Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 декабря 2012 г. N 15АП-12791/12

город Ростов-на-Дону

04 декабря 2012 г.

дело N А53-17827/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 03 декабря 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 декабря 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Величко М.Г.

судей Барановой Ю.И., Пономаревой И.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Клята Е.В.

при участии:

от истца: представитель Тимченко А.А. по доверенности от 01.11.2012

от ответчика: представитель Нестеров С.А. по доверенности от 19.12.2011

от третьего лица: не явился, извещен

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью с иностранными инвестициями "Таганрогский автомобильный завод"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 28.08.2012 по делу N А53-17827/2011

по иску общества с ограниченной ответственностью "Амур" (ИНН 6154075487, ОГРН 1026102578260)

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью с иностранными инвестициями "Таганрогский автомобильный завод" (ИНН 6164068457)

при участии третьего лица временного управляющего общества с ограниченной ответственностью с иностранными инвестициями "Таганрогский автомобильный завод" Шахкулова Эдуарда Артемовича

о взыскании задолженности по договорам подряда и неустойки

принятое в составе судьи Никоновой О.В.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Амур" (далее - ООО "Амур", истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью с иностранными инвестициями "Таганрогский автомобильный завод" (далее - ООО "ТагАЗ", ответчик) о взыскании задолженности по договорам подряда N N 774/стр, 808/стр, 840/стр, 888/стр, 923/стр, 1040/стр, 128/стр, 129/стр, 130/стр, 131/стр, 132/стр в размере 3661930 рублей, пени в размере 2906498 рублей.

Решением от 28.08.2012 с учетом определения об исправлении опечатки от 31.08.2012 иск удовлетворен частично. С ООО "ТагАЗ" в пользу ООО "Амур" взыскано 3661930 руб. основного долга, 2812729 руб. 85 коп. пени, в остальной части в удовлетворении иска отказано. Распределены расходы по уплате госпошлины и по оплате экспертизы. Мотивируя решение, суд указал что объем и стоимость фактически выполненных истцом в соответствии с договорами подряда N N 774/стр, 808/стр, 840/стр, 888/стр, 923/стр, 1040/стр, 128/стр, 129/стр, 130/стр, 131/стр, 132/стр работ подтверждается заключением судебной экспертизы, доказательства оплаты работ ответчиком не представлены, в связи с чем требование о взыскании задолженности в размере 3661930 рублей заявлено истцом правомерно. Судом проверен и признан арифметически неверным произведенный истцом расчет неустойки, размер которой в результате произведенного судом перерасчета составил 2812729 рублей 85 копеек.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Таганрогский автомобильный завод" подало апелляционную жалобу с учетом дополнений, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении иска отказать. В обоснование апелляционной жалобы заявитель указал на незаключенность спорных договоров подряда в связи с несогласованием сроков начала и окончания работ, определенных сторонами указанием на событие, не обладающее признаком неизбежности наступления (внесение заказчиком предварительной оплаты). По мнению заявителя жалобы, в связи с незаключенностью спорных договоров единственным основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является надлежащим образом оформленная сдача результата работ заказчику, однако, акты о приемке выполненных работ не могут являться надлежащим доказательством фактического принятия указанных в них работ, так как подписаны неуполномоченными лицами. ООО "ТагАЗ" не признает акты выполненных работ, считая, что работы, указанные в актах, фактически истцом не сдавались и до настоящего времени не приняты надлежащим образом уполномоченными лицами со стороны ответчика. Наличие в акте и справке оттиска печати ООО "ТагАЗ" при отсутствии иных доказательств подтверждающих факт выполнения истцом работ и принятия их ответчиком не свидетельствует само по себе о том, что приемка спорных работ осуществлена уполномоченными лицами, а также о том, что полномочия лиц, подписавших их от имени заказчика, явствовали из обстановки. Заявитель жалобы полагает, что экспертное заключение N 29 ЗАО "Приазовский центр смет и оценки", выданное экспертом Головко Владимиром Елисеевичем, является неправомерным, технически не обоснованным, выводы эксперта основаны на догадках, предположениях, а не на результатах научных исследований с применением специального оборудования и методики. Правильное определение стоимости фактически выполненных работ напрямую зависит от правильного, точного и обоснованного определения объема фактически выполненных работ, чего экспертом сделано не было. Кроме того, заявитель жалобы указывает, что суд не применил подлежащую применению норму статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации. Между тем, в своих отзывах на исковое заявление и непосредственно в судебных заседаниях ООО "ТагАЗ" неоднократно заявляло о неправомерном применении договорной неустойки в связи с незаключенностью договоров подряда. По мнению ответчика, данное заявление по своему смыслу означает несогласие с размером данной неустойки и должно было быть расценено судом как надлежащим образом заявленное ответчиком ходатайство о снижении ее размера.

