Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 7 декабря 2012 г. N 04АП-4062/12

7 декабря 2012 г.

А10-2717/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 22 ноября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 7 декабря 2012 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Ячменёва Г.Г.,

судей Желтоухова Е.В., Рылова Д.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Королёвой Д.С., в отсутствие в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Четвертом арбитражном апелляционном суде представителей лиц, участвующих в деле,

при участии в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Арбитражном суде Республики Бурятия:

от Еремеевой С.А.: не было (извещена);

от Управления ФАС России по Республике Бурятия: Сулаева Анна Николаевна, доверенность от 5 марта 2012 года N 02-05/899;

от Управления Роскомнадзора: не было (извещено),

с участием судьи Арбитражного суда Республики Бурятия, осуществляющего организацию видеоконференц-связи, Урмакшинова В.К. при ведении протокола отдельного процессуального действия секретарем судебного заседания Дудник Н.С.,

рассмотрел в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Еремеевой Светланы Арсеньевны на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 3 августа 2012 года по делу N А10-2717/2012 по заявлению индивидуального предпринимателя Еремеевой Светланы Арсеньевны (ОГРНИП 309032716600087) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия (ОГРН 1020300966256, ИНН 0323057082) о признании незаконным постановления от 14 июня 2012 года о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении N 02-04/24-2012,

с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, - Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Республике Бурятия (ОГРН 1040302974755, ИНН 0326021246)

(суд первой инстанции: Устинова Н.В.),

и установил:

Индивидуальный предприниматель Еремеева Светлана Арсеньевна (далее - Еремеева С.А., предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Республики Бурятия с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия (далее - Бурятское УФАС, административный орган, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 14 июня 2012 года о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении N 02-04/24-2012.

Определением Арбитражного суда Республики Бурятия от 19 июля 2012 года (т. 1 л.д. 54-55) к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Республике Бурятия (далее - Управление Роскомнадзора).

Решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 3 августа 2012 года в удовлетворении заявленного Еремееевой С.А. требования отказано. Суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях предпринимателя события и состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП Российской Федерации), и соблюдении антимонопольным органом порядка привлечения предпринимателя к административной ответственности.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Еремеева С.А. обжаловала его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, ссылаясь на нарушение норм материального права. По мнению Еремеевой С.А., антимонопольным органом не были представлены доказательства наступления последствий в виде нарушения конкуренции в результате размещения недостоверной информации о тираже выпуска газеты. Ссылаясь на пункт 9 статьи 4 и пункт 2 части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), предприниматель считает, что для привлечения его к ответственности по части 1 статьи 14.33 КоАП Российской Федерации необходимо доказать следующие обстоятельства: направленность действий на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности; противоречие таких действий законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости; подобные действия причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред деловой репутации. Совокупность данных обстоятельств антимонопольным органом не доказана.

Предприниматель обращает внимание на то, что в январе и феврале 2012 года платную рекламу размещали только два предприятия - ООО "Искра плюс" и ООО "Экспотара" (МВ Синема Групп). Остальные рекламные материалы, размещенные на страницах газеты за проверяемый период, были размещены безвозмездно. По мнению заявителя апелляционной жалобы, конкурентным преимуществом газеты "Вакансия в Бурятии" является именно безвозмездность рекламных объявлений, а не тираж. В связи с этим завышение тиража (в выходных данных газеты) к нарушению антимонопольного законодательства не привело.

Кроме того, предприниматель считает, что допущенное им правонарушение может быть признано малозначительным, в обоснование чего ссылается на следующие обстоятельства: ненамеренность завышения тиража; незначительность завышения тиража; отсутствие негативных последствий и существенной угрозы охраняемым законом общественным отношениям; добровольное прекращение в кратчайшие сроки противоправного деяния до вынесения оспариваемого постановления.

В отзыве от 9 октября 2012 года N 02-05/4129 на апелляционную жалобу Бурятское УФАС выражает согласие с решением суда первой инстанции, просит оставить его без изменения.

