Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 15 ноября 2012 г. N 05АП-8037/12

г. Владивосток

15 ноября 2012 г.

Дело N А51-7874/2012

Резолютивная часть постановления оглашена 13 ноября 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 15 ноября 2012 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Н.А. Скрипки,

судей Т.А. Аппаковой, С.Б. Култышева,

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Е.А. Хоменко,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Краевого государственного унитарного предприятия "Приморская краевая аптека"

апелляционное производство N 05АП-8037/2012

на решение от 30.07.2012 года

судьи М.Н. Гарбуз

по делу N А51-7874/2012 Арбитражного суда Приморского края

по иску Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю

к Департаменту здравоохранения Приморского края, Краевому государственному унитарному предприятию "Приморская краевая аптека"

третьи лица: Общество с ограниченной ответственностью "А-групп"

о признании контракта недействительным

при участии:

от истца: начальник отдела Ни А.В. - удостоверение N 1523 от 01.08.2010, доверенность N 319/01 от 23.01.2012 сроком действия до 31.12.2012,

от третьего лица: Очкал И.В. - паспорт, доверенность от 20.02.2012 сроком действия на три года со специальными полномочиями,

от Департамента здравоохранения Приморского края: Бялгожевская Е.С. - удостоверение N 2706, доверенность N 17-6409 от 24.10.2012 сроком действия до 31.12.2012 со специальными полномочиями,

от Краевого государственного унитарного предприятия "Приморская краевая аптека" - не явились

УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее - УФАС по ПК) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением к Департаменту здравоохранения Приморского края (далее - Департамент) о признании недействительным государственного контракта N 0120200003312000025-0194239-01 от 05.03.2012, заключенного между ответчиком и Краевым государственным унитарным предприятием "Приморская краевая аптека" (далее - КГУП "Приморская краевая аптека", предприятие); применении последствий недействительности контракта в виде возврата ответчику денежных средств и товара, переданных по контракту КГУП "Приморская краевая аптека"; понуждении ответчика совершить действия соответствующие законодательству РФ в виде исполнения предписания Комиссии Приморского УФАС России по контролю в сфере размещения заказа от 28.02.2012 N 14/04-2012 и N 41/04-2012-1.

Определением Арбитражного суда Приморского края от 18.06.2012 года по настоящему делу судом привлечено в качестве соответчика КГУП "Приморская краевая аптека".

Определением Арбитражного суда Приморского края от 09.07.2012 года по настоящему делу судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) принято изменение предмета иска, согласно которому истец просил признать недействительным государственный контракт N 0120200003312000025-0194239-01 от 05.03.2012, заключенный между Департаментом здравоохранения Приморского края и КГУП "Приморская краевая аптека" и прекратить его действие на будущее время в неисполненной части, а также истцом заявлен отказ от требований в части понуждения Департамента здравоохранения Приморского края совершать действии, соответствующие законодательству Российской Федерации, а именно исполнить обязательные для исполнения предписания Комиссии Приморского УФАС России по контролю в сфере размещения заказа от 28.02.2012 N 41/04-2012 и N 41/04-2012-1, а также о применении последствий недействительности государственного контракта N0120200003312000025-0194239-01 от 05.03.2012 в виде возврата всего полученного по сделке сторонами.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 30.07.2012 признан недействительным государственный контракт N 0120200003312000025-0194239-01 от 05.03.2012, заключенный между Департаментом здравоохранения Приморского края и КГУП "Приморская краевая аптека", его действие прекращено на будущее время в неисполненной части.

В части требований о применении последствий недействительности государственного контракта N 0120200003312000025-0194239-01 от 05.03.2012 в виде возврата всего полученного по сделке сторонами и о понуждении Департамента здравоохранения Приморского края совершить действия, соответствующие законодательству Российской Федерации, а именно, исполнить обязательные для исполнения предписания Комиссии Приморского Управления Федеральной антимонопольной службы России по контролю в сфере размещения заказа от 28.02.2012 N 41/04-2012 и N 41/04-2012-1 производство по делу прекращено по основанию, предусмотренному пунктом 4 части 1 статьи 150 АПК РФ.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, КГУП "Приморская краевая аптека" обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении заявленного истцом требования.