Определением апелляционного суда от 12.11.2012 по ходатайству заявителя жалобы в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен временный управляющий общества с ограниченной ответственностью с иностранными инвестициями "Таганрогский автомобильный завод" Шахкулов Эдуард Артемович.

В судебное заседание третье лицо, надлежащим образом уведомленное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителя не обеспечило. В связи с изложенным, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие третьего лица в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель ответчика заявил ходатайство о назначении по делу повторной строительно-технической экспертизы.

Представитель истца возражал против назначения по делу повторной строительно-технической экспертизы, просил приобщить к материалам дела акт сверки за период 9 месяцев 2012 года, в котором ответчиком признается долг в размере 3 661 930 рублей.

Рассмотрев ходатайство ответчика о назначении по делу повторной строительно-технической экспертизы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его удовлетворения исходя из следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 87 АПК РФ основанием для назначения повторной экспертизы является возникновение сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличие противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов.

Доводы ответчика о ненадлежащем характере использованных экспертом способов исследования подлежат отклонению в силу следующего.

Принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений обусловливает самостоятельность эксперта в выборе методов проведения экспертного исследования; при этом свобода эксперта в выборе методов экспертного исследования ограничена требованием законности, а избранные им методы должны отвечать требованию допустимости судебных доказательств. Поскольку из содержащихся в апелляционной жалобе доводов не следует, что экспертом были использованы недопустимые с точки зрения закона методы исследования, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для вывода о недопустимости заключения судебной экспертизы N 29 от 22.05.2012, а равно недостоверности содержащихся в нем выводов.

Реализация предусмотренного частью 2 статьи 87 АПК РФ правомочия суда по назначению повторной экспертизы в связи с возникшими сомнениями в правильности или обоснованности ранее данного экспертного заключения как особом способе его проверки вытекает из принципа самостоятельности суда, который при рассмотрении конкретного дела устанавливает доказательства, оценивает их по своему внутреннему убеждению, основанному на их всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании.

Поскольку у суда апелляционной инстанции отсутствуют сомнения в обоснованности заключения судебной экспертизы N 29 от 22.05.2012, а ответчиком не обосновано наличие противоречий в содержащихся в нем выводах, постольку обстоятельства, определенные частью 2 статьи 87 АПК РФ в качестве оснований назначения повторной экспертизы отсутствуют.

В силу сказанного в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении повторной строительно-технической экспертизы надлежит отказать.

Представители сторон в судебном заседании поддержали занимаемые правовые позиции по спору.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом, между ООО "ТагАЗ" (заказчик) и ООО "Амур" (подрядчик) были заключены аналогичные по содержанию договоры подряда N 774/стр от 24.07.2008, 808/стр от 05.08.2008, 840/стр от 13.08.2008, 888/стр от 25.08.2008, 923/стр от 03.09.2008, 1040/стр от 29.09.2008, 128/стр от 23.08.2009, 129/стр от 23.08.2008, 130/стр от 23.09.2009, 131/стр от 23.09.2009, 132/стр от 23.08.2009.

Пунктами 2.3 спорных договоров установлено, что оплата за выполненные работы производится заказчиком в течение 15 дней со дня подписания акта формы КС-2 и справки формы КС-3.

Как следует из искового заявления, ООО "Амур" выполнило работы по указанным договорам на сумму 4089692 рубля, что подтверждается актами о приемке выполненных работ формы КС-2 N 22 от 16.02.2009, N 24 от 02.10.2008, N 25 от 01.10.2008, N 27 от 01.10.2008, N 26 от 01.10.2008, N 28 от 02.10.2008, N 31 от 02.10.2009, N 28 от 02.10.2008, N 30 от 02.10.2009, N 32 от 02.10.2009, N 36 от 02.10.2009.

