Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 декабря 2012 г. N 11АП-14834/12

г. Самара

13 декабря 2012 г.

Дело N А55-17686/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 10 декабря 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 13 декабря 2012 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Захаровой Е.И., судей Семушкина В.С., Драгоценновой И.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Лещенко А.В.,

с участием в судебном заседании:

представителя муниципального предприятия городского округа Самара "Трамвайно-троллейбусное управление" - Турановой Н.М. (доверенность от 09.02.2011 N 12)

представителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области - Тишиной Н.В. (доверенность от 11.01.2012 N 96/6)

представитель общества с ограниченной ответственностью "Связьивест" - не явился, извещено,

представитель открытого акционерного общества "Смартс" - не явился, извещено,

представитель открытого акционерного общества "Мегафон" - не явился, извещено,

представитель открытое акционерное общество "МТС" - не явился, извещено,

представитель общества с ограниченной ответственностью "MyBox-Самара" - не явился, извещено,

представитель открытого акционерного общества "Арктел" - не явился, извещено,

представитель закрытого акционерного общества "АИСТ" - не явился, извещено,

представитель общества с ограниченной ответственностью "Волгасвязьсервис" - не явился, извещено,

представитель закрытого акционерного общества "Самарасвязьинформ" - не явился, извещено,

представитель закрытого акционерного общества "Северен-Волга" - не явился, извещено,

представитель закрытого акционерного общества "Глобал Телеком Ко" - не явился, извещено,

рассмотрев в открытом судебном заседании 10.12.2012 в помещении суда апелляционную жалобу муниципального предприятия городского округа Самара "Трамвайно-троллейбусное управление"

на решение Арбитражного суда Самарской области от 02.10.2012 по делу N А55-17686/2012 (судья Мешкова О.В.), принятое по заявлению муниципального предприятия городского округа Самара "Трамвайно-троллейбусное управление" (ИНН 6315702029, ОГРН 1026300966559), г.Самара,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Самарской области, г.Самара,

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Связьивест", г.Самара, открытое акционерное общество "Смартс", г. Самара, открытое акционерное общество "Мегафон", г.Москва, открытое акционерное общество "МТС", г. Самара, общество с ограниченной ответственностью "MyBox-Самара", г.Самара, открытое акционерное общество "Арктел", г.Самара, закрытое акционерное общество "АИСТ", Самарская область, г.Тольятти, общество с ограниченной ответственностью "Волгасвязьсервис", г.Самара, закрытое акционерное общество "Самарасвязьинформ", г.Самара, закрытое акционерное общество "Северен-Волга", г.Самара, закрытое акционерное общество "Глобал Телеком Ко", г.Самара,

об оспаривании решения в части и приказа,

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное предприятие г.о. Самара "Трамвайно-Троллейбусное управление" (далее - МП г.о. Самара "ТТУ", заявитель, предприятие) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением, с учётом уточнения предмета заявленных требований, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Самарской области (далее - Самарское УФАС России, антимонопольный орган, ответчик) о признании недействительным пункта 2 решения от 22.02.2012 N 1629/6 и приказа от 24.02.2012 N 138 о включении МП г.о. Самара "ТТУ" в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного вида товара более 35 процентов недействительными и исключении предприятия из указанного реестра (т.1, л.д.3-6).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью "Связьивест", открытое акционерное общество "Смартс", открытое акционерное общество "Мегафон", открытое акционерное общество "МТС", общество с ограниченной ответственностью "MyBox-Самара", открытое акционерное общество "Арктел", закрытое акционерное общество "АИСТ", общество с ограниченной ответственностью "Волгасвязьсервис", закрытое акционерное общество "Самарасвязьинформ", закрытое акционерное общество "Северен-Волга", закрытое акционерное общество "Глобал Телеком Ко" (далее - ООО "Связьивест", ОАО "МТС", ООО "MyBox-Самара", ОАО "Арктел", ЗАО "АИСТ", ООО "Волгасвязьсервис", ЗАО "Самарасвязьинформ", ЗАО "Северен-Волга", ЗАО "Глобал Телеком Ко", третьи лица).

Решением Арбитражного суда Самарской области от 02.10.2012 по делу N А55-17686/2012 в удовлетворении заявленных требований отказано (т.7,л.д.163-169).