В апелляционной жалобе предприятие указало, что положения статьи 34 Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов, Закон N94-ФЗ) содержит исчерпывающий перечень требований, которые не могут быть предъявлены к содержанию документации об аукционе.

Полагало, что основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов. В этой связи апеллянт счёл, что включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах.

По мнению апеллянта, истец не представил на рассмотрение суда доказательств того обстоятельства, что условие о наличии двух лицензий включено в аукционную документацию специально для того, чтобы обеспечить победу в аукционе предприятию. Указал, что к участникам аукциона не предъявлено требование о регистрации или нахождении их только на территории Приморского края.

Апеллянт считал, что включение требования о наличии у участника лицензии на оборот наркотических средств и психотропных веществ полностью отвечает целям эффективного использования источников финансирования, тогда как проведение нескольких аукционов указанной цели не отвечает.

В отношении вывода суда первой инстанции об отсутствии обоснования начальной цены контракта также высказал возражения, полагаел, что цена контракта надлежащим образом обоснована ссылкой на распоряжение Правительства РФ от 08.12.2011 N 2217-р. Указал, что цена контракта рассчитана исходя из данных государственной статистической отчетности, что следует из положений части 3 статьи 4.1 Федерального закона от 17.07.1999 N 178-ФЗ "О государственной социальной помощи" (далее - Закон N 178-ФЗ). Считал также, что отсутствие надлежащего обоснования начальной (максимальной) цены контракта не ограничивает круг участников аукциона, не затрагивает права и законные интересы его участников и не является основанием для признания контракта недействительным. В силу изложенных положений апеллянт считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене.

В канцелярию суда от третьего лица Общества с ограниченной ответственностью "А-групп" (далее - ООО "А-групп"), УФАС по ПК поступили отзывы на апелляционную жалобу, которые приобщены судом к материалам дела в порядке статьи 262 АПК РФ. В отзывах третье лицо и истец указали на законность и обоснованность принятого по делу решения, просили оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Отзыв на апелляционную жалобу предприятия также поступил от Департамента. В отзыве ответчик указал на отсутствие у истца права на обращение в суд с настоящим иском. Полагал, что истцом значительно превышены полномочия при рассмотрении заявления ООО "А-групп", а также нарушены требования статей 58-59 Закона о размещении заказов. Считал ошибочным вывод суда первой инстанции о том, что оборотом наркотических средств и психотропных веществ могут заниматься только государственные унитарные предприятия и государственные учреждения. Указал, что ссылка на распоряжение Правительства РФ от 08.12.2011 N 2217-р является достаточным обоснованием начальной цены контракта. В силу изложенных положений ответчик поддержал апелляционную жалобу предприятия, просил решение суда отменить, в удовлетворении заявленного требования отказать.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель истца на доводы апелляционной жалобы возразил, обжалуемое решение просил оставить без изменения. Пояснил, что государственный контракт полностью не исполнен.

Представитель Департамента здравоохранения Приморского края поддержал апелляционную жалобу, решение суда первой инстанции просил отменить.

Представитель ООО "А-групп" на доводы апелляционной жалобы возразил, указал на законность и обоснованность принятого по делу решения.

Апеллянт, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного разбирательства, в заседание суда апелляционной инстанции не явился, что согласно статье 156 АПК РФ не препятствует рассмотрению жалобы в его отсутствие.

Исследовав и оценив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзывов на неё, выслушав представителей лиц, явившихся в судебное разбирательство, проверив в порядке статей 266-271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм процессуального и материального права, суд апелляционной инстанции не нашёл оснований для отмены обжалуемого судебного акта в силу следующих обстоятельств.

Из материалов дела следует, что 28.02.2012 истцом рассмотрена жалоба ООО "А-групп" на действия государственного заказчика - Департамента здравоохранения Приморского края при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключить контракт на осуществление логистических мероприятий, оказанию услуг по приемке, хранению, выдаче лекарственных средств, ведению баз данных и предоставлению отчетности в рамках обеспечения отдельных категорий граждан, имеющих право на государственную социальную помощь лекарственными препаратами в 2012 году (далее - ОАЭФ) (извещение N 01202000033120).