Ответчик оплатил работы частично в сумме 427762 рубля платежными поручениями N 850 от 07.08.2008 на сумму 96000 рублей, N 229 от 27.08.2008 на сумму 204000 рублей, N 957 от 25.07.2008 на сумму 127762 рубля.

Задолженность ответчика по оплате работ составила 3661930 рублей, за взысканием которой истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

На основании пункта 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком должны оформляться актом, подписанным обеими сторонами. Из пункта 6 статьи 753 названного Кодекса следует, что заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

В силу статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится на основании статьи 711 Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 711 и пункту 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", далее - информационное письмо от 24.01.2000 N 51).

Наличие актов приемки работ, подписанных заказчиком, не лишает его права представить суду возражения по объему, качеству и стоимости работ, при условии, что заказчик докажет обоснованность таких возражений (пункты 12 и 13 информационного письма от 24.01.2000 N 51).

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Поскольку между сторонами возник спор относительно объема и стоимости работ, выполненных ООО "Амур" в цехах ООО "ТагАЗ", расположенных по адресу: г. Таганрог, ул. Инструментальная, 2, по ходатайству обеих сторон по делу была назначена судебная экспертиза.

В силу части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Определением суда от 20.02.2012 была назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой было поручено закрытому акционерному обществу "Приазовский центр смет и оценки", расположенному по адресу: г. Таганрог, ул. Петровская, 44, эксперту Головко Владимиру Елисеевичу.

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

1. Определить объем фактически выполненных ООО "Амур" работ по договорам подряда N N 774/стр, 808/стр, 840/стр, 888/стр, 923/стр, 1040/стр, 128/стр, 129/стр, 130/стр, 131/стр, 132/стр в цехах ООО "ТагАЗ", расположенных по адресу: г. Таганрог, ул. Инструментальная, 2, установив соответствие объема фактически выполненных работ объему работ, отраженному в актах формы КС-2 по договорам подряда NN 774/стр, 808/стр, 840/стр, 888/стр, 923/стр, 1040/стр, 128/стр, 129/стр, 130/стр, 131/стр, 132/стр, и объему работ, предусмотренному проектно-сметной документацией.

2. Определить стоимость фактически выполненных ООО "Амур" работ по договорам подряда N N 774/стр, 808/стр, 840/стр, 888/стр, 923/стр, 1040/стр, 128/стр, 129/стр, 130/стр, 131/стр, 132/стр в цехах ООО "ТагАЗ", расположенных по адресу: г. Таганрог, ул. Инструментальная, 2, с учетом стоимости работ, установленной сметами к договорам.

Согласно заключению эксперта N 29 от 22.05.2012 фактический объем выполненных работ по договорам подряда соответствует объему, указанному в актах выполненных работ; стоимость фактически выполненных ООО "Амур" работ по договорам подряда составляет 4019377 рублей.

Оценив экспертное заключение с учетом объяснений представителей сторон, суд первой инстанции счел возможным руководствоваться выводами заключения N 29 от 22.05.2012, поскольку при его подготовке были использованы все необходимые данные, а именно произведено ознакомление с объектами исследования, проанализированы представленные судом копии материалов дела, проведена обработка и анализ результатов исследования в сопоставлении с действующими нормативами и правилами в области строительства; ответы на поставленные судом вопросы изложены четко и однозначно.

Вместе с тем, вывод эксперта относительно стоимости выполненных работ по договорам подряда судом оценен критически, поскольку из заключения эксперта следует, что определение стоимости выполненных работ производилось с учетом объемов выполненных работ и цен, установленных сметами к договорам. При этом на этапе анализа смет экспертом были обнаружены вычислительные ошибки, в результате исправления которых по расчетам эксперта стоимость выполненных работ составила 4019377 рублей, то есть меньше стоимости, установленной договорами подряда. Между тем, вопрос о правильности составления смет не был поставлен судом перед экспертом.

В соответствии с пунктами 3, 4, 6 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации цена работы может быть определена путем составления сметы. Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой. Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Из содержания и буквального толкования пунктов 2.1 (2) спорных договоров следует, что цена договоров является твердой и определяется на основании смет.

