Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 октября 2012 г. N 15АП-11025/12

город Ростов-на-Дону

11 октября 2012 г.

дело N А32-5007/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 04 октября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 октября 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ванина В.В.

судей Барановой Ю.И., Величко М.Г.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Д.С. Саркисяном,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Южная строительная коммуникационная компания": Прозорова И.П., паспорт, по доверенности N 7 от 15 марта 2012 года,

от общества с ограниченной ответственностью "Фирма "Гравитон": Тимченко А.В., паспорт, по доверенности N 1733 от 14 августа 2012 года; Калугина Е.Д., паспорт, по доверенности N 1780 от 14 августа 2012 года,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Фирма "Гравитон"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 13.07.2012 года по делу N А32-5007/2011

по иску общества с ограниченной ответственностью "Южная строительная коммуникационная компания"

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "Фирма "Гравитон"

о взыскании 90 200 354 рублей,

принятое в составе судьи Бабаевой О.В.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Южная строительная коммуникационная компания" (далее - компания, истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Фирма "Гравитон" (далее - общество, ответчик) о взыскании 90 200 354 руб. (с учетом изменения предмета иска в соответствии со статьей 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 13 июля 2012 года иск удовлетворен. С общества в пользу компании взыскано неосновательное обогащение в сумме 90 200 353 руб. 60 коп., на общество возложены судебные расходы по уплате государственной пошлины по иску и оплате судебных экспертиз. Решение мотивировано доказанностью требований по праву и факту.