В апелляционной жалобе заявитель просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме (т.8,л.д.14-27).

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал свою апелляционную жалобу по основаниям, изложенным в ней.

В судебном заседании представитель ответчика возражал против апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу.

Представители третьих лиц в судебное заседание не явились, извещены.

На основании статей 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителей третьих лиц, извещенных надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, отзыве на нее, заслушав в судебном заседании представителей заявителя и ответчика, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, в адрес Самарского УФАС России (06.05.2011 вх. N 2812) поступило коллективное заявление ООО "Связьинвест", ОАО "Смартс", ОАО "Мегафон" Поволжский филиал, "МуВох-Самара", филиала ОАО "Арктел", ЗАО "АИСТ", ООО "Волгасвязьсервис", ЗАО "Самарасвязьинформ", ЗАО "Северен-Волга", ЗАО "Глобал Телеком Ко", содержащее сведения о признаках нарушения МП г.о. Самара "ТТУ" части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), запрещающей действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе установление, поддержание монопольно высокой цены товара.

Между ООО "Связьинвест", ОАО "Смартс", ОАО "Мегафон" Поволжский филиал, ООО "МуВох-Самара", филиал ОАО "Арктел", ЗАО "АИСТ", ООО "Волгасвязьсервис", ЗАО "Самарасвязьинформ", ЗАО "Северен-Волга", ЗАО "Глобал Телеком Ко" и МП г.о. Самара "ТТУ", являющимся арендодателем, заключены договоры о предоставлении услуг по выделению мест подвески и техническому обслуживанию волоконно-оптического кабеля на опорах контактной сети городского электротранспорта.

В конце 2010 - начале 2011 года МП г.о. Самара "ТТУ" были увеличены тарифы на предоставление услуги по выделению мест подвески и техническому обслуживанию волоконно- оптического кабеля на опорах контактной сети городского электротранспорта на 2011 год на 35%.

Данная информация была подтверждена документами, приложенными к заявлению: проектом договора от 01.01.2011 N 25, направленным в ОАО "Мегафон" с измененными условиями оплаты; договором от 01.01.2011 N 30 (договор с ЗАО "Самарасвязьинформ", отписанный с протоколом разногласий), проектом дополнительного соглашения N 1 к договору от 01.07.2010 N 302, направленному в ЗАО "АИСТ".

Согласно пункту 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе установление, поддержание монопольно высокой цены товара.

Управление, в соответствии с частью 4 статьи 44 Закона о защите конкуренции, возбудило в отношении МП г.о. Самара "ТТУ" дело по признакам нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

В адрес МП г.о. Самара "ТТУ", а также в адрес заявителей Самарским УФАС России были направлены Приказ Самарского УФАС России "О возбуждении дела и назначении Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства" от 12.07.2011 N 596 и определение о назначении дела N 82-7585-11/6 о нарушении антимонопольного законодательства к рассмотрению (от 13.07.2011 исх. N 8091/6), в котором предприятие было уведомлено о дате и времени рассмотрения дела.

По итогам рассмотрения указанного дела о нарушении антимонопольного законодательства Самарским УФАС России было принято решение от 22.02.2012 N 1629/6, пунктом первым которого антимонопольный орган прекратил дело N 82-7585-11/6 в связи с отсутствием в действиях МП г.о. Самара "ТТУ" нарушения пункта 11 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Оспариваемым заявителем пунктом 2 решения от 22.02.2012 N1629/6 Самарским УФАС России решено включить МП г.о. Самара "ТТУ" в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного вида товара более 35 процентов, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов по товарной позиции - выделение мест подвески волоконно-оптического кабеля на опорах (ОКВЭД 70.20.2).

Оспариваемым приказом от 24.02.2012 N 138 ответчик включил МП г.о. Самара "ТТУ" в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного вида товара более 35 процентов.

В обоснование заявленных требований о признании недействительными указанных актов антимонопольного органа предприятие ссылается на то, что не оказывает услуг по сдаче внаем собственного нежилого недвижимого имущества, фактически предоставляет услуги по выделению мест подвески и техническому обслуживанию волоконно-оптического кабеля на опорах контактной сети по договору возмездного оказания услуг, опора является частью контактной сети и не может сдаваться в аренду, в связи с чем Управлением неправильно определен вид экономической деятельности, по которому произведен анализ состояния конкурентной среды на товарном рынке, и предприятие признано доминирующим.

