Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 декабря 2012 г. N 18АП-8830/12

г. Челябинск

12 декабря 2012 г.

Дело N А07-9470/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 07 декабря 2012 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 декабря 2012 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бояршиновой Е.В.,

судей Арямова А.А., Костина В.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Соловьевой В.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы России на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 20 июля 2012 года по делу N А07-9470/2012 (судья Кутлин Р.К.).

В заседании приняли участие представители:

открытого акционерного общества "Единая торговая компания" - Евсюков Р.О. (доверенность от 19.09.2012 N ЕТК/969/1), Мираков Ю.В. (доверенность от 15.11.2012 N ЕТК/993), Шмаков Д.С. (доверенность от 10.02.2012 N ЕТК/949);

Федеральной антимонопольной службы России - Тенишев А.П. (доверенность от 19.12.2011 N ИА/47209), Абакумова Ю.И. (доверенность от 29.08.2012 N ИА/28064), Копылов С.А. (доверенность от 22.10.2012 N ИА/34260).

Открытое акционерное общество "Единая торговая компания" (далее - заявитель, ОАО "ЕТК", общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением к Федеральной антимонопольной службе России (далее - заинтересованное лицо, ФАС России, административный орган, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене постановления N 1 14.32/81-12 от 23.04.2012, которым заявитель привлечен к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), в виде наложения административного штрафа в размере 912 033 361,95 рублей.

Решением суда первой инстанции от 20.07.2012 заявленные требования удовлетворены, постановление ФАС России N 1 14.32/81-12 от 23.04.2012 признано незаконным и отменено.

Административный орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт и отказать в удовлетворении заявленного требования.

В обоснование доводов апелляционной жалобы антимонопольный орган ссылается на то, что обществу вменено не заключение соглашения, а участие в соглашении, которое приводит или могло привести к установлению и поддержанию цен на оптовом рынке поставок жидкой каустической соды и разделу товарного рынка по объему продажи товара, составу продавцов, покупателей и территориальному принципу, отказу в заключении договоров с покупателями (далее - также антиконкурентное соглашение) в период с 22.08.2009 по 23.04.2012.

Указанное правонарушение установлено в решении ФАС России от 27.12.2011 по делу N 1 11/139-11, с момента изготовления которого в соответствии с частью 6 статьи 4.5 КоАП РФ исчисляется срок давности привлечения к административной ответственности.

Учитывая, что обществом совершено длящееся правонарушение, которое продолжалось, в том числе и до момента вынесения оспариваемого постановления 23.04.2012, заявитель правомерно привлечен к административной ответственности на основании закона, действовавшего во время совершения правонарушения, то есть в 2012 году.

Обществом в отзыве отклонены доводы апелляционной жалобы.

Так, по мнению заявителя, он привлечен к административной ответственности именно за заключение в 2005 году соглашения, противоречащего нормам антимонопольного законодательства, которое не является длящимся и окончено в момент заключения соглашения, соответственно, на момент вынесения оспариваемого постановления срок давности привлечения к административной ответственности истек, что исключает возможность производства по делу об административном правонарушении.

Кроме того, как указывает заявитель, порядок исчисления срока давности привлечения к административной ответственности с момента вступления в силу решения антимонопольного органа введен в действие с 17.07.2009 и не распространяется на правоотношения, возникшие до его введения.

При этом на момент совершения спорные действия не считались правонарушением, поскольку соответствующая административная ответственность введена значительно позже.

Также общество ссылается на то, что при назначении наказания антимонопольным органом применены положения КоАП РФ в редакции, которая вступила в силу с 07.01.2012, в то время как совершение правонарушения в 2012 году административным органом не установлено и не доказано, при этом закон, отягчающий административную ответственность обратной силы не имеет.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

Законность и обоснованность судебного акта проверена судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, ФАС России возбуждено дело N 1 11/139-11 о нарушении обществом пунктов 1, 3 и 4 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Решением от 15.12.2011 (в полном объеме решение изготовлено 27.12.2011) N 1 11/139-11 ОАО "Единая торговая компания" признано нарушившим пункты 1, 3 и 4 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" путем участия в соглашении, которое привело или могло привести к установлению и поддержанию цен на оптовом рынке поставок жидкой каустической соды, к разделу товарного рынка по объему продажи товара, составу продавцов, покупателей и территориальному принципу, экономически и технологически необоснованным отказам в заключение договоров с покупателями жидкой каустической соды (т.1, л.д. 37-79).