По результатам рассмотрения жалобы истцом установлено, что Департаментом допущены нарушения действующего законодательства при подготовке документации для проведения торгов в форме открытого аукциона в электронной форме на право заключить вышеуказанный контракт, выраженное в виде установления требования к участнику размещения заказа в части наличия одновременно лицензии на осуществление фармацевтической деятельности и лицензии с оборотом наркотических средств и психотропных веществ, в связи с чем истец существенно ограничил количество участников размещения заказа, поскольку в ОАЭФ могут принять участие только государственные унитарные предприятия и государственные учреждения, при этом на территории Приморского края лицензию с оборотом наркотических средств и психотропных веществ имеет только КГУП "Приморская краевая аптека". Кроме этого, документация об аукционе не содержала в себе обоснования начальной (максимальной) цены контракта.

В целях устранения Департаментом нарушений, допущенных при формировании аукционной документации, истцом вынесено предписание N 41/04-2012 "О прекращении нарушений Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд"", согласно которому заказчику предписано в соответствии с требованиями Закона N 94-ФЗ: продлить срок подачи заявок на участие в ОАЭФ в соответствии с требованиями Закона N 94-ФЗ, разместить информацию о внесенных в документацию об ОАЭФ изменениях на официальном сайте в сети "Интернет", провести процедуру размещения заказа в полном соответствии с требованиями Закона N 94-ФЗ, в срок до 31.03.2012 представить в Комиссию Приморского УФАС России информацию об исполнении предписания с приложением подтверждающих документов; аукционной комиссии Департамента здравоохранения Приморского края предписано прекратить нарушение Закона и осуществить следующие действия: отменить протокол рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме; отменить протокол подведения итогов аукционов, передать информацию об отмене протоколов рассмотрения первых частей заявок и рассмотрения вторых частей заявок заказчику для размещения на официальном сайте, в срок до 31.03.2012 представить в Комиссию Приморского УФАС РФ информацию об исполнении предписания с приложением подтверждающих документов (л.д. 50).

Поскольку Департаментом не исполнено указанное предписание УФАС по ПК, и, кроме того, по итогам открытого аукциона заключен государственный контракт N 0120200003312000025-0194239-01 от 05.03.2012 с КГУП "Приморская краевая аптека", истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском (с учетом принятых судом первой инстанции уточнений) о признании недействительным государственного контракта N 0120200003312000025-0194239-01 от 05.03.2012, заключенного между департаментом и КГУП "Приморская краевая аптека" и прекращении его действия на будущее время в неисполненной части.

Признавая заявленное истцом требование законным, обоснованным и подлежащим удовлетворению, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Порядок организации и проведения торгов регламентирован статьей 448 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), которой предусмотрено, что извещение о торгах должно содержать сведения о форме торгов, их предмете и порядке проведения, в том числе об оформлении участия в торгах, определении лица, выигравшего торги, указаний сведений о начальной цене.

В соответствии с частью 1 статьи 449 ГК РФ торги могут быть признаны недействительными по иску заинтересованного лица только в том случае, если они проведены с нарушением правил, установленных законом.

Согласно информации, размещенной на официальном сайте в сети "Интернет" (л.д. 35-40), 05.03.2012 заказчик - Департамент по итогам открытого аукциона заключил государственный контракт N 0120200003312000025-0194239-01 с КГУП "Приморская краевая аптека".

В соответствии с частью 1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов документация ОАЭФ должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3. 6 статьи 34 названного закона.

Согласно части 1 статьи 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе разрабатывается и утверждается заказчиком.

Частью 5 статьи 41.6 Закона о размещении заказов установлено, что документация об ОАЭФ наряду с предусмотренными частями 3 и 4 статьи 41.6 названного закона сведениями должна содержать требования к участникам размещения заказа, установленные в соответствии со статьей 11 Закона N 94-ФЗ.

При размещении заказа путем проведения торгов устанавливаются обязательные требования к участникам размещения заказа, в том числе соответствие участников размещения заказа требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом (пункт 1 части 1 статьи 11 Закона о размещении заказов).

Согласно части 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов документация об ОАЭФ не может содержать требования к товару, информации, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Судом установлено, что заказчиком на официальном сайте в сети "Интернет" размещено извещение о проведении ОАЭФ и документация об ОАЭФ (л.д. 77-79, 104-111).

