Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 декабря 2012 г. N 15АП-12287/12

город Ростов-на-Дону

11 декабря 2012 г.

дело N А53-18041/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 04 декабря 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 декабря 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Чотчаева Б.Т.

судей Ереминой О.А., Кузнецова С.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Харько Л.В.

при участии:

от истца: представитель Орехов А.А., доверенность от 15.06.2012; представитель Мовсаева Т.С., удостоверение, ордер N 325 от 23.10.2012. доверенность от 10.01.2012; представитель Топал Е.У., доверенность от 16.07.2012;

от ответчика: представитель Токарева Е.С., доверенность N 448 от 04.06.2012; рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Газсервис" и Администрации Октябрьского района Ростовской области на решение Арбитражного суда Ростовской области от 03.09.2012 по делу N А53-18041/2012

по иску общества с ограниченной ответственностью "Газсервис"

к ответчику Администрации Октябрьского района Ростовской области

о взыскании задолженности и неустойки,

принятое в составе судьи Бирюковой В.С.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Газсервис" (далее - истец, общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к Администрации Октябрьского района Ростовской области (далее - ответчик, администрация) о взыскании задолженности в сумме 7 863 319 рублей 61 копейки, неустойки в размере 455 551 рубля 38 копеек.

Решением от 03.09.2012 с ответчика в пользу истца взыскано 3 520 рублей 68 копеек задолженности, 204 542 рублей 28 копеек неустойки, 1 617 рублей 43 копеек судебных расходов по оплате государственной пошлины. В остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, стороны подали апелляционные жалобы в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в которых просят решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов жалобы общество ссылается на то, что задолженность по оплате за выполненные работы образовалась у ответчика с сентября по декабрь месяцы 2011 года, недоплата по фактически понесенным затратам составляет 10 244 846 рублей 35 копеек, однако, поскольку цена контракта является твердой и определена в сумме 55 650 000 рублей, оплачено ответчиком 47 813 680 рублей 38 копеек, сумма долга по муниципальному контракту составляет 7 836 319 рублей 62 копейки. Поскольку судом первой инстанции некорректно определена сумма задолженности ответчика перед истцом в рамках муниципального контракта N 46, то расчет неустойки за просрочку оплаты также является неверным. С учетом того, что судом первой инстанции установлен факт отсутствия заявлений со стороны ответчика о снижении штрафных санкций, то неустойка, рассчитанная истцом за нарушение соответствующих обязательств, в размере 455 551 рубля 38 копеек подлежит взысканию с ответчика в полном объеме.

Администрация в апелляционной жалобе указывает на необоснованное установление размера неустойки, в связи с чем, просит изменить решение суда в части взыскания неустойки, уменьшив ее размер до 135 рублей 18 копеек.

Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы своей апелляционной жалобы и дополнения к ней, выступил против удовлетворения апелляционной жалобы ответчика по основаниям, изложенным в отзыве.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы своей апелляционной жалобы, выступил против удовлетворения апелляционной жалобы истца по основаниям, изложенным в отзыве.

В судебном заседании 27.11.2012 объявлялся перерыв до 04.12.2012 до 18 час. 00 мин. После перерыва судебное заседание продолжено с участием представителей сторон, поддержавших ранее заявленные правовые позиции по делу.

Ходатайство общества о проведении экспертизы с целью определения стоимости и объема фактически выполненных работ подлежит отклонению, поскольку, судом первой инстанции предлагалось сторонам рассмотреть вопрос о назначении экспертизы по делу с целью определения объема и стоимости фактически выполненных работ, однако истец и ответчик отказались от ее проведения, пояснив, что специфика выполняемых работ не позволит установить объем и стоимость спорных работ за прошедшие периоды.

В соответствии с п. 26 Постановления Пленума от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Обществом не представлено доказательств заявления ходатайства о назначении экспертизы в суде первой инстанции, а также не представлены наличия уважительных причин невозможности заявления ходатайства.

В соответствии со ст. 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Ходатайство администрации о проведении экспертизы подлежит отклонению, поскольку сведения, которые могут быть получены в результате исследования вопроса о соответствии суммы расходов, предъявленных исполнителем, смете муниципального контракта и рабочему проекту, будут обладать признаками безотносимости и бездоказательности.

Между тем, с учетом предмета спора, позиций сторон, суд не усматривает необходимость в назначении экспертизы, поскольку она не будет способствовать разрешению спора. Суд считает возможным рассмотреть дело по имеющимся доказательствам.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 19.02.2011 между администрацией (муниципальный заказчик) и обществом (исполнитель) был заключен муниципальный контракт N 46, согласно которому исполнитель обязуется по заданию муниципального заказчика своевременно и в полном объеме выполнить работы в целях реализации рабочего проекта "Эксплуатационные затраты на содержание комплекса по приему и очистке подземных вод шахты им. Кирова (Октябрьского района) и сдать результаты работы муниципальному заказчику.

