Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 декабря 2012 г. N 09АП-37381/12

г. Москва

14 декабря 2012 г.

Дело N Дело N А40-84585/12-89-367

Резолютивная часть постановления объявлена 13.12.2012 г.

Полный текст постановления изготовлен 14.12.2012 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Титовой И.А,

Судей: Чепик О.Б., Гармаева Б.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Л.И. Толкачевой,

рассматривает в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "БМ-Индастриал", на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.08.2012 г. по делу N А40-84585/12-89-367, принятое судьей Акименко О.А.

по иску ООО "БМ-Индастриал" (ОГРН 1106195000724, 344000, г. Ростов-на-Дону, пл. Толстого,9/2 офис.60 )

к ООО "ТехноСерв АС"(ОГРН 1037722015847,109052, г. Москва, ул. Смирновская,10 стр.3)

о взыскании задолженности в размере 79.626 руб. по дополнительному соглашению N 63188/ЮПЗУ и в размере 20.768 руб. по дополнительному соглашению N 63188-1/ЮПЗУ, в размере 120.000 руб. по дополнительному соглашению N 63188-2/ЮПЗУ к договору N 1259.10-00/С от 02.08.2010 г.

При участии в судебном заседании:

От истца: не явился, извещен;

От ответчика: Пустырева Н.О. по доверенности от 20.07.2012;

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд города Москвы обратилось ООО "БМ-Индастриал" с иском к ООО "ТехноСерв АС" о взыскании задолженности в размере 79 626 руб. по Дополнительному соглашению N 63188/ЮПЗУ и в размере 20 768 руб. по Дополнительному соглашению N 63188-1/ЮПЗУ, в размере 120 000 руб. по Дополнительному соглашению N 63188-2/ЮПЗУ к договору N 1259.10-00/С от 02.08.2010 г. (с учетом разъединения требований в порядке ст. 130 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда города Москвы 29.08.2012 г. по делу N А40-84585/12-89-367 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, ООО "БМ-Индастриал" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

В судебное заседание Девятого арбитражного апелляционного суда представитель истца не явился, о времени и месте судебного разбирательства извещен надлежаще, в связи, с чем дело рассмотрено в порядке ст.ст. 123,156 АПК РФ.

Представитель ответчика просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения ответчика, изучив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

Как усматривается из материалов дела, между сторонами заключен договор N 1259.10-00/С от 02.08.2010 г., в соответствии с условиями которого истец по заданию и в интересах заказчика в рамках настоящего договора обязуется на основании заключенного с заказчиком дополнительного соглашения к договору выполнять следующие виды изыскательских, проектных, строительных, строительно-монтажных, пуско-наладочных и иных работ,

перечисленных укрупнено в предмете договора, а также работ, тесно связанных и необходимых для выполнения обязательств по договору. Виды работ согласованы сторонами в п. 1.1 договора.

Также между сторонами было заключено дополнительное соглашение от 01.10.2010 г. N 63188/ЮПЗУ на выполнение услуг к договору от 02.08.2010 г. N 1259.10-00/С, предметом которого является выполнение услуг на позиции N 63188 "ВлгО_Комсомольский" по адресу: Волгоградская обл., Палласовский р-н, Комсомольский п. Наименование видов услуг и их стоимость указана в Ведомости исполнения работ (Приложение N 1 к договору).

Согласно п. 4 Дополнительного соглашения начальный срок выполнения услуг: 01.10.2010 г., конечный срок выполнения услуг 30.12.2010 г.

Ответчик (Заказчик) в соответствии с п. 6 Дополнительного соглашения произвел оплату аванса в размере 30%, что составило 34 125,60 руб. в том числе НДС 18%-5 205,60 руб., на основании счета N 33 от 22.10.2010 г. и подтверждается платежным поручением N 241 от 23.11.2010 г.

Поскольку по состоянию на 06.09.2011 г. истец не выполнил работы по Дополнительному соглашению N 63188/ЮПЗУ к договору и не предъявил результат работ к приемке в соответствии с требованиями раздела 5 договора "порядок и сроки приемки работ", ответчик в соответствии с п.2 ст. 405, п.3 ст.708, п.2, ст.715 ГК РФ уведомил ООО "БМ-Индустриал" об отказе от исполнения дополнительного соглашения N 63188/ЮПЗУ к договору, что подтверждается исх. письмом N 35411.-11 от 06.09.2001 г., описью вложения в ценное письмо со штампом "Почта России" 06.09.2011 г.

В соответствии со ст. 450 ГК РФ в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

В силу ст. 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В соответствии с п. 12.4 договора в случае, если просрочка исполнения обязательства Подрядчика (начало выполнения работ/услуг, окончание выполнения работ/услуг)по конкретному Дополнительному соглашению превысит срок, установленный Дополнительным соглашением, более чем на 40 календарных дней, Заказчик вправе в одностороннем внесудебном порядке расторгнуть такое Дополнительное соглашение и договор в целом, направив Подрядчику письменное уведомление о таком намерении. При этом, стороны обязаны в течение сорока пяти календарных дней от даты получения Подрядчиком такого уведомления произвести все взаиморасчеты по выполненным работам. Заказчик вправе требовать передачи результата незавершенной работы.