Из извещения о проведении ОАЭФ и документации об ОАЭФ следует, что предметом торгов является осуществление логистических мероприятий, оказание услуг по приемке, хранению, выдаче лекарственных средств, ведению баз данных и предоставлению отчетности в рамках обеспечения отдельных категорий граждан, имеющих право на государственную социальную помощь лекарственными препаратами в 2012 году.

В информационной карте указано, что 22.02.2012 является датой окончания рассмотрения заявок на участие в ОАЭФ (пункт 16), дата проведения ОАЭФ является 27.02.2012 (пункт 18).

Пунктом 10 Информационной карты Заказчиком установлены требования к содержанию и составу заявки на участие в ОАЭФ, а именно: вторая часть заявки должна содержать копии документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа п. 1 ч. 1 ст. 11 Закона о размещении заказов - лицензии на осуществление фармацевтической деятельности и лицензии с оборотом наркотических средств и психотропных веществ (Федеральный закон от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности").

В части 2 статьи 1 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон N 99-ФЗ) указан закрытый перечень видов деятельности, которые не подпадают под действие данного закона. Наркотические средства и психотропные вещества не входят в вышеуказанный перечень и подлежат лицензированию в соответствии с названным законом.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 4, пунктами 1, 2 статьи 5 Закона N 99-ФЗ в Российской Федерации установлена государственная монополия на деятельность по обороту наркотических и психотропных веществ, соответственно лицензию на оборот наркотическими средствами и психотропными веществами может получить только государственное унитарное предприятие и государственное учреждение.

Изложенный в отзыве на апелляционную жалобу довод Департамента о неправомерности указанного вывода суда первой инстанции подлежит отклонению как несостоятельный, поскольку противоречит вышеназванной норме Закона N 99-ФЗ.

Из части 1 статьи 8 Закона о размещении заказов следует, что участником размещения заказа может быть любое юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель.

Согласно части 2.1 статьи 10 Закона о размещении заказов при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг путем проведения торгов могут выделяться лоты, в отношении которых в извещении о проведении аукциона, в документации об аукционе отдельно указываются предмет, начальная (максимальная) цена, сроки и иные условия поставки товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В соответствии с положениями частей 1, 2 статьи 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. Документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

Таким образом, заказчик самостоятельно принимает решение при формировании лотов на поставки лекарственных средств, в том числе в отношении предмета размещаемого заказа, включая форму выпуска лекарственных средств (ампулы, таблетки и т.д.), начальной (максимальной) цены контракта, сроков и иных условий поставки товаров, выполнения работ или оказания услуг, с учетом ограничений, установленных законодательством.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона о размещении заказов единый порядок размещения заказов устанавливается им в целях расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов и иных целях.

Согласно части 3 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2007 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.

В силу изложенных положений суд первой инстанции обоснованно указал, что объединив в один лот лекарственные средства, входящие в различные группы в соответствии с Перечнем лекарственных средств, и установив требования к участнику размещения заказа в части наличия одновременно двух лицензий, а именно, лицензии на осуществление фармацевтической деятельности и лицензии с оборотом наркотических средств и психотропных веществ, заказчик существенно ограничил количество участников размещения заказа, нарушив часть 1 статьи 41.6, часть 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов, часть 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции, поскольку в ОАЭФ при наличии указанных условий могли принять участие только государственные унитарные предприятия и государственные учреждения.

Требование заказчика к участнику размещения заказа в части наличия одновременно двух лицензий, а именно, лицензии на осуществление фармацевтической деятельности и лицензии с оборотом наркотических средств и психотропных веществ, является нарушением статьи 17 Закона о защите конкуренции, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию об аукционе специально для того, чтобы обеспечить победу в конкурсе конкретному хозяйствующему субъекту.

Из письма Управления Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения и социального развития по Приморскому краю N И25-1162/12 от 04.07.2012 (л.д. 202-204) следует, что на территории Приморского края лицензию с оборотом наркотических средств и психотропных веществ имеет только КГУП "Приморская краевая аптека".

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что вышеуказанное требование заказчика не только ограничило круг лиц, которые могут быть допущены в участию в аукционе, государственными унитарными предприятиями и государственными учреждениями, но и привело к победе в конкурсе конкретного хозяйствующего субъекта - КГУП "Приморская краевая аптека".