Управлением Роскомнадзора отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

Во исполнение определения Четвертого арбитражного апелляционного суда от 11 октября 2012 года Еремеевой С.А., антимонопольным органом и Управлением Роскомнадзора представлены дополнительные доказательства, а именно: оригиналы выпусков газеты "Вакансия в Бурятии" N 2-7 за 2012 год; копия свидетельства о регистрации средства массовой информации ПИ N ТУ 03-00072 от 8 июля 2009 года; сведения МРИ ФНС РФ N 1 по Республике Бурятия об открытых (закрытых) банковских счетах Еремеевой С.А. от 8 ноября 2012 года; копия распоряжения на закрытие счета N 40802810305010000045 в ОАО "БИНБАНК" г. Улан-Удэ от 4 апреля 2012 года; копия договора банковского счета N 1405/2/066 от 24 июня 2009 года; выписка по счету N 40802810214050000066 за период с 1 января по 31 марта 2012 года; копия договора поставки от 13 июля 2009 года; копия договора на поставку печатной продукции от 21 июля 2009 года; счет N 39 от 12 января 2012 года; счет N 40 от 26 января 2012 года; счет N 41 от 9 февраля 2012 года; счет N 45 от 28 февраля 2012 года; копия акта N 12-00624 от 4 апреля 2012 года; копия счета-фактуры N 12-01482 от 4 апреля 2012 года; копии свидетельств о регистрации средств массовой информации "Все для Вас. Свежие объявления", "Из рук в руки в Улан-Удэ", "Толстяк. Все объявления", "Кадровый вопрос в Бурятии", "Вакансия в Бурятии", "Ваша работа в Улан-Удэ", "Бюро вакансий. Улан-Удэ", "Улан-Удэ реклама"; копия письма Бурятского УФАС России N 02-13/4290 от 17 октября 2012 года; копия письма Управления Роскомнадзора N 02600-04-11/03 от 22 октября 2012 года.

На основании части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пункта 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Российской Федерации от 28 мая 2009 года N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел арбитражным судом апелляционной инстанции" указанные дополнительные доказательства приобщены к материалам дела.

О месте и времени судебного заседания Еремеева С.А. и Управление Роскомнадзора извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК Российской Федерации), что подтверждается почтовыми уведомлениями N 67200054791519 и N 67200054791502, а также отчетами о публикации 18 сентября 2012 года и 13 октября 2012 года на официальной сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в сети "Интернет" (www.arbitr.ru) определений о принятии апелляционной жалобы к производству и об отложении судебного разбирательства, однако явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили. Управление Роскомнадзора заявило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствии его представителя.

В соответствии с частью 2 статьи 210 АПК Российской Федерации неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителя Бурятского УФАС, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, Еремеева С.А. зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя без образования юридического лица, ей присвоен основной государственный регистрационный номер 309032716600087. Основным видом осуществляемой Еремеевой С.А. экономической деятельности является издание газет, дополнительным видом - рекламная деятельность.

Согласно свидетельству о регистрации средства массовой информации ПИ N ТУ 03-00072 от 8 июля 2009 года предприниматель является учредителем газеты "Вакансия в Бурятии".

15 февраля 2012 года в Бурятский УФАС поступило обращение Управления Роскомнадзора N 00472-04-11/03 (т. 1, л.д. 60-61), в котором указывалось на нарушение печатным изданием "Вакансия в Бурятии" требований статьи 27 Закона Российской Федерации от 27.12.1991 N 2124-1 "О средствах массовой информации", выразившееся в указании недостоверной информации о тиражах печатного издания, вышедших в свет в январе и феврале 2012 года.

По результатам рассмотрения обращения приказом от 29 марта 2012 года 3 63 в отношении учредителя и издателя газеты "Вакансия в Бурятии" Еремеевой С.А. возбуждено дело N 02-03/27-2012 по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции.

Комиссией Бурятского УФАС установлено, что в январе 2012 года в свет выпущено 2 выпуска печатного издания "Вакансия в Бурятии" (выпуск N 2 от 19-25 января 2012 года, выпуск N 3 от 26 января - 1 февраля 2012 года) тиражом 1 345 экземпляров, при этом в выходных данных газеты указан тираж в размере 2 000 экземпляров. В феврале 2012 года выпущено 4 выпуска газеты (выпуск N 4 от 2-8 февраля 2012 года, N 5 от 9-15 февраля 2012 года, выпуск N 6 от 16-29 февраля 2012 года и выпуск N 7 от 1-14 марта 2012 года). Выпуски N 4 и N 5 выпущены в свет фактическим тиражом 1 345 экземпляров, при этом в выходных данных газеты указан тираж в 2 000 экземпляров; выпуски N 6 и N 7 выпущены в количестве 1 745 экземпляров, в выходных данных указан тираж в размере 2 000 экземпляров

Таким образом, в 6 выпусках газеты "Вакансия в Бурятии" указан тираж, не соответствующий фактическому тиражу.

