Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 декабря 2012 г. N 09АП-36882/12

г. Москва

13 декабря 2012 г.

Дело N А40-46769/12-151-426

Резолютивная часть постановления объявлена "10" декабря 2012 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "13" декабря 2012 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: С.Н. Овчинниковой, Б.В. Стешана

при ведении протокола судебного заседания Н.В. Висловой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Департамента строительства города Москвы

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28 августа 2012 года

по делу N А40-46769/12-151-426, принятое судьей Д.Е. Назаренковым

по иску ООО ИНЖСТРОЙИНВЕСТ"

к Департаменту строительства города Москвы

третьи лица: ООО "ТЕХВЕСТ-НОРД", ГБУ "Мосветобъединение", Мосгосстройнадзор, Префектура ВАО г. Москвы, ОАО "МОЭК", ОАО "МОЭСК", 2-й район ОАО "МТК"

о взыскании 822 278 руб. 58 коп. и расторжении государственного контракта N 189012

и по встречному иску о взыскании переплаты в сумме 225 206 руб. 12 коп., неустойки за нарушение сроков строительства в сумме 3 220 572 руб. 92 коп., неустойки за нарушение обязательств по передаче исполнительной документации в сумме 3 623 144 руб. 53 коп. и об обязании передать исполнительную документацию

при участии в судебном заседании:

от истца: Римша А.М. - дов. от 26.06.2012

от ответчика: неявка, извещен

от третьих лиц:

от ООО "ТЕХВЕСТ-НОРД": неявка, извещено

от ГБУ "Мосветобъединение": Остапенко К.В. - дов. от 10.01.2012 N 8-16-103, Рябико И.М. - дов. от 10.12.2012 N 8-16/4174

от Мосгосстройнадзора: Горностаева М.А. - дов. от 15.11.2012 N 181

от Префектуры ВАО г. Москвы: неявка, извещена

от ОАО "МОЭК": неявка, извещено

от ОАО "МОЭСК": неявка, извещено

от 2-го района ОАО "МТК": неявка, извещено

УСТАНОВИЛ:

ООО "ИНЖСТРОЙИНВЕСТ" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к Департаменту строительства города Москвы о взыскании основного долга в размере 822 278 руб. 58 коп. и расторжении государственного контракта N 189012 на выполнение работ по завершению реконструкции здания: "Станция по борьбе с болезнями животных" по адресу: г. Москва, ул. Старый Гай, д. 10А, стр. 1.

Определением от 24.05.2012 в порядке ст. 132 АПК РФ судом принят встречный иск Департамента строительства города Москвы к ООО "ИНЖСТРОЙИНВЕСТ" о взыскании переплаты в сумме 225 206 руб. 12 коп., неустойки за нарушение сроков строительства в сумме 3 220 572 руб. 92 коп., неустойки за нарушение обязательств по передаче исполнительной документации в сумме 3 623 144 руб. 53 коп. и об обязании передать исполнительную документацию, для совместного рассмотрения с первоначальным иском.

Истец по встречному иску заявил об уточнении исковых требований, согласно которому просил взыскать с ООО "ИНЖСТРОЙИНВЕСТ" сумму переплаты за выполненные работы, перечень которых указан в актах о приемке выполненных работ формы КС-2 к государственному контракту от 16.03.2010 N 189012 в размере 10 874 433 руб. 04 коп. в пользу Департамента строительства города Москвы, в связи с уменьшением установленной государственным контрактом от 16.03.2010 N 189012 за работу цены до 4 775 859 руб. 97 коп., расторгнуть государственный контракт от 16.03.2010 N 189012, взыскать с ООО "ИНЖСТРОЙИНВЕСТ" в пользу Департамента строительства города Москвы неустойку, предусмотренную контрактом от 16.03.2010 N 189012 за нарушение сроков строительства объекта, в размере 3 220 572 руб. 92 коп., неустойку, предусмотренную контрактом от 16.03.2010 N 189012 за нарушение обязательств по передаче исполнительной документации в размере 3 623 144 руб. 53 коп., а также обязать ООО "ИНЖСТРОЙИНВЕСТ" передать исполнительную документацию по объекту "Станция по борьбе с болезнями животных" по адресу: г. Москва, ул. Старый Гай, д. 10, стр. 1 Департаменту строительства города Москвы.

Уточнения встречного иска судом принято в порядке ст. 49 АПК РФ.

Решением суда от 28.08.2012 первоначальный иск удовлетворен. Взысканы с Департамента строительства города Москвы в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Инжстройинвест" 822 278 руб. 58 коп. задолженности. Расторгнут государственный контракт от 16.03.2010 N 189012.