При этом, вывод суда первой инстанции о том, что не следует объединять в один лот наркотические или психотропные средства с иным лекарственным средством, поскольку такое объединение потенциально ведет к снижению количества участников торгов, обоснован ссылкой на совместное письмо Министерства экономического развития и торговли Российской Федерации "16811-АП/Д04, Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации N 8035-ВС и Федеральной антимонопольной службы N ИА/20555 от 31.10.2007 года "О применении норм Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", в рамках программы дополнительного лекарственного обеспечения", согласно пункту 3 которого при формировании лотов на поставку лекарственных средств по программе дополнительного лекарственного обеспечения следует исходить из следующего:

- заказчику следует избегать укрупнения лотов в связи с тем, что любое объединение различных лекарственных средств в один лот потенциально ведет к снижению количества участников торгов;

- не следует объединять в один лот лекарственные средства, входящие в различные группы в соответствии с Перечнем лекарственных средств, отпускаемых по рецептам врача (фельдшера) при оказании дополнительной бесплатной помощи отдельным категориям граждан, имеющим право на получение государственной социальной помощи, утвержденным Приказом Минздравсоцразвития России от 18 сентября 2006 г. N 665 (далее - Перечень);

- не следует объединять лекарственное средство в один лот с другим лекарственным средством, в случае если по его международному непатентованному наименованию зарегистрировано только одно торговое наименование;

- не следует объединять в один лот наркотические или психотропные средства с иным лекарственным средством. Наркотические или психотропные средства допускается объединять в один лот соответственно с наркотическими и/или психотропными средствами, относящимися к одной группе согласно вышеупомянутому Перечню.

Доводы апеллянта о неправомерности вывода суда первой инстанции о том, что включение в аукционную документацию условия о наличии лицензии на оборот наркотических средств и психотропных веществ ограничивает круг участников аукциона, подлежат отклонению как необоснованные и неподтвержденные в порядке статьи 65 АПК РФ.

Так, довод апеллянта о том, что положения части 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов не ограничивают требования к участнику торгов, подлежит отклонению, поскольку согласно указанной норме аукционная документация не должна содержать, в том числе, требования к информации, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования возможно только при обеспечении участия максимально широкого круга участников, необоснованное его ограничение и является злоупотреблением в сфере размещения заказов.

Факт того, что лицензию на оборот наркотических средств и психотропных веществ могут иметь только государственные унитарные предприятия и государственные учреждения, и то обстоятельство, что КГУП "Приморская краевая аптека" является единственным предприятием, имеющим такую лицензию, достаточным образом свидетельствуют о том, что включение соответствующего условия в аукционную документацию неизбежно приводит к победе конкретного хозяйствующего субъекта.

Кроме того, предписания антимонопольного органа, в которых установлены факты нарушения Департаментом положения Закона о размещении заказов и Закона о защите конкуренции не обжалованы в установленном статьей 52 Закона о защите конкуренции порядке, в связи с чем доводы ответчиков о несоответствии выводов антимонопольного органа фактическим обстоятельствам дела, а также доводы Департамента о допущенных нарушениях законодательства при рассмотрении истцом заявления ООО "А-группа" отклоняются как неподтвержденные.

Определение эффективности использования источников финансирования не относится к компетенции апеллянта и предметом настоящего спора не является.

Следовательно, суд первой инстанции верно установил, что Департаментом при проведении аукциона нарушены положения, содержащиеся в части 1 статьи 41.6, части 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов, часть 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции, доводы апелляционной жалобы предприятия и отзыва Департамента не опровергают указанного вывода и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены обжалуемого решения.

Арбитражный суд первой инстанции также пришел к законному и обоснованному выводу о том, что Департаментом надлежащим образом не обоснована начальная цена контракта.

В соответствии с пунктом 6.1 части 3 статьи 41.6 Закона о размещении заказов документация об ОАЭФ должна содержать обоснование начальной (максимальной) цены контракта в соответствии с положениями статьи 19.1 названного закона.

Согласно части 1 статьи 19.1 Закона о размещении заказов для установления начальной (максимальной) цены контракта источниками информации о ценах товаров, и услуг, являющихся предметом заказа, могут быть данные государственной статистической отчетности, официальный сайт, реестр контрактов, информация о ценах производителей, общедоступные результаты изучения рынка, исследования рынка, проведенные по инициативе заказчика, уполномоченного органа, в том числе по контракту или гражданско-правовому договору, и иные источники информации. Заказчик, уполномоченный орган вправе осуществить свои расчеты начальной (максимальной) цены контракта.