Общество обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ, и просило судебный акт отменить, принять по делу новый судебный акт, которым в иске отказать. Апелляционная жалоба с учетом дополнений к ней мотивирована следующим. При вынесении оспариваемого решения судом первой инстанции не были полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела - объем фактически выполненных обществом работ. Суд первой инстанции применил не подлежащую применению статью 1102 ГК РФ, не приняв во внимание, что ходатайством об увеличении исковых требований от 14 июня 2012 года истец изменил предмет иска, а основание иска - ненадлежащее выполнение работ - изменено не было. Суд первой инстанции неправильно истолковал статью 722 ГК РФ и не применил пункт 2 статьи 755 ГК РФ, не принял во внимание, что на день истечения определенного договором подряда N 78/2007 гарантийного срока продолжительностью один год со дня подписания заказчиком акта приемки выполненных работ (15 сентября 2009 года) истец не заявлял ответчику требований в связи с недостатками работ; о недостатках работ компания впервые заявила письмом N 254-10 от 7 декабря 2010 года. Суд первой инстанции не учел, что объем работ не является скрытым недостатком, вследствие чего не применил подлежащие применению к спорным правоотношениям пункты 1-3 статьи 720 ГК РФ; акты приемки работ по спорному договору были подписаны истцом без замечаний и претензий по качеству и объему. Не разрешив по существу заявленное обществом ходатайство о применении гарантийного срока, суд первой инстанции нарушил статьи 159, 170 АПК РФ. Поставив на разрешение судебной экспертизы вопрос о фактической стоимости выполненных обществом работ, суд первой инстанции нарушил статьи 68 АПК РФ, части 1,2 статьи 82 АПК РФ, часть 3.1 статьи 70 АПК РФ, не применил статью 709 ГК РФ поскольку, будучи подтверждены подписанными сторонами актами приемки работ, объем и стоимость работ не требовали доказывания. Суд первой инстанции нарушил пункт 2 части 4 статьи 170 АПК РФ, пункт 7 части 2 статьи 86 АПК РФ, не приняв во внимание, что в заключении экспертов ООО "ГеоКад-Юг" не отражен способ и процесс измерения объема уложенного грунта на участке ПК9-ПК16. Суд первой инстанции не применил подлежащие применению нормы подпункта 16 пункта 3 статьи 1, пунктов 3,6 статьи 12, пункта 3 статьи 27 Федерального закона от 26 июня 2008 года N 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений", пункта 1 статьи 14 Закона Российской Федерации от 27 апреля 1993 года N 4871-1 "Об обеспечении единства измерений", а также нарушил часть 2 статьи 71 АПК РФ, не установив прибор, который был применен экспертами ООО "ГеоКад-Юг". Заключение судебной экспертизы, проведенной экспертами ООО "ГеоКад-Юг", не является надлежащим доказательством, поскольку исследования были проведены прибором "Георадар ОКО", который не внесен в Государственный реестр средств измерений, а к заключению экспертами приложено свидетельство об утверждении типа средств измерений на другой прибор - "Георадар "ОКО-2"; экспертами не были представлены договор аренды использованного ими при выполнении экспертного исследования георадара, принадлежащего по утверждению экспертов КубГУ, лицензионное соглашение на программное обеспечение георадара, которое, по его словам, отличает прибор "ОКО" от прибора "ОКО-2"; данные в судебном заседании суда первой инстанции показания эксперта о том, что измерения проводились антенным блоком с центральной частотой 150 МГц противоречат экспертному заключению, где указано на использование антенного блока с центральной частотой 400 МГц, и фотографиям, сделанным обществом при экспертном осмотре. Суд первой инстанции не принял во внимание, что эксперты ООО "ГеоКад-Юг" не проводили прямых измерений для определения объема фактически уложенного насыпного грунта на участке ПК9-ПК16; в описательной части заключения судебной экспертизы, выполненного экспертами ООО "ГеоКад-Юг" отсутствует указание на программу Сгеао, отсутствует описание её интерфейса, а так же отсутствует описание и изображение созданных с помощью этой программы 3D моделей; в списке использованной литературы в экспертном заключении ООО "ГеоКад-Юг" указаны архивные планшеты без даты и номера, при этом планшеты не приложены к экспертному заключению; использованные экспертами ООО "ГеоКад-Юг" инженерно-геологические изыскания 1968, 1992 годов являлись неактуальными на дату начала работ по спорному договору; экспертами не были применены существующие способы прямого измерения объёма грунта; эксперт Манько Л.О. необоснованно исключила 51 000 куб.м отсыпанного обществом под пятном застройки глинистого и суглинистого грунта из объема выполненных работ; экспертами не было произведено прямых измерений объёма фактически уложенного грунта под пятном застройки на участке ПК10-ПК16; эксперты ООО "ГеоКад-Юг" не проводили прямых измерений объема грунта (валуна и ж/б лома), фактически отсыпанного в воду на участке ПК9-ПК16 и на участке ПК4-ПК9; установленная экспертами ООО "ГеоКад-Юг" длина выполненного берегоукрепления на участке ПК10-ПК16 является недостоверной; экспертами ООО "ГеоКад-Юг" не были произведены поперечные измерения на участке ПК4-ПК10 (ширина берегоукрепления); данные экспертом Л.Ю.Манько суду первой инстанции пояснения по вопросу об объеме грунта под строящимся зданием на участке ПК10-ПК16 вызывают сомнения в квалификации данного эксперта, а утверждение данного эксперта о том, что работы по засыпке озера Карасун грунтом на участке ПК10-ПК12 не соответствует проекту берегоукрепления на данном участке, являются недостоверными. Суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении заявленного обществом ходатайства о назначении по делу повторной экспертизы.

В отзыве на апелляционную жалобу компания просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представители общества поддержали апелляционную жалобу, заявили ходатайство о назначении по делу повторной судебной строительно-технической экспертизы.

Представитель компании в судебном заседании поддержала доводы отзыва на апелляционную жалобу, возражала против удовлетворения ходатайства компании о назначении по делу повторной судебной строительно-технической экспертизы.

При разрешении ходатайства компании о назначении по делу повторной строительно-технической экспертизы, апелляционный суд установил следующее.

В соответствии с частью 2 статьи 87 АПК РФ основанием для назначения повторной экспертизы является возникновение сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличие противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов.

Ходатайство о назначении по делу повторной строительно-технической экспертизы мотивировано обществом изложенными в апелляционной жалобе пороками экспертного заключения Л.Ю. Манько и экспертного заключения экспертов ООО "ГеоКад-Юг", выражающимися в наличии внутренних противоречий, не проведением экспертами прямых измерений, выполнением экспертами измерений ненадлежащим прибором.