По мнению заявителя, определение географических и продуктовых границ товарного рынка предоставляемых услуг определен с нарушениями требований Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденной приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220, поскольку географические и продуктовые границы товарного рынка неправомерно ограничены только местом расположения опор контактной сети общественного транспорта (троллейбусы) в границах г.о. Самара, исключив техническую возможность размещения кабелей связи другими способами в городе и в целом по Самарской области. Заявитель указывает на то, что размещение волоконно-оптического кабеля возможно по опорам линий электропередач МП г.о. Самара "Самарагорсвет", а также сети иных юридических лиц, географические границы расположения и количество опор у которых значительно выше, а также не учтена возможность размещения кабелей связи путем использования кабельной канализации ОАО "Ростелеком" и других собственников, имеющих разветвленную сеть и низкие цены за аналогичные услуги. В связи с этим предприятие считает, что антимонопольным органом не была исследована структура рынка, не определен состав хозяйствующих субъектов на рынке предоставления услуг по размещению волоконно-оптического кабеля на территории Самарской области согласно требованию закона, не определена их доля (процентное отношение возможности предоставления указанных услуг).

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Как видно из материалов дела, МП г.о. Самара "ТТУ" зарегистрировано в качестве юридического лица 28.05.1993 и является крупнейшим налогоплательщиком.

МП г.о. Самара "ТТУ" осуществляет свою деятельность в соответствии с Уставом, утвержденным Приказом Департамента управления имуществом г.о. Самара от 04.06.2009, предусматривающим такие виды деятельности как:

- осуществление пассажирских перевозок трамваями и троллейбусами в г.о. Самара;

- оказание сопутствующих услуг пассажирам (продажа транспортных карт) и организациям (энергоснабжение);

- выполнение производственных работ (ремонтно-строительных);

- оказание коммерческих услуг (реклама, подвеска волоконно-оптического кабеля, сдача металлолома);

- осуществление медицинской деятельности для работников предприятия (санаторий-профилакторий);

- создание условий для отдыха работников предприятия и их членов семей, а также жителей городского округа (база отдыха);

- создание условий для организации досуга и обеспечение работников услугами организаций культуры (клуб);

- приготовление и реализация питания для работников предприятия.

МП г.о. Самара "ТТУ" осуществляет свою деятельность на территории г.о. Самара.

Согласно заявлению, поступившему Самарское УФАС России ООО "Связьинвест", ОАО "Смартс", ОАО "Мегафон", ОАО "МТС", ООО "MyBox-Самара", ОАО "Арктел", ЗАО "АИСТ", ООО "Волгасвязьсервис", ЗАО "Самарасвязьинформ", ЗАО "Северен-Волга", ЗАО "Глобал Телеком Ко" оказывают услуги связи на территории Самарской области для населения, юридических лиц, органов государственной власти, и являются операторами связи.

В соответствии с пунктом 3 статьи 6 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи) в целях оказания услуг связи операторы связи вправе осуществлять строительство, эксплуатацию средств связи и сооружений связи с использованием опор линий электропередачи столбовых опор и иных сооружений по договору с их собственниками и иными владельцами за соразмерную плату.

МП г.о. Самара "ТТУ" является лицом, предоставляющим на территории Самарской области (в пределах г.о. Самара) услуг по выделению мест подвески волоконно-оптического кабеля на опорах контактной сети и его техническом обслуживании согласно заключенным договорам с отдельными операторами связи.

Операторы связи пожаловались в антимонопольный орган на установление МП г.о. Самара "ТТУ" монопольно высокой цены на оказываемые услуги.

В силу статьи 6 Закона о защите конкуренции монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого рода товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование (далее - сопоставимый товарный рынок), при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами.

В целях установления наличия или отсутствия доминирующего положения МП г.о. Самара "ТТУ" Самарским УФАС России был исследован рынок услуг по выделению мест подвески волоконно-оптического кабеля на опорах контактной сети.

Анализ рынка проведен антимонопольным органом в соответствии с Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденным ФАС России от 28.04.2010 N 220, и отражен в оспариваемом решении и аналитическом отчете (т. 2 л.д. 119-129).