Частью 2 статьи 19.1 Закона о размещении заказов установлено, что в документации ОАЭФ указывается обоснование начальной (максимальной) цены контракта, содержащее полученные заказчиком, уполномоченным органом информации расчеты и использованные заказчиком источники информации о ценах товаров, работ, услуг, в том числе путем указания соответствующих сайтов в сети "Интернет" или иного указания.

Согласно части 3 статьи 19.1 Закона N 94-ФЗ размещение на официальном сайте документации об ОАЭФ, в которой указывается обоснование начальной (максимальной) цены контракта и иная предусмотренная частью 2 указанной статьи информация, признается добросовестным исполнением требований указанной нормы.

Как верно установил суд первой инстанции, представленная в материалы дела документация об ОАЭФ не содержит в себе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

В пункте 5 информационной карты документации об ОАЭФ заказчик указал, что начальная максимальная цена договора сформирована на основании постановления Правительства Российской Федерации от 08.12.2011 N 2217-р.

Согласно пункту 2 Правил распределения и предоставления из федерального бюджета межбюджетных трансфертов бюджетам субъектов Российской Федерации и бюджету г. Байконура на реализацию отдельных полномочий в области лекарственного обеспечения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации N 1199 от 30.12.2010 "О предоставлении из федерального бюджета межбюджетных трансфертов бюджетам субъектов Российской Федерации и бюджету г. Байконура на реализацию отдельных полномочий в области лекарственного обеспечения" межбюджетные трансферты предоставляются на обеспечение расходов бюджетов субъектов Российской Федерации и бюджета г.Байконура на оказание государственной социальной помощи в виде услуги по дополнительной бесплатной медицинской помощи в части обеспечения необходимыми лекарственными препаратами, изделиями медицинского назначения, а также специализированными продуктами питания для детей-инвалидов.

Распоряжением Правительства Российской Федерации от 08.12.2011 N 2217-р утверждено распределение в 2012 году предоставляемых из федерального бюджета межбюджетных трансфертов бюджетам субъектов Российской Федерации и бюджету г. Байконура на реализацию отдельных полномочий в области лекарственного обеспечения, согласно которому на Приморский край утверждено 137 788 000 рублей.

Вместе с тем, вышеуказанное распоряжение не является источником информации о ценах товаров, работ, услуг, являющихся предметом заказа.

Довод предприятия о том, что начальная цена контракта определена на основании данных государственной статистической отчетности со ссылкой на распоряжение Правительства РФ N 2217-р, подлежит отклонению, поскольку указанное распоряжение не является данными государственной статистической отчетности и по своей правовой направленности регулирует вопрос распределения межбюджетных трансфертов бюджетам субъектов РФ и бюджету г. Байконур на реализацию отдельных полномочий в области лекарственного обеспечения.

В силу изложенных положений суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что, не указав в документации об ОАЭФ обоснование начальной (максимальной) цены контракта, заказчик допустил нарушение пункта 6.1 части 3 статьи 41.6 и частями 2 и 3 статьи 19.1 Закона о размещении заказов.

В соответствии со статьей 449 ГК РФ торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица. Признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги.

Следовательно, для признания торгов недействительными, необходимо установить наличие нарушений правил проведения торгов, приведшее к нарушению законных прав и интересов лица, обратившегося в суд за защитой своих прав, а также наличие защищаемого права.

Представленными в материалы дела доказательствами подтверждается нарушение Департаментом норм законодательства Российской Федерации, допущенных при формировании аукционной документации, а также установлено нарушение прав ООО "А-групп" как потенциального участника размещения заказа, отвечающего установленным конкурсной документацией критериям, а именно наличием лицензии на осуществление фармацевтической деятельности.

Отклоняя довод ответчиков о том, что у истца отсутствуют правовые основания для обращения с иском по настоящему делу, суд первой инстанции верно указал, что УФАС по ПК является территориальным органом федерального антимонопольного органа, который в соответствии с частью 15 статьи 17 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ и Постановлением Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N94 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд" вправе осуществлять контроль за исполнением Закона о размещении заказов и, в случае неисполнения лицом выданного ему в соответствии с частью 9 статьи 17 Закона о размещении заказов предписания, вправе обратиться в арбитражный суд с требованием о понуждении совершить действия, соответствующие законодательству Российской Федерации.