Решение ФАС России от 27.12.2011 N 1 11/139-11 послужило основанием для составления начальником третьего отдела Управления по борьбе с картелями ФАС России Хамуковым М.А. протокола от 09.04.2012 N 1 14.32/81-12 (т.1, л.д. 24-36) и вынесения постановления ФАС России от 23.04.2012 N 1 14.32/81-12 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении, где ОАО "Единая торговая компания" признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 912 033 361,95 рублей (т.1, л.д. 11-23).

Общество, полагая, что оспариваемое постановление не соответствует закону, а основания для привлечения его к административной ответственности отсутствуют, обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании указанного ненормативного правового акта незаконным.

Удовлетворяя требования общества, суд первой инстанции пришел к выводу, что вменяемые обществу действия, выразившиеся в заключении антиконкурентного соглашения, на момент их совершения не признавались административным правонарушением, соответственно, не могли повлечь административную ответственность, в том числе, в связи с истечением сроков давности привлечения.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству, исходя из следующего.

Статьей 14.32 КоАП РФ, введенной Федеральным законом от 09.04.2007 N 45-ФЗ и вступившей в силу с 13.05.2007, предусмотрена административная ответственность за заключение хозяйствующим субъектом ограничивающего конкуренцию и недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения или осуществление хозяйствующим субъектом ограничивающих конкуренцию и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий.

С 22.08.2009 статья 14.32 КоАП РФ изложена в редакции, согласно которой заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий влечет административную ответственность.

Таким образом, с 22.08.2009 в ст. 14.32 КоАП включены несколько самостоятельных составов правонарушений, объективная сторона которых может быть выражена как в заключении хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, так и участии в нем, а также осуществлении хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий.

Перечень недопустимых соглашений установлен антимонопольным законодательством Российской Федерации, а именно положениями статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Согласно пункту 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", вступившего в законную силу 26.10.2006, запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести, в том числе к:

- установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок;

- разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);

- экономически или технологически не обоснованному отказу от заключения договоров с определенными продавцами либо покупателями (заказчиками), если такой отказ прямо не предусмотрен федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Исходя из оспариваемого постановления административного органа, поводом для привлечения общества к административной ответственности послужило вступление в законную силу решения антимонопольного органа, которым установлено нарушение запрета, установленного пунктом 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выявленное в ходе производства дела N 1 11/139-11, возбужденного по признакам нарушения обществом антимонопольного законодательства, выразившегося в заключении антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами.

Согласно мотивировочной части постановления ФАС России от 23.04.2012 ОАО "Единая торговая компания" вменяется заключение в 2005 году соглашения, которым был предусмотрен раздел оптового рынка жидкой каустической соды.

Аналогичные выводы содержатся в и протоколе от 09.04.2012 года N 1 14.32/81-12.

Порядок рассмотрения дел об административных правонарушениях, в частности, рассмотрения дел о привлечении к административной ответственности, регламентирован разделом 4 КоАП РФ.

Согласно части 1 статьи 28.2 КоАП РФ о совершении административного правонарушения составляется протокол, в котором, помимо прочего, указываются место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение.

При этом, тот факт, что поводом к возбуждению дел об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.32 КоАП РФ, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации, не исключает обязанность должностного лица антимонопольного органа составить протокол об административном правонарушении с учетом всех требований, перечисленных в ст. 28.2 КоАП РФ, в том числе с указанием состава административного правонарушения, который включает субъект (лицо, привлекаемое к административной ответственности), субъективную сторону (вину), объект (охраняемые общественные отношения, урегулированные нарушенными нормами антимонопольного законодательства) и объективную сторону (противоправное деяние (действие или бездействие) (и в формальных, и в материальных составах), причиненный вред и причинную связь между ними (в материальных составах)) и должен быть сформулирован как в протоколе, так и в постановлении по делу об административном правонарушении в точном соответствии с нормой конкретной статьи КоАП РФ.

