Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14 декабря 2012 г. N 08АП-9396/12

город Омск

14 декабря 2012 г.

Дело N А70-5751/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 10 декабря 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 декабря 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рожкова Д.Г.,

судей Солодкевич Ю.М., Кудриной Е.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Самовичем А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9396/2012) общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "ОНИКС" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 13 сентября 2012 года по делу N А70-5751/2012 (судья Куприна Н.А.) по иску Казенного учреждения Ханты-Мансийского автономного округа - "Управление капитального строительства" (ОГРН 1038600001901, ИНН 8601020302) к обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания "ОНИКС" (ОГРН 1037200662531, ИНН 7202121836) о взыскании неустойки за нарушение сроков производства работ по государственному контракту N 82/10 от 12.10.2010 в размере 12798026 руб. 35 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "ОНИКС" - представитель Мухаметова Г.Р. (паспорт, по доверенности от 21.11.2012, сроком действия до 21.11.2015);

от Казенного учреждения Ханты-Мансийского автономного округа - "Управление капитального строительства" - представитель не явился, извещено,

установил:

Казенное учреждение Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Управление капитального строительства" (далее - учреждение, истец) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Оникс" (далее - ООО "Строительная компания "Оникс", ответчик) о взыскании неустойки за нарушение сроков производства работ по государственному контракту N 82/10 от 12.10.2010 в размере 12 798 026 руб. 35 коп., из них 97 359 руб. 91 коп. за нарушение подрядчиком промежуточных сроков выполнения работ, 12 700 666 руб. 44 коп. за несвоевременный ввод объекта в эксплуатацию.

Определением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 09.04.2012 дело передано по подсудности в Арбитражный суд Тюменской области.

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением в установленные сроки ответчиком обязательств по выполнению работ по строительству объекта, предусмотренных государственным контрактом от 12.10.2010 N 82/10, и несвоевременным вводом объекта в эксплуатацию.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 13 сентября 2012 года по делу N А70-5751/2012 исковые требования удовлетворены частично. С ответчика в пользу истца взыскано 97 359 руб. 91 коп. неустойки за нарушение промежуточных сроков выполнения работ. В удовлетворении остальной суммы исковых требований отказано. С ответчика в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 661 руб. 78 коп. С истца в доход федерального бюджета взыскано 235 руб. 85 коп. государственной пошлины.

Не соглашаясь с решением суда, ООО "Строительная компания "Оникс" в апелляционной жалобе просит его отменить и прекратить производство по делу.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик указал, что при вынесении решения судом первой инстанции нарушены нормы материального и процессуального права, которые выразились в следующем:

- суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о прекращении производства по делу на основании пункта 1 части 1 статьи 150 АПК РФ;

- суд не применил положения статьи 333 ГК РФ при определении размера неустойки за нарушение промежуточных сроков выполнения работ;

- суд неправомерно посчитал, что соглашение о расторжение контракта от 02.11.2011 соответствует закону.

От казенного учреждения Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Управление капитального строительства" поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором истец просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика по делу поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Истец, надлежащим образом извещенный о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), явку представителя в суд не обеспечил.

На основании статей 156, 266 АПК РФ суд апелляционной инстанции находит возможным рассмотрение апелляционной жалобы в отсутствие неявившегося участника процесса.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв истца, заслушав представителя ответчика по делу, проверив законность и обоснованность решения в обжалуемой части, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения.

Как следует из материалов дела, 12.10.2010 между Государственным заказчиком - "Учреждение Ханты-Мансийского автономного округа "Управление капитального строительства Ханты-Мансийского автономного округа" (в настоящее время - Казенное учреждение Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Управление капитального строительства") (заказчик) и ООО "Строительная компания "Оникс" (подрядчик) заключен государственный контракт N 82/10, в соответствии с которым, подрядчик обязался по заданию заказчика в установленный контрактом срок выполнить работы по строительству объекта: "Жилой дом по улицам Мира-Менделеева" (наружные инженерные сети), в г. Ханты-Мансийске, а заказчик обязался создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить (л.д. 20-28).

Согласно п. 3.1 контракта, сроки выполнения работ установлены с 12.10.2010 до 20.12.2010.