Аналогичный довод Департамента, изложенный в отзыве на апелляционную жалобу подлежит отклонению, поскольку получил должную правовую оценку суда первой инстанции.

В соответствии с частями 12, 13 статьи 37 Закона о размещении заказов в случае, если в аукционе участвовал один участник, аукцион признается несостоявшимся. Заказчик в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола, указанного в части 7 настоящей статьи, обязан передать единственному участнику аукциона прилагаемый к документации об аукционе проект контракта.

Из материалов дела следует, что оспариваемый аукцион признан несостоявшимся, так как аукционная комиссия государственного заказчика приняла решение о допуске к участию в аукционе только одного участника размещения заказа - КГУП "Приморская краевая аптека".

Предметом данного спора УФАС по Приморскому краю обозначено признание контракта, заключенного по результатам торгов недействительным.

В соответствии со статьей 449 ГК РФ торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица. Признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги.

По смыслу указанной нормы недействительными могут быть признаны только состоявшиеся торги. Торги, признанные несостоявшимися, не могут быть признаны недействительными, поскольку отсутствует результат торгов, а, следовательно, отсутствует факт сделки, порождающий соответствующие правоотношения между ее участниками.

Таким образом, поскольку по настоящему делу аукцион признан несостоявшимся (л.д. 94-96), правовые основания для его признания недействительным отсутствуют.

В данном случае контракт заключался не по результатам торгов, определившим победителя, а в общем порядке, установленном статьями 435, 438 ГК РФ, в силу Закона о размещении заказов, предусматривающего последствия признания торгов на размещение государственного заказа не состоявшимися, заключение такого договора является обязательным для сторон.

В соответствии с пунктом 2 статьи 167 ГК РФ при недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другому полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в на том числе тогда, когда полученное выражается в пользовании имуществом, выполненной работе или предоставленной услуге возместить его стоимость в деньгах - если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены законом.

В соответствии с частью 3 статьи 167 ГК РФ, если из содержания оспоримой сделки вытекает, что она может быть лишь прекращена на будущее время, суд, признавая сделку недействительной, прекращает ее действие на будущее время.

Из смысла пункта 3 статьи 167 ГК РФ следует, что если возвращение сторон недействительной сделки в первоначальное положение оказывается невозможным, то ее действие прекращается на будущее время и к отношениям сторон, имевшим место до вступления в силу решения суда, применяются условия той сделки, которая признана судом недействительной.

При этом содержание данной оспоримой сделки в силу пункта 3 статьи 167 ГК РФ исключает признание ее недействительной с момента совершения. Поэтому восстановление прав в этом случае возможно посредством прекращения сделки на будущее.

При рассмотрении дела судом апелляционной инстанции установлено, что спорный контракт на момент принятие оспариваемого решения исполнен не в полном объеме, что подтверждено также представителями, участвующими в заседании суда второй инстанции.

Таким образом, суд первой инстанции, установив, что допущенные заказчиком нарушения законодательства Российской Федерации являются существенными и повлияли на результаты размещаемого заказа, пришёл к законному и обоснованному выводу о признании государственного контракта недействительным и прекращении его действия на будущее время в неисполненной части.

Поскольку при рассмотрении дела судом первой инстанции истец отказался от иска в части требований о применении последствий недействительности государственного контракта N 0120200003312000025-0194239-01 от 05.03.2012 в виде возврата всего полученного по сделке сторонами и о понуждении Департамента здравоохранения Приморского края совершить действия, соответствующие законодательству Российской Федерации, а именно, исполнить обязательные для исполнения предписания Комиссии Приморского Управления Федеральной антимонопольной службы России по контролю в сфере размещения заказа от 28.02.2012 N 41/04-2012 и N 41/04-2012-1, производство в указанной части согласно пункту 4 части 1 статьи 150 АПК РФ прекращено.

При изложенных обстоятельствах арбитражный суд апелляционной инстанции счел, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права. Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

Таким образом, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения обжалуемого судебного акта не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 30.07.2012 по делу N А51-7874/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Н.А. Скрипка

Судьи

Т.А. Аппакова С.Б. Култышев