Согласно пункту 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Поскольку стоимость выполненных работ по спорным договорам подряда, указанная в актах формы КС-2, соответствует цене работ, согласованной сторонами в договорах, фактически выполненный объем работ также соответствует заактированному объему работ, суд пришел к выводу, что работы должны быть оплачены по ценам, установленным договорами. При этом суд руководствовался тем, что какие-либо арифметически ошибки, допущенные сторонами при составлении смет, в данном случае правового значения не имеют, поскольку итоговая стоимость работ нашла отражение в договорах в виде твердой договорной цены.

Принимая во внимание, что факт выполнения истцом работ по договорам подряда N 774/стр от 24.07.2008, 808/стр от 05.08.2008, 840/стр от 13.08.2008, 888/стр от 25.08.1008, 923/стр от 03.09.2008, 1040/стр от 29.09.2008, 128/стр от 23.08.2009, 129/стр от 23.08.2008, 130/стр от 23.09.2009, 131/стр от 23.09.2009, 132/стр от 23.08.2009 подтверждается заключением судебной экспертизы, доказательства выполнения ответчиком обязанности по оплате работ в полном объеме в материалы дела не представлены, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что исковые требования ООО "Амур" о взыскании задолженности за выполненные работы в заявленном размере являются правомерными и подлежащими удовлетворению.

Заявитель жалобы считает, что судом первой инстанции ему необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства о назначении повторной экспертизы, вследствие чего, решение основано на экспертизе, вызывающей сомнение. Апелляционный суд отклоняет данный довод заявителя, поскольку заключение эксперта содержит полные и всесторонние ответы на поставленные вопросы, противоречий в ответах не содержится, следовательно, отсутствуют основания для проведения повторной экспертизы в соответствии со статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса. Как следует из ходатайства ответчика, им сформулированы четыре вопроса, подлежащие постановке перед экспертом, следовательно, в случае проведения экспертизы по указанным вопросам она не будет являться повторной, в то время как ходатайство о проведении дополнительной экспертизы с надлежащим обоснованием ответчиком не заявлялось.

Повторная экспертиза назначается, если выводы эксперта противоречат фактическим обстоятельствам дела, сделаны без учета фактических обстоятельств дела; во время судебного разбирательства установлены новые данные, которые могут повлиять на выводы эксперта; необоснованно отклонены ходатайства участников процесса, сделанные в связи с экспертизой; выводы и результаты исследований вызывают обоснованные сомнения в их достоверности; при назначении и производстве экспертизы были допущены существенные нарушения процессуального закона.

При таких условиях, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении повторной экспертизы, так как доказательства наличия указанных обстоятельств, в том числе вызывающих сомнения в обоснованности экспертизы, ответчиком не представлены.

В качестве доводов апелляционной жалобы ответчик указывает на то, что суд первой инстанции пришел к незаконному выводу о том, что спорные договоры подряда считаются заключенными. Однако, сроки начала и окончания работ, определенные указанием на событие, не обладающее признаком неизбежности наступления (внесение заказчиком предварительной оплаты) не могут быть признаны согласованными.

Данные доводы подлежат отклонению в силу следующего.

Из пункта 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23 июля 2009 года N 57 "О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств" следует, что в круг обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела о взыскании по договору входят обстоятельства, свидетельствующие о заключенности и действительности договора.

В соответствии со ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В соответствии со ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Пунктом 4 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24 января 2000 г. N 51 предусмотрено, что договор подряда считается незаключенным, если в нем отсутствует условие о сроке выполнения работ. В силу чего условие о сроке окончания работ является существенным условием договора.

Категория существенных условий, соглашение по которым должно быть достигнуто сторонами под страхом незаключенности договора, установлена законодателем в целях придания порождаемому договором обязательству той степени определенности, которая обусловливает его исполнимость. Определяя в качестве существенного условие о предмете и сроке, законодатель придает временному фактору значение условия исполнимости соответствующего обязательства, которое в этом случае обусловлено не только определенностью в вопросе о содержании действий, которые обязан совершить должник (предмет обязательства) в пользу кредитора, но и определенностью в вопросе о периоде времени, в течение которого эти действия должны быть совершены. При этом договор, являющийся незаключенным по причине отсутствия соглашения сторон о предмете и сроке, может быть исцелен в качестве основания возникновения обязательства его исполнением в случаях, когда исполнение принято заказчиком и его относимость к договору не оспаривается, когда совершение сторонами действий, определенных в качестве предмета обязательства, явно свидетельствует об отсутствии спора по вопросу о сроке их исполнения.