Выводимый из смысла части 2 статьи 7 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений обусловливает самостоятельность эксперта в выборе методов проведения экспертного исследования; при этом свобода эксперта в выборе методов экспертного исследования ограничена требованием законности, а избранные им методы должны отвечать требованию допустимости судебных доказательств. Поскольку из содержащихся в апелляционной жалобе доводов не следует, что экспертами были использованы недопустимые с точки зрения закона методы исследования, постольку с учетом содержания объяснений экспертов, представленных суду первой инстанции, у апелляционного суда отсутствуют основания для вывода о недопустимости заключений судебных экспертиз Л.Ю. Манько и экспертов ООО "ГеоКад-Юг". Довод апелляционной жалобы о противоречиях в заключениях судебных экспертиз отклоняется как не соответствующий обстоятельствам дела.

Реализация предусмотренного частью 2 статьи 87 АПК РФ полномочия суда по назначению повторной экспертизы в связи с возникшими сомнениями в правильности или обоснованности ранее данного экспертного заключения как особом способе его проверки вытекает из принципа самостоятельности суда, который при рассмотрении конкретного дела устанавливает доказательства, оценивает их по своему внутреннему убеждению, основанному на их всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании.

Поскольку доводы апелляционной жалобы не свидетельствуют о таких пороках судебных экспертиз Л.Ю. Манько и экспертов ООО "ГеоКад-Юг", которые обусловливают их недопустимость в качестве судебного доказательства, постольку в удовлетворении заявленного обществом ходатайства о назначении повторной судебной строительно-технической экспертизы надлежит отказать.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 9 октября 2007 года компанией (заказчик) и обществом (подрядчик) был заключен договор строительного подряда N 78/2007, в соответствии с которым подрядчик обязался выполнить по заданию заказчика работы по берегоукреплению и благоустройству набережной от ПК3 до ПК10 на объекте "Берегоукрепление и благоустройство набережной озера Карасун в кв. 1061, в районе ул. Ставропольской, Стасова, Димитрова гор. Краснодара" и передать результат работ заказчику, а заказчик обязался принять результат работ и оплатить его (пункт 1.1 договора).

Согласно разделу 4 договора приблизительная стоимость работ составляет 50 000 000 руб. и определяется исходя из цен работ за единицу измерения объема работ; ориентировочный объем работ составляет 400 погонных метров, стоимость работ корректируется в зависимости от фактически выполненного объема работ согласно подписанным актам.

В материалы дела представлены копии двух нетождественных по содержанию дополнительных соглашений N 1 от 12 февраля 2008 года к спорному договору, в одном из которых содержатся условия о твердой цене в сумме 60 000 000 руб. и объеме работ в размере 350 погонных метров береговой линии, а в другом - условия о приблизительной цене в сумме 51 130 000 руб. и объеме работ в размере 400 погонных метров.

14 марта 2008 года сторонами было заключено дополнительное соглашение N 2 к спорному договору, которым в предмет договора были включены берегоукрепительные работы от ПК10 до ПК16 протяженностью 370 погонных метров на объекте "Берегоукрепление и благоустройство набережной озера Карасун в кв. 1061, в районе ул. Ставропольской, Стасова, Димитрова гор. Краснодара", а также согласована в качестве твердой цены их стоимость в размере 187 450 000 руб. (пункты 1,2 дополнительного соглашения). При этом в пункте 3 данного дополнительного соглашения указано на то, что оплата работ производится по фактически выполненному объему работ согласно актам формы КС-2.

По своей правовой природе договор N 78/2007 от 9 октября 2007 года представляет собой договор строительного подряда, правоотношения из которого регулируются параграфом 3 главы 37 ГК РФ, а в части, не урегулированной данным параграфом - параграфом 1 указанной главы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Как следует из материалов дела, сторонами были подписаны акты формы КС-2 на общую сумму 211 291 690 руб. 60 коп., что не отрицается сторонами.

В соответствии с пунктом 12 Информационного письма Президиума ВАС РФ N 51 от 24 января 2000 года "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ; пунктом 13 указанного информационного письма установлено, что заказчик имеет право представлять суду возражения по качеству работ, принятых по двустороннему акту.

В силу изложенного довод апелляционной жалобы о том, что, будучи подтверждены подписанными сторонами актами приемки работ, объем и стоимость работ не требовали доказывания, подлежит отклонению.