В удовлетворении встречного искового заявления Департамента строительства города Москвы к Обществу с ограниченной ответственностью "Инжстройинвест" о взыскании предоплаты в размере 10 874 433. руб. 43 коп., о взыскании неустойки за нарушение сроков строительства объектов в размере 3 220 572 руб. 92 коп., о взыскании неустойки за нарушение обязательств по передачи исполнительной документации в размере 3 623 144 руб. 53 коп. и об обязании истца передать исполнительную документацию отказано.

Департамент строительства города Москвы, не согласившись с решением суда, подал апелляционную жалобу, в которой считает его принятым при несоответствии выводов суда обстоятельствам дела, с неправильным применением норм материального права.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что в выполненных истцом работах имелись недостатки, которые им не устранены.

Также заявитель жалобы указывает на неправомерность вывода суда о том, что условие госконтракта об оформлении генподрядчиком разрешения на ввод объекта в эксплуатацию выходит за рамки его компетенции.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на неправомерность вывода суда о том, что ввод объекта в эксплуатацию невозможен по независящим от истца причинам в связи с существенным нарушением ответчиком обязанностей по контракту.

Помимо этого, заявитель жалобы указывает на то, что истцом не исполнена обязанность по передаче исполнительной документации.

Также заявитель жалобы указывает на неправомерность вывода суда о недостоверности представленного ответчиком экспертного заключения ЗАО "Независимая экспертная компания "Мосэкспертиза".

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении встречного иска и отказе в удовлетворении первоначального иска.

В судебное заседание апелляционного суда заявитель жалобы не явился, надлежаще извещен о времени и месте судебного заседания, дело на основании ст. 156 АПК РФ рассмотрено в его отсутствие.

Истец с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третье лицо ГБУ "Мосветобъединение" доводы жалобы ответчика поддерживает.

Третье лицо Мосгосстройнадзор оставило рассмотрение жалобы на усмотрение суда.

Третьи лица ООО "ТЕХВЕСТ-НОРД", Префектура ВАО г. Москвы, ОАО "МОЭК", ОАО "МОЭСК", 2-й район ОАО "МТК" в судебное заседание не явились, надлежаще извещены о времени и месте судебного заседание, дело на основании ст. 156 АПК РФ рассмотрено в их отсутствие.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения решения суда не установлено.

Как следует из материалов дела, 16.03.2010 между ответчиком - Департаментом городского заказа капитального строительства города Москвы (Государственный заказчик) и истцом - ООО "ИНЖСТРОЙИНВЕСТ" (Генеральный подрядчик) был заключен государственный контракт N 189012 на выполнение работ по завершению реконструкции здания: "Станция по борьбе с болезнями животных" по адресу: г. Москва, ул. Старый Гай, д. 10 А, стр.1.

Строительство объекта "Реконструкции здания: "Станция по борьбе с болезнями животных" по адресу: г. Москва, ул. Старый Гай, д. 10 А, стр. 1" ведется с декабря 2007 года.

По результатам тендера в 2007 году была выбрана генеральная подрядная организация ООО "Компания Стройфинтраст Инжиниринг Групп", которая приступила к работам по реконструкции объекта в декабре 2007 г.

В ноябре 2009 года за невыполнение договорных обязательств по соблюдению сроков окончания строительства договор подряда с ООО "Компания Стройфинтраст Инжиниринг Групп" расторгнут.

По результатам открытого аукциона с 16 марта 2010 года Генеральным подрядчиком на выполнение работ по завершению реконструкции стало ООО "ИНЖСТРОЙИНВЕСТ".

Согласно п.п. 17.1, 17.2. Контракта Государственный заказчик передает права и обязанности по Контракту - ООО "ТЕХВЕСТ-НОРД" в соответствии с государственным контрактом N ДЭПР/232-03-07 от 01.10.2007 (Заказчик), за исключением, указанных в п.п. 5.1, 5.2, 5.6, 5.9, 5.26, 5.27, 17.1. Контракта, а также в статьях 11 и 13 Контракта.

В соответствии со статьей 743 Гражданского кодекса РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Как правильно установлено судом первой инстанции, ООО "ИНЖСТРОЙИНВЕСТ" выполнены обязательства в полном объеме согласно Перечню работ (Приложение N 2 к Контракту) и сметной документации, предусмотренных государственным контрактом N 189 012 от 16 марта 2010 г на выполнение работ по завершению реконструкции здания: "Станция по борьбе с болезнями животных" по адресу: г. Москва, улица Старый Гай, дом 10 А. строение 1.