Суд первой инстанции правомерно отклонил довод МП г.о. Самара "ТТУ" о том, что Самарским УФАС России необоснованно определены географические и продуктовые границы товарного рынка, как несоответствующий положениям действующего законодательства, фактическим обстоятельствам дела, а также материалам дела.

В соответствии с положениями Раздела III Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке) продуктовые границы товарного рынка определяются, исходя из вида деятельности, возможности взаимозаменяемости услуг и товаров, условий договора, заключенного в отношении товара, нормативных актов, регулирующих соответствующую деятельность, общероссийских классификаторов продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности.

Статьей 2 Закона о связи сооружения связи определены как сооружения электросвязи и иные объекты инженерной инфраструктуры, созданные или приспособленные для размещения кабелей связи.

В соответствии с пунктом 3 статьи 6 Закона о связи, организации связи по договору с собственником или иным владельцем зданий, опор линий электропередачи, контактных железных дорог, столбовых опор, мостов, коллекторов, тоннелей, в том числе тоннелей метрополитена, железных и автомобильных дорог и других инженерных объектов и технологических площадок, а также полос отвода, в том числе полос отвода железных дорог и автомобильных дорог, могут осуществлять на них строительство, эксплуатацию средств связи и сооружений связи.

Согласно условиям заключаемых договоров МП г.о. Самара "ТТУ" предоставляет пользователю услуги по выделению мест подвески волоконно-оптического кабеля на контактной сети городского электротранспорта протяженностью и по цене, определяемым договором.

Исходя из условий договоров, заключаемых МП г.о Самара "ТТУ" с операторами, фактически предоставляется услуга выделения мест подвески ВОК на опорах, то есть одной из составных частей контактной сети. При этом контактная сеть в целом в аренду не сдается.

В Общероссийском классификаторе видов экономической деятельности (ОКВЭД), принятым и введенным в действие Приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 22.11.2007 N 329-ст предусмотрен Раздел К "Операции с недвижимым имуществом, аренда и предоставление услуг", есть класс "Операции с "движимым имуществом" (код 70), который включает:

- 70.2 Сдача внаем собственного недвижимого имущества;

- 70.20.2 Сдача внаем собственного нежилого недвижимого имущества.

Таким образом, позиция МП г.о. Самара "ТТУ" о том, что код ОКВЭД Самарским УФАС России указан неверно, не соответствует действительности.

Учитывая изложенное, Самарское УФАС России обоснованно определило продуктовые границы рынка как услуги по выделению мест подвески волоконно-оптического кабеля на опорах контактной сети.

В соответствии с пунктом 3.5 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, при выявлении свойств товара, определяющих выбор покупателя, анализируются:

- функциональное назначение, в том числе цель потребления товара и его потребительские свойства;

- применение товара (в том числе перепродажа либо личное потребление или профессиональное использование);

- качественные характеристики, в том числе вид, сорт, ассортимент, дизайн, упаковка, реклама, особенности в системе распространения и сбыта;

- технические характеристики, в том числе эксплуатационные показатели, ограничения по транспортировке, условия сборки, ремонта, технического обслуживания, включая гарантийное обслуживание), особенности профессионального использования (производственного потребления) и т.д.

В соответствии с Правилами применения кабелей связи, пассивных оптических устройств и устройств для сварки оптических волокон (утверждены приказом Мининформсвязи России от 19.04.2006 N 47) кабели наружной прокладки в зависимости от области применения подразделяются на типы: подземные (в грунт и в подземные линейно-кабельные сооружения связи), подвесные (воздушной прокладки), подводные.

Функциональным назначением опор контактной сети, в первую очередь, является размещение на них линий электропередач для движения трамвайного и троллейбусного транспорта. Опоры контактной сети могут использоваться для размещения кабелей связи для организации сети связи и оказания услуг связи абонентам операторов связи. В связи с этим, по функциональному назначению подземные и подвесные способы размещения кабелей связи являются взаимозаменяемыми.

Операторы, осуществляющие деятельность по предоставлению услуг связи в Самарской области, разделяют следующие способы прокладки кабелей связи: подземным в линейно-кабельные сооружения связи, укладка кабеля в грунт, аренда коллектора) и подвесным способом (на столбовых опорах, на фасадах зданий). Выделены положительные и отрицательные моменты каждого способа связи, влияющие на выбор покупателя услуги. Сравнительные технические характеристики подземного и подвесного способов связи представлена в Таблице 1.