По результатам рассмотрения дела комиссией Бурятского УФАС 16 мая 2012 года вынесено решение N 02-03/2022 о признании Еремеевой С.А. нарушившей пункт 2 части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции (л.д. 19-22).

Данное обстоятельство явилось основанием для возбуждения в отношении предпринимателя дела об административном правонарушении, о чем 4 июня 2012 года должностным лицом Бурятского УФАС составлен протокол об административном правонарушении N 02-04/24-2012 (л.д. 31-33).

Постановлением от 14 июня 2012 года N 02-04/2539 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении Еремеева С.А. привлечена к административной ответственности по части 1 статьи 14.33 КоАП Российской Федерации в виде штрафа в размере 12 000 рублей (л.д. 8-11, 39-45).

Суд апелляционной инстанции считает правильными выводы суда первой инстанции об отсутствии оснований для признания оспариваемого постановления административного органа незаконным, исходя из следующего.

Частью 1 статьи 14.33 КоАП Российской Федерации установлена административная ответственность за недобросовестную конкуренцию (если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.3 данного Кодекса и частью 2 этой же статьи).

В силу статьи 10 bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20 марта 1883 года актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах.

Согласно пункту 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации, квалифицируются как недобросовестная конкуренция.

Как указано в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 1 апреля 2008 года N 450-О-О, из части 1 статьи 2 Закона о защите конкуренции вытекает взаимосвязь условий применения соответствующих норм данного Закона и определенных статьей 10 Гражданского кодекса Российской Федерации правовых последствий "злоупотребления правом" и "использования гражданских прав в целях ограничения конкуренции", что позволяет суду в каждом конкретном случае с помощью понятийного аппарата антимонопольного законодательства (статья 4 Закона о защите конкуренции) обосновывать отказ в защите того или иного субъективного права в соответствии с пунктом 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации; введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей; некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами; продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг; незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну.

К актам недобросовестной конкуренции, запрещенным указанной нормой, помимо перечисленных в ней, могут быть отнесены не предусмотренные частью 2 статьи 14 и иными нормами названного Закона действия, оказывающие негативное влияние на конкуренцию, конкурента, его товары, результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации путем нерыночного и иного информационного, нечестного, незаконного воздействия.

Как указано в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июля 2012 года N 1063/12, в статье 14 Закона о защите конкуренции под недобросовестной конкуренцией подразумевается применение нерыночных, преимущественно информационных, нечестных способов ведения бизнеса.

В рассматриваемом случае вступившим в силу решением Бурятского УФАС от 16 мая 2012 года по делу N 02-03/27-2012 Еремеева С.А. признана нарушившей требования пункта 2 части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции, согласно которому не допускается введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей.

Из названного решения усматривается, что предприниматель факт нарушения пункта 2 части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции признала в полном объеме (л.д. 20). Нарушение выразилось в том, что в выходных данных шести выпусков газеты "Вакансия в Бурятии", издателем которой является предприниматель, был указан тираж, не соответствующий фактическому тиражу (2000 вместо 1 345 или 1745 экземпляров).

Данное решение Бурятского УФАС предпринимателем оспорено не было.

Содержащиеся в решении антимонопольного органа выводы (в части превышения в выходных данных выпусков газет фактического тиража) достоверно подтверждаются имеющимися в материалах дела доказательствами (оригиналами выпусков газет "Вакансия в Бурятии" N N 2-7 за январь-февраль 2012 года, письмом Управления Роскомнадзора от 15 февраля 2012 года N 00472-04-11/03, счетами типографии от 13 января 2012 года N 12-00026, от 18 января 2012 года N 12-00150, от 25 января 2012 года N 12-00242, от 1 февраля 2012 года N 12-00384, от 8 февраля 2012 года N 12-00509, от 15 февраля 2012 года N 12-00589 и от 29 февраля 2012 года N 12-00780, протоколом об административном правонарушении от 4 июня 2012 года N 02-04/24-2012) и предпринимателем по существу не оспариваются.

Как правильно посчитал суд первой инстанции, подобные действия Еремеевой С.А. являются не только нарушением требований Закона Российской Федерации от 27.12.1991 N 2124-1 "О средствах массовой информации", но и свидетельствуют об акте недобросовестной конкуренции.

По мнению суда апелляционной инстанции, в данном случае недобросовестная конкуренция выразилась в применении предпринимателем нерыночных, информационных, нечестных способов ведения издательского бизнеса, поскольку указание завышенного тиража газеты способствует введению в заблуждение потенциальных рекламодателей, которые не без оснований считают, что чем выше тираж, тем большее число потребителей прочитает рекламное объявление. Соответственно, увеличиваются и объемы продаж газеты (потребители полагают, что чем больше рекламных объявлений, тем больше шансов найти информации о наличии вакансий).