Положения п. 10.2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 о том, что само по себе отсутствие в протоколе по делу об административном правонарушении, предусмотренном статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 КоАП РФ, информации, содержащейся в решении комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации, при наличии в протоколе ссылки на это решение (с приложением данного решения к протоколу) и обоснования вины нарушителя, не является существенным нарушением при производстве по делу об административном правонарушении, также не могут быть истолкованы, как исключающее обязанность административного органа указания на состав правонарушения в протоколе, и в постановлении по делу об административном правонарушении, поскольку в данном пункте речь идет исключительно об информации, содержащейся в решении антимонопольного органа, под которой, исходя из прямого толкования, понимаются лишь фактические обстоятельства совершения правонарушения, а не его квалификация с точки зрения требований административного законодательства.

Привлечение к административной ответственности выражается в установлении всех элементов состава административного правонарушения, его юридической квалификации и определении меры юридической ответственности.

Между тем, из оспариваемого постановления, а, равно, как и протокола по делу об административном правонарушении, явно не следует, что обществу вменяется два состава административных правонарушений: заключение и участие в антиконкурентном соглашении.

Так, в протоколе и постановлении по делу об административном правонарушении излагаются лишь фактические обстоятельства дела (информация) с указанием в резолютивной части на то, что общество признается виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

В постановлении по делу об административном правонарушении и протоколе сведения, касающиеся объективной стороны административного правонарушения, не конкретизированы.

Оспариваемое постановление и протокол сформулированы административным органом, таким образом, что не позволяют установить однозначно, вменено ли обществу правонарушение, объективная сторона которого выражена в участии в антиконкурентном соглашении, при этом указанный недостаток не может быть восполнен иными материалами антимонопольного дела, в том числе и ссылкой на решение антимонопольного органа, или толкованием текста оспариваемого акта, поскольку на вмененное лицу правонарушение должно быть указано прямо, иное делает невозможным однозначно установить имелось ли в действиях лица событие административного правонарушения, определить время совершения вменяемого правонарушения, выразившегося в участии в антиконкурентном соглашении и, соответственно, проверить сроки давности привлечения к ответственности за данное правонарушение, что исключает всестороннее, полное и объективное рассмотрение дела.

В то же время, как разъяснено в пункте 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Учитывая изложенное, арбитражный суд первой инстанции с учетом конкретных обстоятельств по делу, пришел к правильному выводу о недоказанности административным органом вменения обществу в оспариваемом постановлении правонарушения, выразившегося в участии в антиконкурентном соглашении, в связи с чем суд правомерно рассмотрел лишь законность привлечения общества к ответственности, предусмотренной статьей 14.32 КоАП РФ за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения.

При этом суд первой инстанции пришел к верным выводам о том, что за вменяемое обществу деяние на момент его совершения не была установлена административная ответственность, нарушение не носило длящегося характера, соответственно, на момент его выявления истек срок привлечения к административной ответственности, в связи с чем основания для привлечения заявителя к административной ответственности отсутствовали.

На момент привлечения общества к ответственности запрет на соответствующие соглашения был установлен статьей 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", который вступил в силу с 26.10.2006.

На момент заключения спорного соглашения (2005 год) соответствующий запрет был предусмотрен статьей 6 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", который, в то же время, не содержал самостоятельных норм об ответственности за его нарушения, предусматривая лишь гражданско-правовую, административную либо уголовную ответственность.

Соответственно, привлечение к административной ответственности за нарушение Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" осуществлялось в соответствии с КоАП РФ, который на тот момент предусматривал лишь ответственность по статье 19.5 КоАП РФ за невыполнение в установленный срок законного предписания, решения федерального антимонопольного органа, его территориального органа.

Ответственность за заключение хозяйствующим субъектом ограничивающего конкуренцию и недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения введена в КоАП РФ Федеральным законом от 09.04.2007 N 45-ФЗ с 13.05.2007.

В то же время, как установлено частью 2 статьи 1.7 КоАП РФ закон, устанавливающий или отягчающий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет.

Соответственно положения КоАП РФ и, в частности статьи 14.32 КоАП РФ, могут применяться только в отношении административных правонарушений, допущенных лицами после 13.05.2007.

Ответственность же за правонарушения, совершенные до этой даты, как разъяснено в пункте 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2, наступает по правилам ранее действовавшего законодательства, соответственно, установив, что обстоятельства, с которыми антимонопольный орган связывает возможность привлечения общества к административной ответственности имели место до вступления в силу норм статьи 14.32 КоАП РФ, а также то, что административная ответственность за заключение антиконкурентного соглашения до введения в действие статьи 14.32 КоАП РФ, действующим законодательством не предусматривалась, суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьей 54 Конституции Российской Федерации, согласно которой никто не может нести ответственность за деяние, которое в момент его совершения не признавалось правонарушением, приходит к выводу, что правовые основания для применения к спорным правоотношениям статьи 14.32 КоАП РФ отсутствовали.