Согласно п. 3.6. Контракта Государственный заказчик осуществляет платежи Генподрядчику на соответствующий период не позднее последнего числа месяца, следующего за отчетным, при условии отсутствия замечаний к представленному акту о приемки выполненных работ (КС-2), справкам о стоимости выполненных работ (КС-3).

Факт выполнения Генподрядчиком и приемки работ Заказчиком подтверждается актами о приемке выполненных работ (КС-2), справками о стоимости выполненных работ (КС-3).

Согласно п. 3.1. Контракта договорная цена составляет 16 727 352 руб. 44 коп., в том числе НДС 18 % - 2 551 630 руб. 03 коп. Согласно справкам выполнено работ на сумму 16.445.571 руб. 58 коп., т.е. в полном объеме.

Согласно справкам о стоимости выполненных работ (КС-3) стоимость выполненных работ и затрат за отчетный период составляет 3 306 953 руб. 12 коп. Согласно реестру платежей N 4 от 21.10.2011 к отчету о выполнении N 3 от 30.06.2010 за июнь 2010 г. Заказчиком была произведена оплата стоимости выполненных работ на сумму 2 484 674 руб. 54 коп.

Между тем, ответчиком не перечислены денежные средства за выполненные работы в размере 822 278 руб. 58 коп., в связи с чем ответчику была направлена Претензия с требованием уплатить сумму задолженности и направлен Акт сверки взаимных расчетов за период 01.01.2011 - 25.01.2012.

Согласно п. 1.2. Контракта сдача Генподрядчиком работ и приемка их результата Государственным заказчиком оформляются актом приемки объекта капитального строительства государственного заказа г. Москвы в порядке, установленном распоряжением Правительства Москвы от 09.03.2007 N 396-РП "О мерах по обеспечению ввода в эксплуатацию завершенных строительством объектов государственного заказа города Москвы".

31 декабря 2010 г в соответствии с Распоряжением N 396-РП была произведена сдача работ Генподрядчиком и приемка их результата Государственным заказчиком и Заказчиком, что подтверждается актом приемки объекта капитального строительства государственного заказа города Москвы от 31 декабря 2010 г.

Согласно п. 6.27 Контракта к моменту приемки объекта Генподрядчик обязан передать Государственному заказчику полный комплект документов, относящихся к деятельности Генподрядчика, необходимых для получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

ООО "ИНЖСТРОИИНВЕСТ" была оформлена и передана Заказчику - ООО "ТЕХВЕСТ-НОРД" вся необходимая исполнительная документация, относящаяся к деятельности Генподрядчика в полном объеме. Данный факт подтверждается наличием всех необходимых документов по разделам сметной документации.

Согласно п. 1.24. Государственного контракта под моментом приемки объекта понимается дата подписания акта приемки объекта капитального строительства государственного заказа г. Москвы, то есть фактически в указанную дату все обязательства Генподрядчика (кроме участия вместе с Заказчиком в испытаниях и пусконаладочных работах, а также гарантийных обязательств) являются исполненными, объект сданным Государственному заказчику, что подтверждается указанным выше актом.

Согласно ст. 55 Градостроительного кодекса РФ получение разрешения на ввод объекта в эксплуатацию относится к компетенции застройщика (не подрядчика). При этом согласно нормативно-правовым актам, регламентирующим градостроительную деятельность, подрядчик участвует в организуемых заказчиком процедурах предъявления законченного строительством объекта органам государственного строительного надзора на стадии итоговой проверки, являющейся основанием для получения ЗОС.

В соответствии с ч. 1 ст. 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующими в момент его заключения.

Между тем, как правильно указал суд в решении, условия контракта, обязывающие Генподрядчика 08.02.2012 выполнить комплекс работ по строительству и вводу в эксплуатацию Объекта (п. 2.1. п. 2.2, п. 6.1.), оформление разрешения на ввод объекта в эксплуатацию выходит за рамки компетенции Генподрядчика.

ООО "ИНЖСТРОИИНВЕСТ" отправило ответчику требование о выполнении договорных обязательств по оплате выполненных работ на сумму 822 278 руб. 58 коп. и расторжении Контракта по соглашению сторон.

Между тем, оплата ответчиком не произведена.

В соответствии со ст.ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона; односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончания сдачи результатов работы.