Согласно п. 2.1, 2.2, 2.3, 2.4, 2.5 контракта, цена контракта составляет 55 650 000 руб., в т.ч. НДС 18%.

Муниципальный заказчик принимает обязательства по оплате контракта в пределах лимитов бюджетных обязательств на выполнение работ, являющихся предметом контракта. Цена контракта, включая стоимость работ, а также все налоги, сборы и иные обязательные платежи, которые исполнитель уплачивает в связи с исполнением контракта. Цена контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев, предусмотренных действующим законодательством и контрактом. По соглашению сторон цена настоящего контракта может быть снижена без изменения предусмотренных контрактом объемов работ и иных условий исполнения контракта.

В соответствии с п. 3.1 контракта перечень выполненных работ, подлежащих приемке заказчиком по завершении отдельных этапов и работ в целом, определяется техническим заданием.

Согласно п. 3.4, 3.5 контракта по результатам работ исполнения исполнителем своих обязанностей по выполнению работ исполнитель обязан в течение трех рабочих дней со дня окончания работ представить муниципальному заказчику составленный в двух экземплярах и подписанный полномочным представителем исполнителя акт приемки выполненных работ (этапа) по форме КС-2 и КС-3. Муниципальный заказчик в течение пяти рабочих дней подписывает акт приемки выполненных работ (этапов) по форме КС-2 и КС-3. Работы считаются принятыми с момента подписания сторонами акта приемки выполненных работ.

В соответствие с п. 3.8 контракта оплата по контракту производится муниципальным заказчиком по мере выполнения работ, путем безналичного перечисления денежных средств на расчетный счет исполнителя.

Срок действия настоящего контракта с момента подписания и до 25.12.2011, но в любом случае до полного исполнения сторонами обязательств по контракту (п. 7.1. контракта).

Согласно техническому заданию на выполнение работ (приложение N 1 к контракту) результатом реализации рабочего проекта является выполнение полного объема работ по эксплуатационным затратам на содержание комплекса по приему и очистке подземных вод шахты им. Кирова (Октябрьский район) (п. 5).

19.02.2011 сторонами утвержден план-график выполнения работ в целях реализации рабочего проекта "Эксплуатационные затраты на содержание комплекса по приему и очистке подземных вод шахты им. Кирова (Октябрьского района), которым предусмотрен объем подлежащих выполнению в 2011 г. работ по очистке воды - 9 700 000 куб. м.

Согласно имеющихся в материалах дела актов о приемке выполненных работ от 26.05.2011, N 1 от 11.04.2011, от 10.05.2011, N 44 от 31.05.2011, N 68 от 30.06.2011, N 76 от 11.08.2011, N 85 от 22.09.2011, N 114 от 31.10.2011, N 130 от 06.12.2011, N 136 от 20,12.2001, N 140 от 01.12.2011, истцом выполнены и предъявлены к оплате работы, стоимостью 58 232 355 рублей 01 копейки.

Ответчиком в 2011 году произведена частичная оплата выполненных работ в размере 47 813 680,38 руб., что подтверждается платежными поручениями N 149 от 13.07.2011, N 84 от 19.05.2011, N 2 от 30.06.2011, N 602 от 13.07.2011, N 586 от 09.08.2011, N 586 от 09.08.2011, N 774 от 01.09.2011, N 901 от 11.10.2011, N 651 от 09.11.2011, N 796 от 15.12.2011, N 308 от 27.12.2011, N 958 от 30.12.2011.

В связи с неполной оплатой выполненных работ, истцом заявлены рассматриваемые исковые требования о взыскании задолженности в сумме 7 836 319 рублей 62 копеек.

Отношения сторон по государственному контракту регулируются Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ), главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии со статьей 709 Гражданского кодекса РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения; цена в договоре включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение; цена работы может быть определена путем составления сметы; в случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком. При этом подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

В соответствии со статьей 9 Закона N 94-ФЗ цена государственного или муниципального контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением определенных в Законе случаев. Оплата поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг осуществляется по цене, установленной государственным или муниципальным контрактом, и может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом количества товаров, объема работ, услуг и иных условий исполнения государственного или муниципального контракта.