Заключением судебной инженерно-геологической экспертизы, проведенной на основании определения суда первой инстанции от 30 сентября 2011 года экспертами ООО "ГеоКад-Юг", установлены объемы насыпных грунтов от ПК4 до ПК10 и от ПК10 до ПК16. Заключением судебной экспертизы, проведенной на основании определения суда первой инстанции от 24 мая 2011 года экспертом Л.Ю. Манько на основании результатов судебной инженерно-геологической экспертизы установлена стоимость фактически выполненных обществом по спорому договору с учетом дополнительных соглашений работ в сумме 121 091 337 руб. с учетом НДС; не соответствие части спорных работ условиям договора подряда и требованиям нормативных документов; невозможность установления объема и стоимости работ по устранению недостатков по причине отсутствия технической возможности установления влияния дефектов спорных работ на техническое состояние берегоукрепления в целом из-за отсутствия необходимых для этого данных.

Доводы апелляционной жалобы, направленные на обоснование недопустимости и необоснованности заключений судебных экспертиз, подлежат отклонению по основаниям, по которым апелляционным судом отказано в назначении повторной судебной экспертизы.

В силу изложенного вывод суда первой инстанции о том, что стоимость фактически выполненных обществом работ по спорному договору составляет 121 091 337 руб. не может быть признан необоснованным.

Из материалов дела следует, что в оплату спорных работ компанией обществу уплачено 211 291 690 руб. 60 коп.

Из статьи 746, пункта 1 статьи 711 ГК РФ следует, что основанием возникновения права подрядчика на вознаграждение является надлежащее выполнение им образующих предмет договора работ и передача их результата заказчику.

В силу изложенного денежные средства, уплаченные заказчиком подрядчику, не могут считаться приобретенными последним по установленному законом или сделкой основанию в части той суммы, на которую работы не были фактически выполнены, и возможность выполнения этих работ утрачена по причине прекращения договора подряда.

Пунктом 3 статьи 1103 ГК РФ предусмотрено применение норм об обязательствах вследствие неосновательного обогащения к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством.

Сказанное свидетельствует о возникновении между заказчиком и подрядчиком обязательств из неосновательного обогащения в случае, если объем выполненных подрядчиком работ либо характер выявленных в их результате недостатков обусловливает приобретение заказчиком объекта меньшей стоимости в сравнении с той суммой, которая была уплачена подрядчику за работы.

В силу изложенного довод апелляционной жалобы о том, что статья 1102 ГК РФ не подлежала применению к спорным правоотношениям, подлежит отклонению.

Довод апелляционной жалобы о том, что статья 1102 ГК РФ не подлежала применению с учетом избранного истцом способа защиты - взыскание убытков в связи с ненадлежащим выполнением работ по спорному договору, - подлежит отклонению, поскольку согласно правовой позиции, отраженной в судебных актах арбитражных судов, по смыслу статьи 6, части 1 статьи 168, части 4 статьи 170 АПК РФ арбитражный суд не связан правовой квалификацией спорных отношений, которую предлагает истец, и должен рассматривать заявленное требование исходя из фактических правоотношений. Суд определяет правильную правовую квалификацию исковых требований и может их удовлетворить, если это не изменяет фактического основания и предмета иска, а также не влияет на объем заявленных требований. При разрешении спора суд не связан правовым обоснованием иска; определение правовых норм, подлежащих применению к спорным правоотношениям, входит в компетенцию суда. На основании части 1 статьи 133, части 1 статьи 168 АПК РФ с учетом обстоятельств, приведенных в обоснование иска, суды должны самостоятельно определять характер спорного правоотношения, возникшего между сторонами по делу, а также нормы законодательства, подлежащие применению. Изложенный правовой подход содержится в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16 ноября 2010 года N 8467/10.

Предметом иска является требование о взыскании денежной суммы, основанием - ненадлежащее выполнение ответчиком спорного договора подряда, в том числе в части завышения объемов работ, что следует из содержания искового заявления (т.1, л.д. 4). В результате уточнения компанией исковых требований ходатайством от 14 июня 2012 года, принятых определением суда первой инстанции от 26 июня 2012 года, истец увеличил размер исковых требований, при этом образующее предмет иска требование о взыскании денежных средств, а равно его основание не изменились.