Таблица 1

Сравнительная таблица технических характеристик подземного и наземного

способов прокладки кабелей связи

N п/п	Подвесной способ размещения	Подземный способ размещения
1	Кабель имеет свободный доступ для обслуживания на всем участке размещения	Кабель имеет ограниченный доступ на участке подземного размещения
2	Состояние кабеля визуально контролируется	Визуальный контроль осуществляется через смотровые устройства
3	Высокая аварийность кабеля (частые обрывы)	Низкая аварийность кабеля
4	Кабель доступен для обслуживания по всей длине	Кабель труднодоступен для обслуживания
5	Более дешевый способ прокладки кабеля	Высокая стоимость входа в канализацию
6	Отсутствие земляных работ при входе в здания	Наличие земляных работ при входе в здания
7	Технические возможности опор ограничены - при подвеске большого количества кабелей, или кабеля с большим диаметром, опора может обрушиться	Возможно проложить только определенное количество кабелей
8	Для надземной прокладки подходят только кабели марки ОКЛЖ и ОКЛЖ-ВД) (несколько дороже)	Для подземной прокладки подходит кабель марки ОКЛСт
9	Принадлежность кабеля определяется цветовой маркировкой элементов	Принадлежность кабеля определяется по исполнительной документации, по месту размещения в кабельных каналах.
10	Свободный доступ к кабелю и муфтам	Врезка в кабель возможна только в колодцах, расположение которых неизменно

Согласно пункту 3.8 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, при выявлении взаимозаменяемых товаров используется один из следующих методов:

- "тест гипотетического монополиста";

- анализ ценообразования и динамики цен, изменения объема спроса при изменении цен;

Для целей анализа Самарским УФАС России исследовалась взаимозаменяемость подвесных и подземных типов прокладки, на которой (через которую) прокладывается кабель связи.

На вопрос "Если стоимость услуг по выделению мест подвески волоконно-оптического кабеля на опорах контактной сети повысится на 10%, готовы ли Вы заменить услугу предоставления в пользование опор для размещения кабелей связи подвесным способом на услугу предоставления в пользование линейно-кабельных сооружений связи для прокладки кабеля подземным способом" операторы связи ответили следующим образом:

60% - не готовы заменить в связи с отсутствием линейно-кабельных сооружений в зоне пролегания сетей либо отсутствием в них места для размещения кабелей связи;

- 40% готовы заменить, но при условии технической и экономической возможности переноса кабеля. Вместе с тем следует учесть, что в настоящее время такие возможности отсутствуют ввиду отсутствия линейно-кабельных сооружений связи в зоне пролегания сетей либо отсутствием в них места для размещения кабелей связи.

На вопрос "Какими способами размещения кабелей связи может быть заменен подвесной способ размещения (на столбовых опорах), сравнимыми по их функциональному назначению, применению, качественным, техническим и стоимостным характеристикам", все операторы (100%) ответили, что подвесной способ невозможно полностью заменить иными способами размещения кабелей связи.

Размещение кабелей связи возможно только там, где имеется соответствующая техническая возможность в зависимости от местности и пролегания на ней тех или иных уже построенных линейно-кабельных сооружений, либо посредством строительства собственных опор и кабельной канализации.

Кроме того, способ размещения кабеля связи обусловлен маршрутом пролегания кабеля связи от оператора связи до конечных пользователей.

Исходя из данных, представленных собственниками и арендаторами линейно-кабельных сооружений, средняя стоимость аренды 1 каналокилометра линейно-кабельных сооружений составляет 1276 руб. Учитывая данные, представленные собственниками и арендаторами столбовых опор, средняя стоимость аренды 1 километра составляет 6189 руб.

По данным расчетов, представленным операторами связи, затраты при переходе с подвесного способа на подземный способ размещения кабеля связи составят примерно 570 000 руб./км, которые включают в себя: демонтаж кабеля с опор (примерно 50 000 руб./км); прокладка кабеля в телефонную канализацию (примерно 200 000 руб./км); приобретение кабеля для телефонной канализации (примерно 50 000 руб./км); плата за вход в кабельную канализацию (от 270 000 руб./км до 318 600 руб./км).

