Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 декабря 2012 г. N 15АП-14760/12

город Ростов-на-Дону

14 декабря 2012 г.

дело N А53-19158/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 13 декабря 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 декабря 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ереминой О.А.

судей Ковалевой Н.В., Чотчаева Б.Т.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Косеевой М.С.

при участии:

от истца - представитель Власенко Т.Н. по доверенности от 11.01.2010; представитель Колесникова Г.Ю. по доверенности от 04.09.2012;

от ответчика - представитель Тупица Е.В. по доверенности от 31.07.2012;

от третьего лица - представитель Власенко Т.Н. по доверенности от 27.12.2011;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО мобильное проектно-строительное объединение "Шахтоспецстрой" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 09.10.2012 по делу N А53-19158/2012

по иску Департамента координации строительства и перспективного развития г. Ростова-на-Дону

к ответчику - ЗАО мобильное проектно-строительное объединение "Шахтоспецстрой"

при участии третьего лица - МКП "Объединенная дирекция строящихся объектов г. Ростова-на-Дону"

о расторжении муниципального контракта и взыскании неустойки

принятое в составе судьи Павлова Н.В.

УСТАНОВИЛ:

муниципальное учреждение "Департамент координации строительства и перспективного развития города Ростова-на-Дону" обратился в Арбитражный суд Ростовской области с иском к закрытому акционерному обществу "Мобильное проектно-строительное объединение "Шахтоспецстрой" о расторжении муниципального контракта N 10 от 05.07.2010 и взыскании неустойки в размере 135379264 руб. 40 коп.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено муниципальное казенное предприятие г. Ростова-на-Дону "Объединенная дирекция строящихся объектов г. Ростова-на-Дону".

Решением от 09.10.2012 иск удовлетворен частично, муниципальный контракт N 10 от 05.07.2010, заключенный между Департаментом координации строительства и перспективного развития г. Ростова-на-Дону, муниципальным казенным предприятием "Объединенная дирекция строящихся объектов г. Ростова-на-Дону" и ЗАО "Мобильное проектно-строительное объединение "Шахтоспецстрой" расторгнут, с ответчика в пользу истца взыскано 1044452 руб. 40 коп. неустойки. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Решение мотивировано тем, что ответчик не исполнил обязанности по муниципальному контракту надлежащим образом, работы выполнены не в полном объеме. В связи с существенным нарушением условий контракта подрядчиком, требование о расторжении муниципального контракта удовлетворено. К подрядчику применена договорная ответственность в виде взыскания неустойки. При определении размера подлежащей взысканию нестойки в соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, размер неустойки уменьшен.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения в части взыскания неустойки, просил его отменить в данной части и принять новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что ответчиком условия контракта не нарушались, ответчик неоднократно обращался к заказчику с предложением расторгнуть контракт в части невыполненных работ стоимостью 4181244 рубля. В данной части работы выполнить невозможно. По мнению заявителя, целью заключения контракта являлось устранение аварийной ситуации на канализационном коллекторе N 68. Акт допуска коллектора в эксплуатацию свидетельствует о полном выполнении подрядчиком принятых на себя обязательств и согласии заказчика с выполненными объемами и качеством работ. В ходе выполнения работ в условия контракта в части видов и объемов подлежащих выполнению работ постоянно вносились изменения. При этом проектом невыполненная подрядчиком часть работ не предусмотрена. Истец не обращался к подрядчику с требованием выполнить спорный объем работ в натуре.

Заявитель также указал на нарушение норм процессуального права, выразившееся в ненадлежащем оформлении протокола судебного заседания 02.10.2012.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ответчика жалобы и дополнение к ней поддержал, заявил ходатайство о привлечении специалиста в порядке статьи 87.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель истца и третьего лица доводы жалобы отклонил как несостоятельные, просил решение оставить без изменения.

Изучив материалы дела и заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 05.07.2010 между Департаментом координации строительства и перспективного развития (муниципальный заказчик), МКП "Объединенная дирекция строящихся объектов г. Ростова-на-Дону" (заказчик-застройщик) и ЗАО "МПСО Шахтоспецстрой" (подрядчик) заключен муниципальный контракт N 10 (т. 1 л.д. 10-15), согласно которому подрядчик обязался осуществить своими силами или с привлечением третьих лиц строительно-монтажные работы по объекту "Строительство самотечного коллектора Д-1400 мм. от камеры гашения по ул. Нансена до ШС-2 коллектора N 68. Реконструкция коллектора N 68 между шахтными стволами ШС-1б-ШС-2-ШС-3" (устранение аварийной ситуации на коллекторе 68). Реконструкция коллектора 68 между шахтными стволами ШС-1б-ШС-2-ШС-3 - 1 этап", заказчик-застройщик обязался осуществлять функции заказчика-затройщика, определенные муниципальным контрактом, заключенным между муниципальным заказчиком и заказчиком-застройщиком, а муниципальный заказчик уплатить подрядчику обусловленную контрактом цену (пункт 1.1).