В силу изложенного, применив при разрешении настоящего спора нормы главы 60 ГК РФ, соответствующие правовой природе спорных правоотношений, суд первой инстанции не вышел за пределы фактического основания и предмета иска.

В силу выраженной в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ N 10, Пленума ВАС РФ N 22 от 29 апреля 2010 года "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" правовой позиции, ссылка истца в исковом заявлении на не подлежащие применению нормы права сама по себе не является основанием для отказа в удовлетворении заявленного требования.

Поскольку материалами дела установлено, что по спорному договору обществом выполнены работы на сумму 121 091 337 руб., а компанией обществу за эти работы уплачено 211 291 690 руб. 60 коп., постольку вывод суда первой инстанции о том, что сумма в размере 90 200 354 руб. приобретена обществом за счет компании в отсутствие установленного сделкой или закона основания, соответствует обстоятельствам дела.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 ГК РФ.

Доказательства существования обстоятельств, предусмотренных статьей 1109 ГК РФ, в деле отсутствуют, довод об их существовании ответчиком не приводился.

Поскольку доказательства исполнения обязанности по возврату неосновательного обогащения в сумме 90 200 354 руб., а равно ее прекращения иным предусмотренным законом способом в деле отсутствуют, постольку указанная сумма правомерно взыскана с общества в пользу компании.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции не принял во внимание, что в пределах установленного договором гарантийного срока (один год со дня приемки работ) компания не заявляла обществу требования в связи с недостатками спорных работ, подлежит отклонению, поскольку из пункта 4 статьи 724, части второй статьи 756 ГК РФ следует, что в случае, если договором строительного подряда определен гарантийный срок менее двух лет заказчик вправе предъявлять подрядчику требования в связи с недостатками работ по истечении гарантийного срока в пределах пяти лет с момента передачи результата работ с возложением бремени доказывания того, что недостатки возникли до передачи результата работы заказчику или по причинам, возникшим до этого момента, на заказчика.

Довод апелляционной жалобы о том, что объем работ не является скрытым недостатком, а выявление его завышения в пределах гарантийного срока не могло являться основанием предъявления требований по настоящему иску, подлежит отклонению, поскольку завышение объемов работ не является их недостатком в смысле требований к качеству работ, элементом правового механизма обеспечения которого является институт гарантийного срока. Кроме того, предусмотренное пунктом 2 статьи 720 ГК РФ ограничение права заказчика ссылаться на явные недостатки, не указанные в документе, удостоверяющем приемку работ, направлено на обеспечение достоверности сведений о качестве работ, переданных по договору подряда. В тех случаях, когда характер явных недостатков исключает предположение о том, что они появились после передачи результата работ по причинам, за которые отвечает заказчик, сам по себе факт не указания их в передаточном документе не может рассматриваться как основание освобождения подрядчика от ответственности за ненадлежащее выполнение работ.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции нарушил статьи 159, 170 АПК РФ, не разрешив по существу заявленное обществом ходатайство о применении гарантийного срока, подлежит отклонению, поскольку из статьи 159 АПК РФ не следует обязанность суда выносить по существу заявленных ответчиком материально-правовых возражений на иск отдельные судебные акты в форме определений. В силу части 3 статьи 170 АПК РФ материально-правовые возражения ответчика на иск должны быть указаны в описательной части решения суда; тот факт, что в описательной части оспариваемого решения не содержится указание на данное возражение ответчика, не привело к принятию неправильного решения по существу спора.

В части отнесения судебных расходов по уплате государственной пошлины по иску и оплате судебных экспертиз на общество решение суда первой инстанции соответствует статье 110 АПК РФ. Доводы о незаконности либо необоснованности решения суда в этой части в апелляционной жалобе не приведены.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта, принятого в соответствии с требованиями закона и фактическими обстоятельствами дела. Нарушения процессуального права, определенные частью 4 статьи 270 АПК РФ в качестве безусловных оснований отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлены.

Расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе по правилам статьи 110 АПК РФ подлежат отнесению на заявителя апелляционной жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 17 июля 2012 года по делу N А32-5007/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

В.В. Ванин

Судьи

М.Г. Величко Ю.И. Баранова