Согласно п. 5.1 контракта, цена контракта составляет 44 878 680 рублей.

05.12.2010, 13.05.2011 сторонами были подписаны дополнительные соглашения N 1 и N 2 к контракту с учетом изменений реквизитов заказчика, а также условий об оплате.

27.12.2010 истец получил от ответчика письмо N 675/1 от 17.12.2010, в котором ответчик гарантировал выполнение работ по благоустройству, озеленению и устройству малых архитектурных форм на объекте в полном объеме в срок до 01.07.2011.

В последующем сторонами был согласован график производства работ по объекту: "Жилой дом по улицам Мира-Менделеева" (наружные инженерные сети)" б/н, б/д на июнь 2011 года, согласно которому, работы должны быть выполнены до 30.06.2011.

02.11.2011 стороны подписали соглашение о расторжении государственного контракта N 82/10 от 12.10.2010, на основании пункта 1 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации, указав в пункте 3, что на момент расторжения контракта подрядчиком выполнены, а заказчиком приняты и оплачены работы на сумму 44 525 967 руб. 81 коп.(л.д.24-25).

Из материалов дела следует, что ответчик выполнил работы с нарушением сроков, установленных контрактом и графиком производства работ, в подтверждение чего истцом представлены акты о приемке выполненных работ N 1 от 10.08.2011 на сумму 1 431 203 руб. 12 коп., N 2 от 10.08.2011 на сумму 535058 руб. 01 коп., N 3 от 10.08.2011 на сумму 99 904 руб. 70 коп., N 4 от 10.08.2011 на сумму 342 477 руб. 30 коп., N 5 от 10.08.2011 на сумму 464 212 руб. 92 коп., подписанные сторонами без замечаний в отношении объема и качества выполненных работ и скрепленные печатями сторон, а также реестры выполненных работ, акт выполненных работ по объекту б/д всего на сумму 41 653 111 руб. 76 коп., подписанный сторонами.

Материалами дела факт исполнения ответчиком в установленные сроки принятых на себя обязательств по контракту в полном объеме не подтверждается.

В силу пункта 7.2. государственного контракта при нарушении подрядчиком промежуточных сроков выполнения отдельных видов (этапов) работ по строительству объекта, указанных в календарном плане, подрядчик уплачивает заказчику пени в размере 0,1% от цены этапа за каждый день просрочки, начиная со дня, следующего после дня истечения срока до фактического исполнения обязательства.

В связи с нарушением ответчиком сроков, установленных государственным контрактом, истец направил в адрес ответчика претензию N 7677 от 23.12.2011 с требованием оплатить предусмотренную контрактом неустойку в размере 97 359 руб. 91 коп.

В связи с неурегулированием возникшего спора в добровольном порядке истец обратился в Арбитражный суд с исковым заявлением о взыскании неустойки, предусмотренной государственным контрактом от 12.10.2010.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы ответчика в части вины истца в нарушении ответчиком промежуточных сроков выполнения работ ввиду их необоснованного продления, со ссылкой на статьи 450, 452 Гражданского кодекса Российской Федерации и взыскал с ответчика неустойку в размере 97 359 руб. 91 коп.

Доводы ответчика в апелляционной жалобе о незаконном неприменении судом первой инстанции при определении размера неустойки положений статьи 333 ГК РФ не основываются на нормах материального права и являются ошибочными.

В силу статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона; односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается.

В соответствии с частью 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В свою очередь, часть 1 статья 330 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

На основании пункта 1 статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Из указанной нормы следует, что уменьшение размера неустойки является правом, но не обязанностью суда.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательства; длительность неисполнения обязательств и другие обстоятельства (пункты 2, 4 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", пункт 42 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

В Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 N 263-0 указывается, что Гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

При этом суд обязан выяснить соответствие взыскиваемой неустойки наступившим у кредитора негативным последствиям нарушения должником обязательства и установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и отрицательными последствиями, наступившими для кредитора.

Решение вопроса о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства производится на основании имеющихся в деле материалов и конкретных обстоятельств дела.

Кроме того, согласно пункту 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Согласно пункту 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", при рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика на основании статьи 333 ГК РФ судам следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно.

Таким образом, разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения.