Согласно ответам на письменные обращения ООО "Мегафон", ЗАО "АИСТ" к организациям, которые, по их мнению, могли бы владеть линейно-кабельными сооружениями связи, с просьбой выдать технические условия на прокладку кабеля в каналах ЛКС, технические условия на прокладку кабелей связи в ЛКС отсутствуют, либо организации совсем не обладают данными ЛКС.

Строительство собственной сети столбовых опор, собственных линейно-кабельных сооружений, опор, а также прокладка кабеля в грунт ограничивается значительными капиталовложениями, длительными сроками строительства и амортизации линейно-кабельных сооружений, ограниченностью городских земель и, в силу этого, необходимостью согласования проекта с надзорными органами, длительностью и сложностью получения необходимых разрешений. Единовременные затраты на строительство собственной кабельной канализации составляют 2250 000 руб./км; на строительство собственных опор - 30 000 руб./опору (по данным расчетов, представленных операторами связи).

Кроме того, следует учесть, что, согласно постановлению Правительства РФ N 160 "О порядке установления охранных зон объектов электросетевого хозяйства и особых условий использования земельных участков, расположенных в границах таких зон", в зонах объектов электросетевого хозяйства в целях обеспечения безопасных условий эксплуатации и исключения повреждения установлены границы охранной зоны. В данных охранных зонах запрещено размещать любые объекты, производить любые работы и возводить сооружения. Без письменного разрешения о согласовании сетевых организаций запрещено строительство, капитальный ремонт, реконструкция зданий и сооружений (в том числе сооружений связи), земляные работы на глубине более 0,3 метра, и на установленных расстояниях от объекта в зависимости от характеристик охранной зоны (согласно РД 45.120-2000 минимальное расстояние от трамвайных путей и железной дороги до кабельной канализации составляет 2,75 м от оси путей при параллельном прохождении, и от 2-10 м составляет минимальное расстояние от воздушных опор номинальным напряжением от 1кВ-20 кВ).

Также нельзя признать взаимозаменяемым и следующие рынки:

1) рынок крепления кабеля на фасадах зданий.

Указанный способ размещения осложнен получением разрешения на крепеж кабеля, что следует из ответов ТСЖ и управляющих компаний о невозможности производства работ на кровле и фасадах зданий по установке стоечных опор для подвески кабеля с транзитным проходом через крыши домов). При использовании такого способа размещения кабеля связи часто происходит демонтаж кабеля из-за возможного ухудшения административного облика городских улиц. Кроме того, услуга предоставления места на фасадах зданий является достаточно дорогостоящей. Размещение кабелей связи на фасадах зданий также возможно только на небольших участках.

2) рынок укладки кабеля в грунт.

Кабель должен пролегать ниже глубины промерзания почвы, в противном случае расширение и сжатие земли может вызвать разрыв кабеля. Укладка кабеля должна производиться ручным способом, чтобы не повредить уже существующие инженерные коммуникации. Техническое обслуживание и ремонт кабеля при данном способе укладки является очень трудоемким и дорогостоящим, поскольку при любом повреждении кабеля необходимо повторное вскрытие грунта и последующее восстановление благоустройства. Таким образом, затраты на ремонт бронированного кабеля сопоставимы с затратами на прокладку нового кабеля.

3) рынок передачи информации посредством беспроводной связи (радиорелейные связи, радиосвязь, спутниковая связь, сотовая связь) в силу технических особенностей использования данного способа передачи информации - чем больше в сети одновременно участвует в обмене данными, тем пропорционально ниже пропускная способность сети в расчете на каждое устройство.

4) аренда коллектора. Кабельные коллекторы в г. Самара отсутствуют.

На основании анализа данных, полученных от операторов связи Самарским УФАС правомерно установлено, что типы наружной прокладки: подземные и подвесные не являются в рассматриваемом случае взаимозаменяемыми по отношению друг к другу.

В проведенном Самарским УФАС России анализе приводится оценка товарного рынка исходя из возможности размещения кабеля подвесным способом на столбовых опорах. Продуктовые границы анализируемого рынка определены как услуги по выделению мест подвески волоконно-оптического кабеля на опорах контактной сети. Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно отклонил как необоснованный довод МП г.о. Самара "ТТУ" о том, что Самарским УФАС России установлено непересечение надземных и подземных объектов, используемых для размещения кабелей связи с опорами МП г.о. Самара "ТТУ", и исключена техническая возможность размещения кабелей связи другим способом.

В соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции определение географических границ товарного рынка основывается на экономической, технической или иной возможности либо целесообразности за ее пределами, а также готовности и возможности продавцов продать рассматриваемый товар в установленных географических границах.

Согласно пунктам 4.2, 4.3. Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, определение географических границ товарного рынка проводится на основе информации:

а) о регионе, в котором действует хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля, и (или) о регионе, в котором выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства;

б) о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара или о различиях в уровнях цен на данный товар на территории Российской Федерации;

в) о структуре товаропотоков (о границах территории, за пределы которой вывозится и на которую ввозится не более 10 процентов от общего объема рассматриваемой товарной массы).

При выявлении условий обращения товара, ограничивающих экономические, технические или иные возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями), учитываются:

- требования к условиям транспортировки товара (обеспечивающие сохранение потребительских свойств товара);

- организационно-транспортные схемы приобретения товара приобретателями;

- возможность перемещения товара к покупателю или покупателя к товару;

- наличие, доступность и взаимозаменяемость транспортных средств для перемещения рассматриваемого товара (приобретателя рассматриваемого товара);

- расходы, связанные с поиском и приобретением товара, а также транспортные расходы;

- особенности территории в предварительно определенных географических границах товарного рынка (в том числе природно-климатические и социально-экономические особенности, наличие зон регулируемого или частично регулируемого ценообразования);

- региональные особенности спроса на рассматриваемый товар (включая потребительские предпочтения);

- условия, правила и обычаи делового оборота.

Предварительное определение географических границ товарного рынка, проведенное Самарским УФАС России в рамках анализа, показало, что МП г.о. Самара "ТТУ", оказывающее услугу по предоставлению мест на опорах контактной сети, предоставляет данные места в границах г.о. Самара. Регионом, в котором выявлено нарушение антимонопольного законодательства также является г.о. Самара.

При выявлении условий обращения товара, согласно Порядку проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, учитывается возможность перемещения товара к покупателю или покупателя к товару. Учитывая, что услуга по выделению мест подвески волоконно-оптического кабеля на опорах контактной сети не может быть физически перемещена к покупателю, а покупатели осуществляют размещение волоконно-оптического кабеля на территории г.о. Самара, предварительными географическими границами товарного рынка являются географические границы г.о. Самара.

В соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, определение географических границ товарного рынка осуществляется следующими методами:

- методом "тест гипотетического монополиста";

- методом установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке (в предварительно определенных географических границах).

А. Метод "тест гипотетического монополиста".

В соответствии с результатами опроса потребителей услуги, на вопрос "Если стоимость услуги по выделению мест подвески волоконно-оптического кабеля на опорах контактной сети увеличится на 10%, стали бы Вы арендовать опоры для прокладки кабеля за пределами данной зоны пролегания сетей (у других собственников опор)" операторы связи ответили следующим образом:

60% - не стали бы арендовать в связи с отсутствием других собственников опор (в черте города), либо значительной удаленности опор других собственников от трассы пролегания кабелей связи, отсутствием необходимости в опорах за пределами территории оказания услуг связи.

40% стали бы арендовать, но при условии технической возможности и наличия альтернативного собственника опор (проходящих параллельно зоне пролегания существующих). Однако в настоящее время такие собственники отсутствуют.

Б. Метод установления фактических районов продаж.

Географические границы товарного рынка для целей настоящего анализа предварительно определяются границами муниципального образования в соответствии с пунктом 30 Требований к построению телефонной сети связи общего пользования, приведённых Приказом Мининформсвязи России от 08.08.2005 N 97, узлы связи размещаются в пределах территории муниципального образования, являющегося городским или сельским поселением, муниципальным районом, городским округом, либо в городом федерального значения.

Опоры размещены непосредственно только по маршрутам общественного транспорта (троллейбусы), что ограничивает охват городской территории (т.е. существенно ограничивает круг потребителей г.о. Самара).