По общему правилу, установленному пунктом 5 статьи 9 Закона N 94-ФЗ, при заключении и исполнении государственного или муниципального контракта изменение условий контракта, в том числе о цене работ и их объеме, по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается. В соответствии с пунктом 6 указанной статьи в случае, если это предусмотрено конкурсной документацией, заказчик по согласованию с исполнителем, подрядчиком в ходе исполнения контракта на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ, на выполнение аварийно-спасательных работ, реставрации объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, музейных предметов и музейных коллекций, включенных в состав Музейного фонда Российской Федерации, документов Архивного фонда Российской Федерации, особо ценных и редких документов, входящих в состав библиотечных фондов, на оказание медицинских, аудиторских услуг вправе изменить не более чем на десять процентов предусмотренный контрактом объем таких работ, услуг при изменении потребности в таких работах, услугах, на выполнение, оказание которых заключен контракт, или при выявлении потребности в дополнительном объеме работ, услуг, не предусмотренных контрактом, но связанных с такими работами, услугами, предусмотренными контрактом.

Из материалов дела следует, что 26.12.2011 сторонами заключено дополнительное соглашение к муниципальному контакту N 46 от 19.02.2011, согласно которого в целях недопущения чрезвычайной ситуации на территории Октябрьского района, в связи с неиспользованием денежных средств по муниципальному контракту в полном объеме и невыполнением работ по ремонту 5-й скважины, внесены изменения в п. 3.8 муниципального контракта N 46, а именно: муниципальный заказчик предоставляет исполнителю аванс в размере до 30% от стоимости работ, подлежащих выполнению в январе-феврале 2012 года. Авансирование производится в течение трех рабочих дней со дня подписания настоящего дополнительного соглашения. Окончательный расчет с исполнителем за выполненные работы осуществляется муниципальным заказчиком по факту выполненных работ, за минусом аванса, в течение десяти рабочих дней после поступления бюджетных ассигнований на эти цели из областного бюджета. Пункт 7.1 контракта изложен в следующей редакции: Настоящий контракт действует с момента подписания и до 01.03.2012 года, но в любом случае до полного исполнения сторонами обязательств по контракту.

Суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что, заключив дополнительное соглашение к муниципальному контакту N 46, стороны фактически продлили срок его действия до 01.03.2012, не изменив при этом ни объем, ни стоимость контрактных обязательств.

Заявляя исковые требования о взыскании задолженности в сумме 7 836 319 рублей 62 копеек, истец претендует на оплату предусмотренной контрактом стоимости работ в размере 55 650 000 рублей, полагая, что ответчиком произведена частичная оплата в размере 47 813 680 рублей 38 копеек.

Поскольку в материалы дела представлены платежные поручения N 923 от 30.12.2011, N 929 от 30.12.2011, N 803 от 29.05.2012, N 805 от 29.05.2012, N 88 от 19.06.2012, N 84 от 19.06.2012, согласно которым ответчиком истцу перечислены денежные средства в сумме 7 832 798 рублей 94 копеек за выполненные работы по муниципальному контракту N46 (с учетом дополнительного соглашения от 26.12.2011), ввиду чего во исполнение обязательств по муниципальному контракту N46 ответчиком истцу перечислены денежные средства в общей сумме 55 646 479 рублей 32 копеек, суд пришел к обоснованному выводу, что задолженность ответчика перед истцом за выполненные работы по муниципальному контракту N46 от 19.02.2011 составляет 3 520 рублей 68 копеек.

Довод истца о том, что перечисление денежных средств, произведенное ответчиком по платежным поручениям N 923 от 30.12.2011, N 929 от 30.12.2011, N 803 от 29.05.2012, N 805 от 29.05.2012, N 88 от 19.06.2012, N 84 от 19.06.2012, осуществлено в счет оплаты иных работ и по иным основаниям, судом отклонен, поскольку указанные платежные документы в графе "назначение платежа" содержат ссылку на муниципальный контракт N46 от 19.02.2011 с учетом дополнительного соглашения от 26.12.2011.

Ссылка ответчика на завышение истцом объемов и стоимости выполненных и предъявленных к оплате работ, указанных в актах о приемке выполненных работ N 114 от 31.10.2011, N 130 от 06.12.2011, N 136 от 20.12.2011, N 140 от 01.12.2011, обоснованно не принята судом, ввиду того, что указанные акты получены ответчиком и подписаны уполномоченным лицом.

Ссылаясь на факт завышения истцом стоимости работ, ответчик указал, что в стоимость выполненных работ истцом необоснованно включены расходы, не предусмотренные "временными методическими рекомендациями по расчету затрат на содержание водоотливных комплексов, предусмотренных в проектах ликвидации шахт", утвержденные Первым заместителем Министра энергетики Российской Федерации Л.А. Тропко от 01.09.2003.

Кроме того, поскольку обязательства по муниципальному контракту N 46 выполнялись обществом с привлечением субподрядной организации ООО "СПОВК" на основании договора субподряда N 11 от 01.03.2011 г., ответчик полагает, что накладные расходы общества должны быть эквивалентны сумме расходов, понесенных субподрядной организацией.