Факт выполнения истцом работ по спорным договорам установлен, результат работ ответчиком фактически принят и используется, предварительная оплата частично производилась, при этом до предъявления истцом настоящего иска ответчик не заявлял требований о возврате денежных средств, перечисленных в качестве аванса, как неосновательного обогащения, а также не предъявлял претензий относительно сроков выполнения работ.

Таким образом, вопрос о незаключенности договора может быть поставлен до его фактического исполнения, поскольку исполнением договора устраняется любая неопределенность в правоотношениях сторон.

Доводы заявителя жалобы о том, что акты о приемке выполненных работ унифицированной формы КС-2, утвержденной Постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 N 100, не являются доказательствами выполнения истцом работ по спорным договорам, поскольку не подписаны со стороны ООО "ТагАЗ" уполномоченными лицами отклоняются судом апелляционной инстанции в силу следующего.

В соответствии со сложившейся судебной практикой при оценке сделки на предмет ее исполнения, арбитражный суд должен учитывать обстоятельства, свидетельствующие о последующем одобрении сделки, и действия по исполнению обязательств стороной в соответствии со статьями 183, 402 ГК РФ, которые имеют существенное значение для выводов о доказанности или не доказанности исполнения обязательств сторонами по сделке.

Как следует из положений ст. 183 ГК, при отсутствии полномочий действовать от имени другого лица или при превышении таких полномочий сделка считается заключенной от имени и в интересах совершившего ее лица, если только другое лицо (представляемый) впоследствии прямо не одобрит данную сделку. Последующее одобрение сделки представляемым создает, изменяет и прекращает для него гражданские права и обязанности по данной сделке с момента ее совершения. Согласно рекомендациям Президиума ВАС РФ, изложенным в Информационном письме N 57 от 23 октября 2000 года, под прямым последующим одобрением сделки представляемым, в частности, могут пониматься письменное или устное одобрение, независимо от того, адресовано ли оно непосредственно контрагенту по сделке; признание представляемым претензии контрагента; конкретные действия представляемого, если они свидетельствуют об одобрении сделки (например, полная или частичная оплата товаров, работ, услуг, их приемка для использования, полная или частичная уплата процентов по основному долгу, равно как и уплата неустойки и других сумм в связи с нарушением обязательства; реализация других прав и обязанностей по сделке); заключение другой сделки, которая обеспечивает первую или заключена во исполнение либо во изменение первой; просьба об отсрочке или рассрочке исполнения; акцепт инкассового поручения.

Учитывая вышеизложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что действия Праченко В.В., Евенко А.Н. и Тихонова М.М., подписавших соответствующие акты о приемке выполненных работ, были одобрены директором ООО "ТагАЗ".

Частичная оплата выполненных истцом работ в сумме 427762 рубля платежными поручениями N 850 от 07.08.2008 на сумму 96000 рублей, N 229 от 27.08.2008 на сумму 204000 рублей, N 957 от 25.07.2008 на сумму 127762 рубля говорит об одобрении сделки со стороны ответчика, что подтверждается вышеуказанной позицией Президиума ВАС РФ от 23.10.2000 г. N 57 "О некоторых вопросах практики применения ст. 183 ГК РФ".

Кроме того, частичная оплата ответчиком работ свидетельствует о потребительской ценности для него этих работ и желании ими воспользоваться.

Также, в материалы дела представлен акт сверки взаимных расчетов за период 9 месяцев 2011 года, согласно которому задолженность ООО "ТагАЗ" перед истцом составляет 3661930 руб. (л.д. 8, т. 2).