Снижение судом неустойки ниже определенного таким образом размера допускается в исключительных случаях, при этом присужденная денежная сумма не может быть меньше той, которая была бы начислена на сумму долга исходя из однократной учетной ставки Банка России.

По правилам статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Вместе с тем, в суде первой инстанции представитель ответчика доказательств, подтверждающих несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств, не представил.

В этой связи суд апелляционной инстанции полагает, что у суда первой инстанции не имелось оснований для уменьшения размера подлежащей взысканию неустойки.

Согласно пункту 7.3. государственного контракта за несвоевременный ввод объекта в эксплуатацию подрядчик уплачивает заказчику неустойку в размере 0,1% от общей стоимости строительно-монтажных работ, указанной в пункте 5.1 контракта, за каждый день просрочки, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока до момента фактического ввода объекта в эксплуатацию.

На основании вышеуказанных положений истец просил взыскать с ответчика неустойку за несвоевременный ввод объекта в эксплуатацию в размере 12 700 666 руб. 44 коп.

Суд апелляционной инстанции полагает, что Арбитражный суд Тюменской области обоснованно отказал истцу в удовлетворении исковых требований в части взыскания неустойки за несвоевременный ввод объекта в эксплуатацию, указав, что существо обязательства подрядчика заключается в выполнении работ по строительству объекта, сообщении заказчику о готовности объекта к сдаче в эксплуатацию, передаче исполнительной документации, участии в работе комиссии по приемке объекта в эксплуатацию, а получение разрешения на ввод объекта в эксплуатацию является обязанностью застройщика.

Помимо этого, суд апелляционной инстанции считает, что доводы ответчика об отсутствие у Арбитражного суда Тюменской области оснований для рассмотрения настоящего искового заявления ввиду наличия в государственном контракте третейской оговорки являются незаконными по следующим основаниям.

Согласно пункту 10.2 государственного контракта N 82/10 от 12.10.2010 в случае возникновения споров и разногласий, возникших в связи с исполнением обязательств по контракту, они разрешаются путем переговоров, а при не достижении согласия передаются на рассмотрение в отдельную коллегию Федеративного Третейского суда по Тюменской области при обществе с ограниченной ответственностью "Фонд развития правосознания".

Пунктом 10.3 контракта предусмотрено, что любой спор, возникающий из настоящего контракта, подлежит передаче на рассмотрение в отдельную коллегию Федеративного Третейского суда по Тюменской области при обществе с ограниченной ответственностью "Фонд развития правосознания" на условиях и в порядке, предусмотренном Положением о Федеративном Третейском суде при ООО "Фонд развития правосознания" и его Регламентом. Расторжение в одностороннем порядке третейской оговорки недопустимо. Споры сторон по вопросам изменения, расторжения и признания недействительной третейской оговорки разрешаются в указанном третейском суде.

Вместе с тем, в соответствии со статьями 1, 2 Федерального закона от 24.07.2002 N 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 102-ФЗ) третейская оговорка в договоре представляет собой соглашение сторон о передаче гражданско-правовых споров между ними на разрешение третейского суда.

На основании статьи 5 Федерального закона от 24.07.2002 N 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации" спор может быть передан на рассмотрение третейского суда при наличии заключенного между сторонами третейского соглашения. Третейское соглашение может быть заключено сторонами в отношении всех или определенных споров, которые возникли или могут возникнуть между сторонами в связи с каким-либо конкретным правоотношением.

Третейское соглашение, включенное в текст договора, рассматривается как автономное от других условий договора и не зависит от действительности последнего в целом или его отдельных положений. Основным требованием, предъявляемым к третейскому соглашению, является наличие явно выраженной воли сторон, направленной на изъятие спора из компетенции государственных судов и его передача на разрешение в определенный третейский суд.

В соответствии с пунктом 5 статьи 148 АПК РФ арбитражный суд вправе при определенных условиях оставить исковое заявление без рассмотрения при наличии соглашения сторон о рассмотрении данного спора третейским судом.

Однако в соответствии с указанной процессуальной нормой само по себе наличие соглашения сторон о рассмотрении данного спора третейским судом не препятствует истцу обратиться с иском в арбитражный суд. При отсутствии возражений сторон принятый к производству иск должен быть рассмотрен арбитражным судом.

