сочи, развитии города Сочи как горноклиматического курорта и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" от 1 декабря 2007 года N 310-ФЗ договоров, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о необходимости снижения размера неустойки до 1 000 000 руб.

Суд апелляционной инстанции также учитывает некоммерческий характер заключенного соглашения (соглашение заключено ответчиком не в рамках осуществления предпринимательской деятельности, а в результате включения принадлежащего ему на праве собственности объекта недвижимости в перечень Олимпийских объектов (п.62 Программы) на основании и. 15 ст. 14 310-ФЗ), безвозмездный характер заключенного соглашения (строительство Олимпийского объекта осуществляется ответчиком самостоятельно без привлечения средств истца, соглашением не предусмотрено какое-либо вознаграждение за работы по организации строительства), односторонний характер ответственности ответчика, а также политическую и социально-экономическую важность масштабных инвестиционных проектов, намеченных в связи с проведением в г. Сочи XXII Олимпийских зимних игр и XI Паралимпийских зимних игр 2014 года, возможность реализации которых может быть поставлена под угрозу в случае взыскания неустойки в необоснованно завышенном размере с учетом полного финансирования строительства за счет общества.

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что ссылка суда первой инстанции на Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81, согласно которому, разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения, является неправомерной, поскольку возможность уменьшения размера пени исходя из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России предусмотрена при нарушении денежного обязательства.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что решение суда первой инстанции подлежит изменению.

В соответствии с п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", рассматривая вопросы о распределении между сторонами расходов по уплате государственной пошлины в случаях уменьшения размера подлежащей взысканию неустойки, арбитражным судам необходимо учитывать, что согласно подпункту 2 пункта 1 статьи 333.22 Налогового кодекса Российской Федерации в цену иска включаются указанные в исковом заявлении суммы неустойки (штрафов, пеней) и проценты. Если размер заявленной неустойки снижен арбитражным судом по правилам статьи 333 ГК РФ на основании заявления ответчика, расходы истца по государственной пошлине не возвращаются в части сниженной суммы из бюджета и подлежат возмещению ответчиком исходя из суммы неустойки, которая подлежала бы взысканию без учета ее снижения.

Поскольку исковые требования корпорации о взыскании неустойки удовлетворены в размере 1 000 000 руб. в связи с применением судом апелляционной инстанции ст. 333 ГК РФ, постольку судебные расходы истца по уплате госпошлины по иску подлежат отнесению на ответчика.

Расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе ответчика по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81 также подлежат отнесению на ответчика.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 03.10.2012 по делу N А32-19363/2012 изменить.

Абзац третий резолютивной части решения исключить.

Абзац четвертый резолютивной части решения считать абзацем третьим, изложив его в следующей редакции:

"Взыскать с ОАО "Международный аэропорт Сочи" (ОГРН 1062317013087) в пользу Государственной корпорации по строительству олимпийских объектов и развитию города Сочи как горноклиматического курорта (ОГРН 1072300010991) 1 000 000 руб. неустойки и 108 733 руб. расходов по оплате государственной пошлины по иску".

В остальной части решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

В.В. Ванин

Судьи

М.Г. Величко Ю.И. Баранова