В суд апелляционной инстанции представлен двусторонний акт сверки за период 9 месяцев 2012 года, в котором отражен долг завода перед истцом в размере 3 661 930 рублей.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Поскольку доказательств оплаты выполненных работ в размере 3661930 руб. ответчиком в материалы дела представлено не было, постольку указанная сумма обоснованно была взыскана судом первой инстанции с ответчика в пользу истца.

Истцом также заявлено требование о взыскании с ответчика пени в размере 2906498 рублей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктами 5.5 спорных договоров предусмотрено, что заказчик несет ответственность за срыв договорных обязательств по сроку оплаты за выполненные работы, и при нарушении сроков оплаты обязуется по требованию подрядчика уплачивать пеню в размере 0, 1% от суммы, подлежащей оплате за каждый день просрочки, исключая суммы, подлежащие оплате в качестве предоплаты.

Проверив расчет предъявленной ко взысканию пени (том 1 л.д. 25-26), суд первой инстанции установил, что он произведен истцом по каждому договору с применением договорной ставки, определение периодов просрочки и алгоритм начисления штрафных санкций являются правильными, однако по договорам N N 774/стр и 130/стр неверно определено количество дней просрочки за обозначенные периоды, при правильном расчете по договору N 774/стр период составляет 871 день вместо указанных истцом 873 дней, по договору N 130/стр период составляет 643 дня вместо 644 дней. Таким образом, общий размер пени, подлежащий взысканию с ответчика в пользу истца, составляет 2812729 рублей 85 копеек.

Приняв во внимание, что ответчик нарушил обязательство по оплате работ в установленные в договорах подряда сроки, ходатайство о снижении размера ответственности ответчик не заявил суд первой инстанции пришел к выводу, что сумма штрафных санкций 2812729 рублей 85 копеек соразмерна последствиям нарушения обязательства, вследствие чего основания для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации отсутствуют.

Заявитель жалобы указывает, что суд не применил подлежащую применению норму статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации. Между тем, в своих отзывах на исковое заявление и непосредственно в судебных заседаниях ООО "ТагАЗ" неоднократно заявляло о неправомерном применении договорной неустойки в связи с незаключенностью договоров подряда. По мнению ответчика, данное заявление по своему смыслу означает несогласие с размером данной неустойки и должно было быть расценено судом как надлежащим образом заявленное ответчиком ходатайство о снижении ее размера.

Данные доводы отклоняются апелляционным судом исходя из следующего.

Согласно разъяснениям, содержащимся в первом абзаце пункта 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" заявление ответчика о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства может быть сделано исключительно при рассмотрении судом дела по правилам суда первой инстанции.

По смыслу абзаца 2 пункта 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81 суд апелляционной инстанции по жалобе соответствующей стороны решает вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства только в том случае, если ответчик при рассмотрении судом дела по правилам суда первой инстанции заявил о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства и представил соответствующие доказательства, однако суд первой инстанции ее размер не снизил либо снизил, но истец или ответчик не согласен с суммой неустойки.

Более того, в соответствии с разъяснением, данным в абзаце 3 пункта 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81 суду кассационной инстанции предоставлено право довзыскать неустойку, если она была снижена судом по собственной инициативе в отсутствие соответствующего заявления, сделанного ответчиком при рассмотрении дела по правилам суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, в суде первой инстанции заявление о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства сделано не было.

Следует также учитывать, что ответчик нарушил обязательство по оплате выполненных в его интересах работ и период просрочки является значительным (с 2008 года), в связи с чем суд обоснованно пришел к выводу, что предъявленная ко взысканию неустойка соразмерна последствиям нарушения обязательства, вследствие чего основания для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации отсутствуют.

Учитывая, что все обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора, судом установлены и подтверждены представленными в материалы дела доказательствами, оснований для иных выводов по существу спора у суда апелляционной инстанции не имеется. Нарушений норм материального и процессуального права, допущенных судом при принятии обжалуемого судебного акта и являющихся основанием для его отмены, апелляционной инстанцией не усматривается.

Расходы по уплате госпошлины за рассмотрение апелляционной жалобы по правилам ст. 110 АПК РФ подлежат отнесению на заявителя апелляционной жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 28.08.2012 по делу N А53-17827/2011 оставить без изменений, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

М.Г. Величко

Судьи

Ю.И. Баранова И.В. Пономарева