В соответствии с пунктом 1.2 контракта содержание и сроки выполнения отдельных этапов работ определяются графиком производства работ (приложение N 1 - т. 1 л.д. 17), составляющем неотъемлемую часть контракта. Общая продолжительность работ, предусмотренных пунктом 1.1 настоящего контракта составляет 4 месяца. Срок выполнения работ с 05.07.2010 по 05.11.2010 (пункт 2.1). Сроки выполнения подрядчиком отдельных этапов работ в пределах общего срока строительства объекта установлены графиком производства работ (пункт 2.2). Моментом завершения строительства считается дата подписания акта о приемке законченного строительством объекта (пункт 2.3).

В пункте 3.1 контракта определена цена работ, предусмотренных пунктом 1.1 настоящего контракта - 24840232 рубля. Цена муниципального контракта может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренного контрактом объема работ и иных его условий исполнения муниципального контракта (пункт 3.3).

Согласно пункту 5.3 контракта подрядчик обязался ежемесячно в срок до 20 числа текущего месяца предоставлять заказчику-застройщику отчеты о ходе выполнения работ в соответствии с формой КС-2, КС-3, счетами, счетами-фактурами. Счета и счета-фактуры подрядчик предоставляет на имя муниципального заказчика заказчику-застройщику.

В пункте 9.3 контракта установлено, что за несвоевременное выполнение работ подрядчик уплачивает муниципальному заказчику пеню в размере 1 % от цены контракта за каждый день просрочки исполнения обязательства.

В связи с неисполнением подрядчиком работ в полном объеме, Департамент координации строительства и перспективного развития обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства, вытекающие из договора, должны исполняться сторонами надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Согласно статье 763 Кодекса, подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

В пункте 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии с пунктом 1 и 2 статьи 9 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд. Государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона.

Из пункта 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В статье 708 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работ.

Срок выполнения работ является существенным условием договора подряда.

В соответствии с абзацем 2 пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно графику производства работ (т. 2 л.д. 55) в июле 2010 года подлежали выполнению работы стоимостью 17459605 рублей, в августе - 3003350 рублей, в сентябре - 3206691 рубль, в октябре - 682391 рубль, с 01.11.2010 по 05.11.2010 - 488195 рублей.

В соответствии со справками о стоимости выполненных работ и затрат подрядчик в июле 2010 года выполнил работы стоимостью 14231677 рублей (т. 3 л.д. 15), в сентябре 2010 года - стоимостью 3564604 рубля (т. 3 л.д. 16), в декабре 2010 года стоимостью 2862707 рублей (т. 3 л.д. 17-18).

Всего подрядчиком выполнено работ на общую сумму 20658988 рублей, по контракту предусматривалось выполнение работ общей стоимостью 24840232 рубля, таким образом, стоимость невыполненных подрядчиком работ составляет 4181244 рубля.

Акт о приемке законченного строительством объекта не составлялся, период просрочки выполнения работ определен истцом в количестве 545 дней с 06.11.2010 (срок выполнения работ по контракту) по 03.05.2012 (дата обращения в суд с иском).

В апелляционной жалобе заявитель указывает на то, что невыполненный объем работ - прокладка металлической трубы Д-1200 мм в настоящее время выполнить невозможно, выполнение данных работ признано подрядчиком, заказчиком-застройщиком и проектировщиком нецелесообразным. По мнению заявителя жалобы, между сторонами имеется соглашение об изменении объема работ по контракту, спорные работы выполнению не подлежат.

В сводной справке видов и объемов невыполненных работ, составленной самим подрядчиком (т. 2 л.д. 146-147) указано на невыполнение иных видов работ: подготовительные работы на сумму 1422962 рубля; работы на участке N 2 (от ШС-2 до ШС-1б) - 769684 рубля; прокладка коммуникаций - 596056 рублей; линия электропередач ВЛ-0,4 Кв - 12740 рублей; рельсовые откаточные пути - 44482 рубля; протаскивание стальных труб диаметром 1200 мм - 2083377 рублей; горно-строительные работы по устройству перепада в ШС-2192514 рублей. С учетом непредвиденных затрат и добровольного страхования стоимость невыполненных работ составляет, по расчету подрядчика, 4181244 рубля.

По локальному сметному расчету N 735-06-62-02-051001.1-СМ-3 стоимость работ по протаскиванию труб составляет 329763 рубля (т. 2 л.д. 79-80). В смете предусмотрено протаскивание труб диаметром 1200 мм протяженностью 80 м.

Данный вид работ заказчиком не выполнен.

Согласно статье 452 Гражданского кодекса Российской Федерации соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

Какие-либо дополнительные соглашения к спорному контракту сторонами не заключались, в деле также отсутствуют доказательства обращения подрядчика с просьбой внести соответствующие изменения в контракт.