Если после принятия иска к производству арбитражного суда истец либо ответчик пожелает, чтобы спор в соответствии с имеющимся соглашением был рассмотрен третейским судом, то он должен не позднее дня представления своего первого заявления по существу спора в арбитражном суде первой инстанции заявить возражение против рассмотрения дела в арбитражном суде. В этом случае, установив, что заключенное сторонами соглашение не является недействительным, не утратило силу и может быть исполнено, арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения.

Следует иметь в виду, что заявить свое ходатайство сторона должна только в суде первой инстанции не позднее первого заявления по существу спора (например, ответчик в отзыве на исковое заявление). При более поздних ходатайствах третейская оговорка считается погашенной и спор по существу подлежит рассмотрению арбитражным судом.

Из указанного следует, что стороны не лишены права на рассмотрение спора между ними в арбитражном суде и при наличии третейской оговорки.

Как следует из материалов дела, в марте 2012 исковое заявление было подано истцом в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры, после чего ответчиком 10.04.2012 был представлен отзыв на иск с возражениями по существу заявленных требований. Возражений относительно рассмотрения дела в арбитражном суде в связи с наличием в государственном контракте N 82/10 от 12.10.2010 третейской оговорки ответчик не представил.

Таким образом, основания для оставления иска без рассмотрения, предусмотренные пунктом 5 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отсутствуют.

Согласно пункту 1 части 1 статья 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что дело не подлежит рассмотрению в арбитражном суде.

К неподведомственным арбитражному суду следует отнести дела, которые подлежат рассмотрению в ином судебном порядке (в судах общей юрисдикции, КС РФ, конституционных (уставных) судах субъектов РФ) или во внесудебном порядке, исключающем возможность последующего обращения в арбитражный суд (альтернативная подведомственность). Нарушение правил императивной подведомственности, предусматривающих предварительный внесудебный, претензионный порядок урегулирования спора, не образует основания для прекращения дела, а является основанием для оставления заявления без рассмотрения.

Как установлено выше, основания для оставления заявления без рассмотрения, как и для прекращения производства по делу, по доводам ответчика, у суда первой инстанции отсутствовали.

Принимая во внимание изложенное, поскольку ответчиком не заявлено о наличии иных оснований, предусмотренных статьей 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд Тюменской области обоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований для прекращения производства по делу.

Кроме того, доводы ответчика, изложенные в обоснование позиции о недействительности соглашения о расторжении государственного контракта, от 02.11.2011 отклоняются ввиду следующего.

Согласно пункту 1 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации, изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

В силу пункта 2 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации, при расторжении договора обязательства сторон прекращаются.

В соответствии с пунктом 1 статьи 407 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательство прекращается полностью или частично по основаниям, предусмотренным настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Пунктом 1 статьи 408 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что надлежащее исполнение прекращает обязательство.

Вместе с тем, арбитражным судом первой инстанции установлен факт ненадлежащего исполнения ответчиком принятых на себя обязательств по государственному контракту, выразившийся в том, что согласно соглашению от 02.11.2011 ответчиком выполнены работы лишь на сумму 44 525 967 руб. 81 коп. (цена работ по государственному контракту - 44 878 680 руб. 00 коп.).

Таким образом, до момента подписания соглашения о расторжения контракта у ответчика имелась невыполненная обязанность по выносу сетей газопровода.

Учитывая изложенное, проанализировав соглашение и проверив его на соответствие нормам действующего законодательства, судом не установлено наличия оснований для признания соглашения о расторжении контракта недействительным.

Таким образом, ответчиком не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основаниями для отмены решения суда первой инстанции.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения Арбитражного суда Тюменской области от 13 сентября 2012 по делу N А70-5751/2012 суд апелляционной инстанции не усматривает.

Решение суда принято в соответствие с нормами материального и процессуального права, и при таких обстоятельствах оснований для отмены либо изменения обжалуемого решения суд апелляционной инстанции не усматривает.

Руководствуясь частью 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 13 сентября 2012 года по делу N А70-5751/2012 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Д.Г. Рожков

Судьи

Е.Н. Кудрина Ю.М. Солодкевич