Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 декабря 2012 г. N 16АП-3328/12

г. Ессентуки

12 декабря 2012 г.

Дело N А63-9984/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 05 декабря 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 декабря 2012 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Цигельникова И.А., судей: Афанасьевой Л.В., Белова Д.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Петросян Л.Л., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО АКБ "Экспресс-Волга" на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 20.09.2012 по делу N А63-9984/2012 (судья Тлябичева З.Р.),

по заявлению ЗАО АКБ "Экспресс-Волга" (ОГРН 1026400001836)

к УФАС по Ставропольскому краю

об оспаривании постановления от 26.04.2012 N 125.

при участии в судебном заседании:

от ЗАО АКБ "Экспресс-Волга": Якушева Э.Ф. (доверенность от 01.01.2012);

от УФАС по Ставропольскому краю с использованием системы видеоконференц-связи с Арбитражным судом Ставропольского края: Смерчанский Г.В. (доверенность),

УСТАНОВИЛ:

ЗАО АКБ "Экспрес-Волга" (далее по тексту - общество) обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (далее - Управление) о признании незаконным и отмене постановления от 26.04.2012 N 125 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении.

Решением суда от 20.09.2012 отказано в удовлетворении требований общества.

Общество обжаловало решение суда в апелляционном порядке, просило решение отменить и принять по делу новый судебный акт. Общество указало на то, что Управление не доказало юридически значимые для настоящего дела обстоятельства. Судом неправильно определены обстоятельства, имеющие значение для дела.

В судебном заседании представитель общества заявил ходатайство о приобщении к материалам дела решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области от 18.07.2012 N Р - 26/12.

В соответствии с частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Обществом в суд первой инстанции не заявлялось ходатайств о приобщении к материалам дела указанных решения и предписания. Доказательств невозможности представления в арбитражный суд первой инстанции решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области от 18.07.2012 N Р - 26/12 обществом не названо и не представлено.

При таких обстоятельствах в удовлетворении ходатайства общества о приобщении к материалам дела решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области от 18.07.2012 N Р - 26/12 надлежит отказать.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, рассмотрев материалы дела, считает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Представитель общества, в своих пояснениях в суде апелляционной инстанции указал, что размер шрифта спорной наружной рекламы, размещенный в правом нижнем углу, составляет 3,7 сантиметров по высоте. Также на вопрос апелляционного суда пояснил, что шрифт рекламы по форме, по содержанию и внешний вид рекламного банера, имеющегося в материалах дела (3/6 м.) в упакованном виде, совпадает с шрифтом и внешним видом спорной рекламы, фотографии которой имеются в материалах дела, в связи с чем представитель общества пояснил суду, что отсутствует необходимость в зале судебного заседания распаковывать и осматривать банер (3/6 м.). Апелляционный суд считает достаточным в этой части пояснений представителя общества и фотографий, имеющихся в деле.

Как следует из материалов дела, в городе Ставрополе, в феврале 2012 года, на улице Тухачевского (напротив Тухачевского рынка) был выявлен факт размещения наружной рекламы (щит 3/6) "Экспресс-Волга Банк", следующего содержания: "КРЕДИТ БЕЗ справок, БЕЗ поручителей. % СНИЖЕНЫ. АКЦИЯ ПРОДОЛЖАЕТСЯ. ЭКСПРЕСС-ВОЛГА БАНК, без выходных и очередей, т. 55-55-99".

05.03.2012 Управлением, на основании статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в отношении общества было возбуждено дело N 125 об административном правонарушении и проведении административного расследования.

По результатам рассмотрения данного дела о нарушении законодательства о рекламе, в соответствии со статьей 28.5 КоАП РФ, 13.04.2012 Управлением в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении N 137.

26.04.2012 Управлением в отношении общества вынесено постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 125, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ в размере 300000 руб.

Не согласившись с указанным постановлением, общество обжаловало его в судебном порядке.

Согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона N 38-ФЗ от 13.03.2006 "О рекламе" (далее - Закон N 38-ФЗ) реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Пунктом 2 части 3 статьи 5 Закона N 38-ФЗ установлено, что недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о любых характеристиках товара, в том числе о его составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах, об условиях применения товара, о месте его нахождения, наличии сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, сроках службы, сроках годности товара.