Указанные заявителем жалобы протоколы совещаний имели место до заключения спорного контракта (т. 1 л.д. 44-50), в связи с чем не могут быть приняты как документы об изменении условий контракта.

Работы по контракту в соответствии со справками формы КС-3 выполнялись подрядчиком в период с июля по декабрь 2010 года (т. 3 л.д. 15-18).

Акт пуска во временную эксплуатацию коллектора N 68 (т. 1 л.д. 135-136) составлен также до заключения спорного контракта - 28.06.2010. В акте пуска во временную эксплуатацию отсутствует указание на то, что акт является приложением к спорному контракту.

Следовательно, акт пуска коллектора во временную эксплуатацию не может являться доказательством выполнения работ по спорному контракту до его заключения (подписания).

Кроме того, в акте имеется указание на выполнение работ и иным подрядчиком - ООО "Строй-Микс".

В соответствии с пунктом 1.3 контракта, подрядчик ознакомлен с проектно-сметной документацией на строительство объекта и не имеет замечаний, увеличивающих цену контракта и сроки выполнения работ.

В материалах дела отсутствуют претензии подрядчика в связи с изменением проектной документации, изменения в контракт в части видов, подлежащих выполнению работ, и их объема, сторонами не вносились.

В судебном заседании апелляционной инстанции ответчиком заявлено о привлечении специалиста - директора ЗАО "Тоннельпроект" (проектировщик) Василенко С.А. для дачи пояснений в порядке статьи 87.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев заявленное ходатайство, суд апелляционной инстанции отказал в его удовлетворении, поскольку разъяснения, консультации и профессиональное мнение данного лица не имеет правового значения для рассмотрения настоящего дела.

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда в случае существенного нарушения договора другой стороной. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Поскольку до настоящего времени работы по контракту не исполнены в полном объеме, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об удовлетворении исковых требований о расторжении контракта и применении к подрядчику договорной ответственности в виде взыскания неустойки.

Согласно статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного гражданского права.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Кодекса неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В связи с невыполнением обязательств по контракту в полном объеме, истцом заявлено требование о взыскании неустойки в размере 135379264 рубля за период с 06.11.2010 по 03.05.2012.

Согласно пункту 9.3. контракта за несвоевременное выполнение работ по настоящему контракту подрядчик уплачивает муниципальному заказчику в размере 1 % стоимости от цены контракта за каждый день просрочки.

Согласно статье 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Правила настоящей статьи не затрагивают права должника на уменьшение размера его ответственности на основании статьи 404 настоящего Кодекса и права кредитора на возмещение убытков в случаях, предусмотренных статьей 394 настоящего Кодекса.

Гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

В соответствии с постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 81 от 22.12.2011 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (пункт 1 статьи 330 ГК РФ). Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается. Исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

Заявление ответчика о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства может быть сделано исключительно при рассмотрении судом дела по правилам суда первой инстанции (пункт 3 названного постановления).

Судом первой инстанции по ходатайству ответчика при определении подлежащей взысканию неустойки применена статья 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, неустойка уменьшена до 1044452 руб. 40 коп.

В данной части решение истцом не обжалуется.

Ссылка заявителя жалобы на ненадлежащее оформление протокола судебного заседания 02.10.2012, отклоняется судом апелляционной инстанции как несостоятельная.

В соответствии со статьей 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации протокол является дополнительным средством фиксирования следующих данных о ходе судебного заседания:

1) год, месяц, число и место проведения судебного заседания;

2) время начала и окончания судебного заседания;

3) наименование арбитражного суда, рассматривающего дело, состав суда;

4) наименование и номер дела;

5) сведения о предупреждении об уголовной ответственности переводчика за заведомо неправильный перевод, свидетелей за дачу заведомо ложных показаний и отказ от дачи показаний, эксперта за дачу заведомо ложного заключения;

6) устные заявления и ходатайства лиц, участвующих в деле, консультации специалистов;

7) соглашения сторон по фактическим обстоятельствам дела и заявленным требованиям и возражениям;

8) определения, вынесенные судом без удаления из зала судебного заседания;

9) отметка об использовании средств аудиозаписи, систем видеоконференц-связи и (или) иных технических средств в ходе судебного заседания;

10) дата составления протокола.

Все указанные в части 2 статьи 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации требования к протоколу судебного заседания судом первой инстанции соблюдены. Ошибочное указание в протоколе на заявление о вызове в качестве свидетеля Василенко С.А., а не в качестве специалиста, не является обстоятельством, указывающим на наличие оснований, предусмотренных пунктом 6 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В ходе судебного заседания в суде первой инстанции 02.10.2012 велась аудиозапись. Качество аудиозаписи судебного заседания соответствует технической оснащенности арбитражного суда первой инстанции.

При таких условиях, оснований для отмены или изменения обжалуемого решения суд апелляционной инстанции не усматривает.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 09.10.2012 по делу N А53-19158/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Еремина О.А.

Судьи

Ковалева Н.В. Чотчаев Б.Т.