Учитывая, что ответчиком доказательств погашения задолженности в сумме 822 278 руб. 58 коп. полностью или частично суду не представлено, требование истца в этой части правомерно удовлетворено судом первой инстанции в полном объеме.

Кроме того, как правильно указал суд в решении, ввод Объекта в эксплуатацию (получение разрешение на ввод Объекта в эксплуатацию) невозможен по независящим от ООО "ИНЖСТРОЙИНВЕСТ" причинам в связи с существенным нарушением ответчиком обязанностей Контракту, а именно отсутствием заключенных договоров на постоянное электроснабжение, отсутствием разделов проектно-сметной документации предусматривающих проведение работ по приспособлению Объекта для нужд инвалидов и маломобильных граждан, а также отсутствием на объекте мебели и технологического оборудования, что является необходимым условием получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

В соответствии с положениями п. 1 ч. 2 ст. 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть расторгнут по решению суда при существенном нарушении условий договора другой стороной.

Как правильно указал суд в решении, ненадлежащее исполнение обязательств по договору ответчиком является существенным, поскольку помимо задержки сроков ввода объекта в эксплуатацию более чем на 6 месяцев, у ответчика также имеется задолженность перед истцом.

08.12.2012 истцом в адрес ответчика была направлена Претензия N 38, в которой он предложил ответчику оплатить задолженность, а также исправить недостатков по контракту, а в случае не оплаты и не устранения недостатков контракт будет расторгнут.

Таким образом, соблюдение претензионного порядка, предусмотренного условиями договора строительного подряда, подтверждается претензией, направленной ответчику заказным письмом с уведомлением. Между тем, от ответчика ответ на указанные выше претензии не поступал.

Поскольку ответчик не представил доказательств устранения нарушений договора, суд первой инстанции правомерно посчитал факт существенного нарушения договора доказанным, а требование истца о расторжении договора обоснованным и подлежащим удовлетворению с учетом представленных истцом доказательств соблюдения установленного ст. 452 ГК РФ порядка.

Доводы ответчика, указывающего на невыполнение истцом обязательств по передаче исполнительной документации, правомерно отклонены судом первой инстанции как необоснованные, поскольку, как усматривается из материалов дела, исполнительная документация (том II л.д. 19-52) была принята Заказчиком по Акту 25.12.2010, имеющемуся в материалах дела.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения встречного иска.

В обоснование встречного иска Департамент строительства города Москвы ссылался на экспертное заключение ЗАО "Независимая экспертная компания "Мосэкспертиза" и указывал на некачественное выполнение работ на объекте, считая, что оплате со стороны ответчика в пользу истца за выполненные работы подлежит сумма 4 775 859 руб. 97 коп. В связи с чем, Департамент строительства города Москвы в силу ч. 1 ст.723 ГК РФ соразмерно уменьшил установленную за работу цену контракта с 16 445 571 руб. 58 коп. до 4 775 859 руб. 97 коп.

Истец по встречному иску считает, что Департаментом строительства города Москвы была произведена переплата за выполненный объем работ на объекте истцу в размере 10 874 433 руб. 04 коп., сложившейся из разницы фактически произведенной оплаты работ, перечень которых указан в актах о приемке выполненных работ формы КС-2 к государственному контракту в сумме 15 623 293 руб. 01 коп., и стоимости работ, соответствующих условию контракта, подлежащих оплате в сумме 4 775 859 руб. 97 коп., согласно заключения специалистов.

Кроме того, истец по встречному иску просил взыскать неустойку за нарушение сроков строительства и нарушения обязанностей по передаче исполнительной документации.

Исследовав и оценив представленные истцом (по встречному иску) доказательства, Экспертное заключение ЗАО "Независимая экспертная компания "Мосэкспертиза" в соответствии со ст. 7 АПК РФ, суд первой инстанции правомерно не нашел оснований для признания указанных доказательств достоверными, поскольку истец (по первоначальному иску) на проведение экспертизы не был приглашен, выводы экспертов содержат неустранимые противоречия и опровергаются документами представленными в деле.

Исходя из текста Заключения, исследования производились на основании визуально-инструментального обследования объемов работ, выполненных ООО "ИНЖСТРОЙИНВЕСТ" и их соответствию представленных на экспертизу документов (локальные сметы N 2* (Наружные сети дождевой канализации), 4* (Теплоснабжение), 6* (Благоустройство прилегающей территории), 3* (Водоснабжение и канализация), 6* (Индивидуальный тепловой пункт), 5* (Системы связи и сигнализации), 2* (Отопление, вентиляция), 4* (Силовое электрооборудование и электроосвещение), рабочие проекты, Акты приемки выполненных истцом работ КС-2, справки о стоимости выполненных истцом работ КС-3).