Истец направил документы, указанные в п. 5.1. договора (акт о приемке выполненных работ N 131 от 10.08.2011 г., справка по форме КС-3 N 131 от 10.08.2011 г., счет-фактура N 150 от 10.08.2011 г., счет N 133 от 10.08.2011 г., реестры передаваемых документов от 03.08.2011 г., 26.07.2011 г.) по дополнительному соглашению N 63188/ЮПЗУ в адрес ответчика только лишь 19.09.2011 г., что подтверждается почтовой квитанцией EMS Russian Post N EA200490582RU, описью вложения.

Результат работ по Дополнительному соглашению ответчику передан не был. В связи с чем ответчик 14.10.2011 г. направил в адрес истца ответ, в котором указал, что в связи с тем, что Дополнительное соглашение расторгнуто, высланные акты по форме КС-2, справки по форме КС-3 не могут быть рассмотрены и подписаны ООО "ТехноСерв АС".

Согласно п. 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Ссылка истца на экспертное заключение на производство компьютерно-технического исследования N 0629/И от 14.08.2012 г. которое как указывает истец подтверждает электронную переписку, а именно направление ответчиком электронных писем на электронный адрес почты Мажугина И.Ю. 20.06.2011 г., 28.06.2011 г. 04.07.2011 г., 04.02.2011 г., 28.06.2011 г., не может быть принято во внимание судом, поскольку данная экспертиза не является судебной и проведена истцом самостоятельно, в связи с чем ответчик был лишен возможности принять участие в ее проведении, давать свои объяснения и представлять доказательства, касающиеся предмета экспертизы.

При этом, истец ни в суде апелляционной инстанции, ни в суде первой инстанции ходатайств о назначении судебной компьютерно-технической экспертизы, устанавливающей факт электронной переписки между истцом и ответчиком не заявлял.

Так же истцом в обоснование исковых требований указано, что между сторонами было заключено Дополнительное соглашение N 63188-1/ЮПЗУ от 01.06.2011 г. к Договору N 1259.10/С от 02.08.2010 г. на выполнение услуг на Позиции -N 63188 "ВлгО_Комсомольский" по адресу: Волгоградская обл., Плласовский р-н, Комсомольский п. со сроком выполнения услуг с 01.02.2011 г. по 01.06.2011 г., а также Дополнительное соглашение N 63188/ЮПЗУ-2 от 01.06.2011 г. на выполнение услуг на Позиции -N 63188 "ВлгО_Комсомольский" по адресу: Волгоградская обл., Плласовский р-н, Комсомольский п. со сроком выполнения услуг с 01.02.2011 г. по 01.06.2011 г.

Однако, представленные истцом в материалы дела Дополнительные соглашения N 63176/ЮПЗУ-2 от 01.06.2011 г. не подписаны представителем ООО "ТехноСерв АС", а значит являются незаключенными, в связи с чем согласно ст. 307 ГК РФ, у сторон не возникло обязательств по данным соглашениям.

Учитывая, что право подрядчика (ответчика) от отказа в одностороннем порядке от исполнения дополнительного соглашения N 63188/ЮПЗУ предусмотрено условиями п.12.4 договора и, соответственно, дополнительное соглашение N 63188/ЮПЗУ расторгнуто, доказательств исполнения истцом перед ответчиком обязательств по Дополнительному соглашению подрядчику путем передачи результатов работы именно заказчику (ответчику) не представлено, а Дополнительные соглашения N 63188-1/ЮПЗУ, N 63188/ЮПЗУ-2 являются незаключенными, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований.

Довод заявителя о том, что суд первой инстанции сделал необоснованный вывод о допущенной ООО "БМ-Индастриал" просрочке в выполнении работ, поскольку просрочка возникла в связи с необходимостью выполнения дополнительных работ, отклоняется судебной коллегией, поскольку дополнительные соглашения, являются незаключенными.

Довод истца, о том, что им переданы результаты работ ОАО "Вымпелком", обоснованно отклонен судом, поскольку истцом не представлено доказательств того, что исполнение указанных обязательств должно быть произведено в пользу ОАО "Вымпелком".

Кроме того, ни договор, ни дополнительное соглашение не содержат условий о необходимости исполнения и передачи работ ОАО "Вымпелком", ОАО "Вымпелком" не является стороной ни по договору, ни по дополнительному соглашению.

В силу п. 3 ст. 308 ГК РФ, обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (для третьих лиц).

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обосновании своих требований или возражений.

Таким образом, решение по настоящему делу является законным и обоснованным, поскольку принято по представленному и рассмотренному заявлению с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства. При этом судебная коллегия учитывает, что доводы апелляционной жалобы были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и получили надлежащую оценку в судебном акте. Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 29.08.2012 г. по делу N А40-84585/12-89-367 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "БМ-Индастриал" - без удовлетворения.

Взыскать с ООО "БМ-Индастриал" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 2000 рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течении двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

О.Б. Чепик Б.П. Гармаев