Поскольку принцип, заложенный в норме ст. 706 ГК РФ, не предусматривает изменение условий договора подряда при возникновении у подрядчика субподрядных обязательств, ссылка ответчика на несоответствие стоимости работ, предъявленных истцом к оплате, затратам, понесенным субподрядной организацией, несостоятельна.

Иных доказательств, подтверждающих факт завышения истцом стоимости выполненных работ, ответчиком не представлено.

Доводы ответчика о недействительности муниципального контакта N 46 судом рассмотрены и правомерно отклонены ввиду следующего.

Муниципальный контракт от 19.02.2011 N 46 от лица заказчика работ заключен органом местного самоуправления - Администрация Октябрьского района в лице первого заместитреля Главы Администрации Октябрьского района Зюзина И.Ю., действующего на основании Распоряжения Администрации Октябрьского района "О делегировании права подписи документов Главы Администрации Октябрьского района первому заместителю Главы Администрации района Зюзину И.Ю." от 29.11.2010 N 50, постановления Правительства Российской Федерации от 24.12.2004 N 840 "О перечне мероприятий по реструктуризации угольной промышленности и порядке их финансирования", постановления Правительства Российской Федерации от 13.07.2005 N 428 "О порядке предоставления межбюджетных трансферов на реализацию программ местного развития и обеспечения занятости для шахтерских городов и поселков".

Администрация является органом местного самоуправления, уполномоченным на основании положений постановления Правительства Российской Федерации от 24.12.2004 N 840 "О перечне мероприятий по реструктуризации угольной промышленности и порядке их финансирования", постановления Правительства Российской Федерации от 13.07.2005 N 428 от "О порядке предоставления межбюджетных трансферов на реализацию программ местного развития и обеспечения занятости для шахтерских городов и поселков" на заключение спорного контракта.

Истцом также заявлено требование о взыскании с ответчика неустойки за просрочку оплаты работ по муниципальному контракту в размере 455 551 рубля 38 копеек.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктами 5.2 заключенного сторонами контракта предусмотрено, что в случае просрочки исполнения заказчиком обязательства, предусмотренного контрактом, исполнитель вправе потребовать уплату неустойки, которая начисляется в размере 1/300 действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования ЦБ РФ за каждый день просрочки исполнения обязательства, начиная со дня, следующего после истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства.

Расчет неустойки произведен истцом за период просрочки с 27.12.2011 по 13.08.2012 на сумму 7 836 319 рублей 62 копеек, в то время как судом признана обоснованной и подлежащей взысканию сумма 3 520 рублей 68 копеек, в результате перерасчета неустойки, исходя из установленной судом суммы задолженности с учетом поэтапного частичного погашения ответчиком суммы задолженности, размер неустойки составил 204 542 рубля 28 копеек.

Довод администрации о неверном расчете суммы подлежащей взысканию неустойки и необходимости ее уменьшения не принимается, поскольку судом апелляционной инстанции проверен расчет неустойки за период с 27.12.2011 по 13.08.2012 на сумму 3 520 рублей 68 копеек и признан верным.

Таким образом, оснований для дополнительного снижения неустойки у апелляционного суда не имеется.

Доводы, изложенные в апелляционных жалобах, были предметом исследования в суде первой инстанции, и им была дана надлежащая правовая оценка.

Суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно установил фактические обстоятельства, исследовал имеющиеся в деле доказательства. При принятии обжалуемого судебного акта судом первой инстанции не допущено нарушений норм материального и процессуального права. Оснований для изменения или отмены судебного акта, апелляционная инстанция не установила.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 03.09.2012 по делу N А53-18041/2012 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Возвратить Администрации Октябрьского района Ростовской области с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда 98 000 рублей предварительной оплаты за проведение экспертизы, оплаченной по платежному поручению N 1134446 от 27.11.2012, по следующим реквизитам:

Получатель Администрация Октябрьского района Ростовской области (ИНН 6125011930, КПП 612501001)

р/счет 40204810100000000109

Банк: ГРКЦ ГУ БАНКА РОССИИ ПО РОСТОВСКОЙ ОБЛ. Г. РОСТОВ-НА-ДОНУ

БИК: 046015001

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Газсервис" из федерального бюджета 120 000 рублей предварительной оплаты за проведение экспертизы, оплаченной по платежному поручению N 732 от 13.11.2012, по следующим реквизитам:

Получатель общество с ограниченной ответственностью "Газсервис" (ИНН 6150031369, КПП 610201001)

р/счет 40702810207430000156

Банк: РОСТОВСКИЙ РФ ОАО "РОССЕЛЬХОЗБАНК" Г. РОСТОВ-НА-ДОНУ

БИК: 046015211

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Б.Т. Чотчаев

Судьи

О.А. Еремина С.А. Кузнецов