В соответствии с частью 7 статьи 5 Закона N 38-ФЗ не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

На основании статьи 9 Закона N 38-ФЗ в рекламе, сообщающей о проведении стимулирующего мероприятия, должны быть указаны сроки проведения такого мероприятия, источник информации об организаторе такого мероприятия, о правилах его проведения, количестве призов или выигрышей по результатам такого мероприятия, сроках, месте и порядке их получения.

Согласно пункту 4 статьи 3 Закона N 38-ФЗ ненадлежащей рекламой, признается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Исходя из смысла указанных статей Закона N 38-ФЗ, Управление рассматривало рекламу общества на предмет присутствия в содержании данной рекламы всех существенных условий по кредиту влияющих на стоимость кредита и проведению стимулирующего мероприятия, а также на предмет отсутствия части существенной информации о рекламируемом товаре и возможности при этом введения в заблуждение потребителей.

Факт размещения рекламы общества по адресу: г. Ставрополь, ул. Тухачевского (напротив Тухачевского рынка) был зафиксирован Управлением с помощью съемки на цифровой фотоаппарат.

Обоснованным является вывод суда первой инстанции о том, что потребители рекламы не были надлежащим образом проинформированы о необходимости в отдельных случаях поручительства, а также о сроках и условиях проведения стимулирующего мероприятия.

Текст, выполненный шрифтом высотой 3,7 см. содержал следующую информацию: "КРЕДИТ ВЫДАЕТСЯ ПО УСМОТРЕНИЮ БАНКА. "Денежный экспресс" кредит для населения сроком до 3 лет, сумма 5-100 тыс. руб., возраст 20-70 лет, оформляется по паспорту и 2-му документу, удостоверяющему личность, постоянная регистрация в регионе, за пользование кредитом пятнадцать сотых процента в день, за каждый день просрочки полпроцента от суммы задолженности, в отдельных случаях возможно поручительство, перевод суммы кредита в другой банк 1%. Условия действительны с 01.01.12 по 31.03.2012. ЗАО АКБ "ЭКСПРЕСС-ВОЛГА".

Управлением правомерно было установлено, что реклама общества являлась ненадлежащей, так как часть рекламной информации была указана крупным шрифтом, другая часть, содержащая существенные условия, указана способом, затрудняющим их восприятие (с учетом размера рекламной конструкции, шрифта текста, а так же месторасположения рекламной конструкции).

Информация, указанная в рекламе крупным шрифтом, а именно "БЕЗ поручителей", являлась недостоверной, поскольку в соответствии с представленной обществом информацией, в отдельных случаях необходимо поручительство. Общество не доказало, что имелись уважительные причины, препятствующие избежать размещение на одном рекламном щите противоречивой информации, выполненной большим шрифтом - "КРЕДИТ БЕЗ поручителей" и выполненной мелким, не воспринимаемым с отдаленного расстояния, шрифтом (3,7 см.) - "_.в отдельных случаях возможно поручительство".

При таких обстоятельствах Управление пришло к выводу о фактическом отсутствии информации, указанной мелким шрифтом в нижней правой части рекламы, поскольку потребители рекламы не могут воспринять её.

Из материалов дела следует, что данная реклама распространялась посредством наружной рекламы, которая размещается на специальных рекламных конструкциях (щиты наружной рекламы форматом 3/6 м.), технические характеристики которых создают возможность демонстрировать объект на значительном визуальном расстоянии. Объект рекламирования, выполненный крупным шрифтом, доступен для потребителя на значительном визуальном расстоянии. Информация, доведённая до потребителя на щитах наружной рекламы форматом 3/6 м. мелким (3,7 см.), сложно читаемым для потребителя шрифтом, становится недоступной. Данный способ размещения информации является ненадлежащим.

Согласно протоколу N 16 совместного заседания Экспертного совета по применению законодательства о рекламе и секции по рынку банковских услуг Экспертного совета по защите конкуренции на рынке финансовых услуг от 04.10.2007, размер и способ доведения до потребителей сведений об условиях предоставления финансовой услуги в рекламе должен быть таким, чтобы условия воспринимались обычным человеком обычным образом (т.е. без использования вспомогательных технических средств и в течение времени, в которое возможно восприятие информации), если одно из условий, влияющих на его стоимость, воспринимается потребителями указанным образом.

Обществом допущены нарушения пункта 2 части 3 статьи 5, части 7 статьи 5, статьи 9 Закона N 38-ФЗ, выразившиеся в распространении наружной рекламы в городе Ставрополе, в которой содержится не соответствующие действительности сведения о характеристике услуги (КРЕДИТ БЕЗ поручителей), при этом вводятся в заблуждение потребители рекламы.