Исходя из текста Заключения следует, что проверка была осуществлена только в отношении работ, которые доступны для визуального исследования, исполнение которых экспертами подтверждено.

В отношении скрытых работ в Заключении указано, что "выявить факт их выполнения не представляется возможным", в связи с чем эксперты пришли к выводу, что "работы не выявлены". Таким образом, вывод, что "работы не выявлены", относится не к тому, что не имеет места факт их выполнения, вследствие того, что произведены последующие работы.

Однако, как правильно указал суд в решении, выполнение этих работ подтверждено другими доказательствами, представленными в материалы дела:

- Справкой о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 31.03.2010 г. на сумму 3.673.640 руб. 82 коп. (Форма КС-3);

- Справкой о стоимости выполненных работ и затрат N 2 от 31.03.2010 г. на сумму 1.203.190 руб. 33 коп. (Форма КС-3);

- Актом о приемке выполненных работ N 1 от 31.03.2010 г. на сумму 3.673.640 руб. 82 коп. (Форма КС-2);

- Актом о приемке выполненных работ N 2 от 31.03.2010 г. на сумму 1.203.190 руб. 33 коп. (Форма КС-2);

- Справкой о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 30.04.2010 г. на сумму 7.182.579 руб. 96 коп. (Форма КС-3);

- Справкой о стоимости выполненных работ и затрат N 3 от 26.04.2010 г. на сумму 2.305.748 руб. 81 коп. (Форма КС-3);

- Актом о приемке выполненных работ N 1 от 30.04.2010 г. на сумму 3.673.640 руб. 82 коп. (Форма КС-2);

- Актом о приемке выполненных работ N 2 от 30.04.2010 г. на сумму 3.508.939 руб. 14 коп. (Форма КС-2);

- Актом о приемке выполненных работ N 3 от 30.04.2010 г. на сумму 2.305.748 руб. 81 коп. (Форма КС-2);

- Справкой о стоимости выполненных работ и затрат N 2 от 31.06.2010 г. в сумме 5.956.038 руб. 51 коп. (Форма КС-3);

- Актом о приемке выполненных работ N 4 от 31.05.2010 г. на сумму 2.571.870 руб. 72 коп. (Форма КС-2);

- Актом о приемке выполненных работ N 5 от 31.05.2010 г. на сумму 3.384.167 руб. 78 коп. (Форма КС-2);

- Справкой о стоимости выполненных работ и затрат N 3 от 25.06.2010 г. в сумме 3.306.953 руб. 12 коп. (Форма КС-3);

- Актом о приёмке выполненных работ N 7 от 25.06.2010 г. на сумму 628.398 руб. 03 коп. (Форма КС-2);

- Актом о приёмке выполненных работ N 8 от 25.06.2010 г. на сумму 805.721 руб. 28 коп. (Форма КС-2);

- Актом о приёмке выполненных работ N 9 от 25.06.2010 г. на сумму 33.974 руб. 69 коп. (Форма КС-2);

- Актом о приёмке выполненных работ N 10 от 25.06.2010 г. на сумму 405.543 руб. 52 коп. (Форма КС-2);

- Актом о приемке выполненных работ N 11 от 25.06.2010 г. на сумму 206.968 руб. 08 коп. (Форма КС-2);

- Актом о приемке выполненных работ N 12 от 25.06.2010 г. на сумму 1.226.347 руб. 52 коп. (Форма КС- 2).

Указанные документы подписаны ответчиком без замечаний по объему и качеству выполненных работ.

В результате исследования специалисты в категоричной форме не ответили на поставленные перед ними вопросы. Экспертами не опровергнут факт выполнения скрытых работ, не установлено некачественное выполнение работ.

Как правильно указал суд в решении, вывод экспертов о стоимости только тех работ, которые эксперты сочли возможным исследовать, нельзя признать доказательством стоимости всего объема выполненных работ.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что решение суда об удовлетворении первоначального иска ООО "ИНЖСТРОЙИНВЕСТ" и отказе в удовлетворении встречного иска Департамента строительства города Москвы является законным и обоснованным, доводы жалобы ответчика не могут являться основанием для его отмены либо изменения.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 28 августа 2012 года по делу N А40-46769/12-151-426 оставить без изменения, апелляционную жалобу Департамента строительства города Москвы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

С.Н. Овчинникова Б.В. Стешан