Таким образом, завышение издателем (редакцией) сведений о тираже может повлечь получение необоснованных преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности.

При этом суд апелляционной инстанции считает, что для потенциальных потребителей рекламы (покупателей газеты) размещение рекламных объявлений о вакансиях на возмездной или безвозмездной основе какого-либо значения не имеет, в связи с чем соответствующий довод предпринимателя подлежит отклонению.

Как установлено судом апелляционной инстанции, на территории Республики Бурятия объявления о вакансиях публикуются не только в газете "Вакансия в Бурятии", но и в иных печатных средствах массовой информации - газетах "Все для Вас. Свежие объявления", "Из руки в Улан-Удэ", "Толстяк. Все объявления", "Кадровый вопрос в Бурятии", "Ваша работа в Улан-Удэ", "Бюро вакансий. Улан-Удэ", "Улан-Удэ реклама".

Данное обстоятельство подтверждается письмом Управления Роскомнадзора от 22 октября 2012 года N 02600-04-11/0 и свидетельствами о регистрации названных средств массовой информации.

Следовательно, анализируемые неправомерные действия Еремеевой С.А. могли причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам, указывающим достоверные данные о тираже, что достаточно для квалификации таких действий по части 1 статьи 14.33 КоАП Российской Федерации.

Довод заявителя апелляционной инстанции о недоказанности антимонопольным органом наступления негативных последствий для конкурентов признается необоснованным, поскольку противоречит взаимосвязанным положениям статьи 1, пункта 9 статьи 4 и части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции. В соответствии с названными нормами антимонопольного законодательства для квалификации действия в качестве акта недобросовестной конкуренции необязательно наступление негативных последствий (для этого достаточно установить, что имеется угроза наступления таких последствий).

Антимонопольным органом и судом первой инстанции правильно определены все элементы состава вменяемого Еремеевой С.А. административного правонарушения (в том числе его субъективная сторона).

Каких-либо нарушений порядка привлечения предпринимателя к административной ответственности судом апелляционной инстанции не установлено. В частности, антимонопольным органом соблюдены требования статей 25.1 и 28.2 КоАП Российской Федерации (предприниматель заблаговременно извещалась о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрения административного дела, ей разъяснялись предусмотренные законом права и обязанности, была предоставлена возможность дать объяснения по делу).

Срок давности привлечения к административной ответственности не пропущен.

Административный штраф назначен в минимальном размере.

Относительно довода предпринимателя о малозначительности совершенного правонарушения суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В соответствии со статьей 2.9 КоАП Российской Федерации при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений (пункт 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2005 года N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях").

В постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" указано, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям (пункт 18).

При квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного судам надлежит учитывать, что статья 2.9 КоАП Российской Федерации не содержит оговорок о ее неприменении к каким-либо составам правонарушений, предусмотренным КоАП Российской Федерации. Возможность или невозможность квалификации деяния в качестве малозначительного не может быть установлена абстрактно, исходя из сформулированной в КоАП РФ конструкции состава административного правонарушения, за совершение которого установлена ответственность. Так, не может быть отказано в квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного только на том основании, что в соответствующей статье Особенной КоАП Российской Федерации ответственность определена за неисполнение какой-либо обязанности и не ставится в зависимость от наступления каких-либо последствий.

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния (пункт 18.1).

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 10 апреля 2012 года N 14495/11 указано, что при применении статьи 2.9 КоАП Российской Федерации необходимо учитывать обстоятельства конкретного совершенного лицом деяния, его причины, последствия и тому подобное.

Принимая во внимание конкретные обстоятельства настоящего дела, характер допущенных нарушений требований Закона о защите конкуренции, их неоднократность, суд апелляционной инстанции не считает возможным признать совершенное предпринимателем правонарушение малозначительным.

Иные доводы заявителя апелляционной жалобы также рассмотрены, но при изложенных выше фактических обстоятельствах и правовом регулировании они не опровергают правильных по существу выводов суда первой инстанции, в связи с чем обжалуемый судебный акт отмене или изменению не подлежит.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 3 августа 2012 года по делу N А10-2717/2012, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 3 августа 2012 года по делу N А10-2717/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий судья

Г.Г. Ячменёв

Судьи

Е.В. Желтоухов Д.Н. Рылов