Кроме того, следует отметить, что административным органом пропущен срок давности привлечения к административной ответственности.

Согласно части 1 статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении за нарушение законодательства Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве) не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения. Истечение указанного срока является безусловным основанием, исключающим производство по делу об административном правонарушении в силу пункта 6 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ.

В пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" указано срок давности привлечения к ответственности исчисляется по общим правилам исчисления сроков - со дня, следующего за днем совершения административного правонарушения.

Заключение ограничивающих конкуренцию соглашений, ответственность за которое установлена ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ не является длящимся правонарушением, поскольку состав данного правонарушения включает только факт заключения соответствующего соглашения.

Действительно, с 22.08.2009 ст. 4.5 КоАП РФ дополнена частью 6, согласно которой срок давности привлечения к административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 КоАП РФ начинает исчисляться со дня вступления в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Однако, в отношении антиконкурентных соглашений, заключенных до даты вступления в силу таких изменений, должен применяться ранее действовавший порядок исчисления срока давности привлечения к административной ответственности, поскольку новый срок предоставляет фактически больше времени антимонопольному органу для привлечения правонарушителя к административной ответственности. Следовательно, с точки зрения лица, привлекаемого к административной ответственности, эта новелла ухудшает его положение.

В то же время как уже указывалось новые законодательные нормы, ухудшающие положения лиц, согласно части 2 статьи 1.7 КоАП РФ обратной силы не имеют, то есть не применяются в отношении правонарушений, совершенных до вступления их силу.

Таким образом, поскольку диспозицией, вмененного обществу правонарушения охватывается только заключение антиконкурентного соглашения, то, соответственно, к соглашениям, заключенным до вступления в силу изменений, вводящих новый порядок исчисления срока давности привлечения к административной ответственности и тем самым ухудшающих положение участников такого соглашения, должны применяться ранее действующие правила исчисления этого срока давности.

При этом, срок привлечения к административной ответственности, составлявший согласно части 1 статьи 4.5 КоАП РФ в редакции действовавшей до 22.08.2009, один год с даты заключения соглашения (совершения правонарушения), в данном случае на момент рассмотрения дела антимонопольным органом истек.

В то же время в силу пункта 6 ч. 1 статьи 24.5 КоАП РФ истечение срока давности привлечения к административной ответственности относится к обстоятельствам, исключающим производство по делу об административном правонарушении. По истечении установленных сроков давности вопрос об административной ответственности лица, в отношении которого осуществляется производство по делу, обсуждаться не может.

Как разъяснено в пункте 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" учитывая, что сроки давности привлечения к административной ответственности не подлежат восстановлению, суд в случае их пропуска принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения административного органа полностью или в части (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Таким образом, с учетом выводов судов первой и апелляционной инстанции об истечении на момент вынесения оспариваемого постановления срока давности привлечения к административной ответственности, а также о том, что административная ответственность за заключение антиконкурентного соглашения до введения в действие статьи 14.32 КоАП РФ действующим законодательством не предусматривалась, исходя из позиции, изложенной в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 16.06.2009 N 9-П, проверка наличия в действиях общества состава административного правонарушения, выразившегося в заключении антиконкурентного соглашения, не отвечает задачам и принципам административной ответственности, ведет к ухудшению правового положения лица, от публичного преследования которого государство отказалось, поскольку ставит под сомнение его статус в качестве невиновного лица, в то время как вина лица в силу статьи 1.5 КоАП РФ может быть доказана только в порядке, предусмотренном КоАП РФ, и установлена вступившим в законную силу постановлением судьи, органа, должностного лица, рассмотревших дело.

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции пришел к законным и обоснованным выводам о том, что правовые основания для привлечения общества к ответственности, предусмотренной статьей 14.32 КоАП РФ в данном случае отсутствовали, в связи с чем оспариваемое постановление антимонопольного органа правомерно было признано незаконным.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции не подлежит отмене, а апелляционная жалоба - удовлетворению.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 20 июля 2012 года по делу N А07-9470/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы России - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Е.В. Бояршинова

Судьи

А.А. Арямов В.Ю. Костин