На основании части 6 статьи 38 Закона N 38 - ФЗ за нарушение пункта 2 части 3 статьи 5, части 7 статьи 5, статьи 9 указанного Закона ответственность несёт рекламодатель.

Согласно статье 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

У общества имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но оно не приняло все зависящие от него меры по их соблюдению.

Суд первой инстанции обоснованно не принят довод заявителя о том, что Управление в рамках проведения административного расследования не проводило экспертизу на предмет читаемости текста в рекламе, выполненного мелким шрифтом, а следовательно не доказало не читаемость данного текста.

В соответствии со статьей 26.4 КоАП РФ в случаях, если при производстве по делу об административном правонарушении возникает необходимость в использовании специальных познаний в науке, технике, искусстве или ремесле, судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, выносят определение о назначении экспертизы.

Судом установлено, что, в данном случае, при рассмотрении дела об административном правонарушении N 125 и проведении административного расследования, возбужденного в отношении общества у Управления отсутствовала объективная необходимость для назначения и проведения экспертизы, поскольку наружная реклама (щит 3 /6 м.) имеет ряд особенностей, позволяющих сделать вывод о недоступности для прочтения текста высотой 3,7 см. с отдаленного расстояния, при котором воспринимается текст этой же рекламы, выполненный более крупным шрифтом.

Судом первой инстанции обоснованно отклонен довод общества о том, что текст в правой нижней части рекламы можно прочесть любому потенциальному потребителю с нормальным зрением без каких-либо физических недостатков, в материалах дела отсутствуют доказательства не читаемости данного шрифта.

Действительно, шрифт высотой 3,7 см. может быть прочитан потребителем рекламы при значительном приближении потребителя, что предполагается рекламодателем, который рассчитывает на то, что потребитель будет заинтересован информацией, выполненной более крупным шрифтом. Однако потребитель, получив визуальную информацию со значительного расстояния от рекламного щита о том, что кредит выдается "БЕЗ поручителей", так же рассчитывает на то, что рекламодатель является добросовестным лицом и не разместит на этом же рекламном щите информацию противоположного характера, а именно: "в отдельных случаях возможно поручительство", причем шрифтом, явно не доступным для прочтения потребителем с удаленного расстояния. При этом потребитель, получив информацию выполненную крупным шрифтом о выдаче кредита без поручителя, не обязан приближаться к рекламному щиту, для того, чтобы убедиться в том, что поручительство банк все же может потребовать. В данном случае усматривается введение потребителя в заблуждение и предоставление недостоверной информации при использовании комбинации шрифтов разной величины, составляющих фактически взаимоисключающую рекламную информацию, рассчитанную на тех потребителей, которые после прочтения с отдаленного расстояния рекламы о предоставлении кредита без поручительства не будут иметь намерений проверять (приближаться к рекламному щиту) добросовестность рекламодателя в части условий о поручительстве.

Обоснованным является указание Управления на наличие вины в действиях общества при распространении рекламы посредством размещения содержания данной рекламы в виде несоразмерности шрифтов (крупный: конкурентно-привлекательные условия; мелкий: обязательная информация) и введения потребителя таким образом в заблуждение.

Обоснованным является вывод суда первой инстанции о том, что в действиях общества имеется событие и состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Из материалов дела видно, что в ноябре 2011 года общество уже привлекалось к административной ответственности за совершение однородного административного правонарушения (постановление о наложении штрафа от 03.11.2011 по делу об административном правонарушении N 503).

В соответствии со статьей 4.3 КоАП, повторное совершение однородного административного правонарушения, если за совершение первого административного правонарушения лицо уже подвергалось административному наказанию, по которому не истек годичный срок, является обстоятельством, отягчающим административную ответственность.

При назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Поскольку санкция части 1 статьи 14.3 КоАП РФ в отношении юридических лиц предусматривает наложение штрафа от 100000 до 500000 рублей, Управлением правомерно выбрана мера административного наказания в виде административного штрафа в размере 300000 рублей.

Нарушений процедуры привлечения общества к административной ответственности судом не установлено.

Согласно части 3 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

На основании изложенного, вывод суда об отказе в удовлетворении требования заявителя является правомерным.

Решение суда первой инстанции надлежит оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 20.09.2012 по делу N А63-9984/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

И.А. Цигельников

Судьи

Л.В. Афанасьева Д.А. Белов