Фактические границы деятельности организаций, осуществляющих размещение волоконно-оптического кабеля связи на опорах контактной сети, ограничены расположение данных опор, то есть от их расположения зависит оказание услуг по предоставлению мест на опорах контактной сети. Соответственно, количество и места расположения кабеля контрагентов зависят от протяженности и схемы расположения объектов, на которых они могут быть размещены. Опоры МП г.о. Самара "ТТУ" находятся в пределах балансовой принадлежности и чаще всего не пересекаются с имеющимися в г.о. Самара подземными и другими надземными объектами размещения кабелей связи. То есть где есть опоры контактной сети, нет опор наружного освещения и, наоборот, в местах, где нет опор, есть кабельная канализация.

Размещение кабелей связи обусловлено маршрутом пролегания кабеля связи от оператора связи до конечных пользователей.

Таким образом, размещение кабелей связи возможно только там, где имеется соответствующая техническая возможность в зависимости от местности и пролегания на тех или иных уже построенных линейно-кабельных сооружений, либо посредством строительства собственных опор и кабельной канализации. Однако, это связано с высоким экономическим барьером, который под силу преодолеть только крупным компаниям. Такая мера, как снятие кабелей связи с опор приведет к банкротству малых и них компаний.

Исходя из определения географических границ рынка, потребители услуги не имеют экономической, технической или иной возможности либо целесообразности получить услугу за пределами указанных географических границ рынка. Таким образом, географические границы товарного рынка обоснованно определены как зона пролегания сети МП г.о. Самара "ТТУ".

Кроме того, анализ рынка, проведенный Самарским УФАС России, вопреки доводам г.о. Самара "ТТУ", не содержит вывода о том, что опоры контактной сети трамваев и троллейбусов являются единственным способом размещения кабелей связи.

Позиция МП г.о. Самара "ТТУ" о наличии в местах размещения волоконно-оптических кабелей связи каждого из операторов альтернативных способов размещения (телефонная канализация, фасады домов и т.д.) не подтверждена документально. Напротив, из анализа представленных Заявителем схем такая техническая и технологическая возможность размещения волоконно-оптических кабелей связи каждым из операторов связи альтернативным способом не усматривается.

При этом, вывод МП г.о. Самара "ТТУ" о возможности перехода операторов связи с подвесного на подземные способы размещения кабелей сделан без учета экономической, технической и технологической возможности и целесообразности такого перехода для каждого из операторов.

В свою очередь, Самарским УФАС России в ходе производства по настоящему делу представлены схемы расположения сетей операторов связи и экономически обоснованные расчеты, свидетельствующие о значительных финансовых и временных затратах при переходе на иные способы размещения кабелей, невозможности и нецелесообразности такого перехода.

Доказательства, опровергающие расчеты экономической, технической и технологической нецелесообразности перехода на иные способы размещения кабеля, приведенные каждым из операторов связи, в материалах настоящего дела отсутствуют.

В соответствии с пунктом 3.2 Порядка проведения анализа состояния конкуренции определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей (как физических, так и юридических лиц) о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу. Мнение покупателей определяется в результате сплошного или выборочного опроса покупателей или анализа предмета договоров, на основании которых осуществляется реализация товара.

Таким образом, вышеуказанным Порядком установлена возможность антимонопольного органа произвести выборочный опрос покупателей услуги для определения взаимозаменяемости товара.

Из вышеизложенного следует, что на основании анализа документов и сведений, полученных в результате рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства N 82-7585-11/6, а также при составлении аналитического отчета, Самарским УФАС России обоснованно определены границы рассматриваемого товарного рынка.

В связи с вышеизложенным, доводы МП г.о. Самара "ТТУ" о том, что Самарским УФАС России неверно определены продуктовые и географические границы товарного рынка противоречат материалам дела. При этом, каких-либо доказательств, свидетельствующих о нарушении Самарским УФАС России при изучении рассматриваемого рынка положений Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220, МП г.о. Самара "ТТУ" не представлено.

При этом, довод заявителя о том, что основным видом деятельности предприятия является деятельность трамвайного транспорта (ОКВЭД 60.21.21), а не представление в аренду мест подвески кабеля на опорах контактной сети не может являться опровержением представленных Самарским УФАС России доказательств о доминировании МП г.о. Самара "ТТУ" на рассматриваемом товарном рынке в границах зоны пролегания сетей Заявителя.

Таким образом, апелляционный суд считает правильным вывод суда первой инстанции о том, что Самарским УФАС России обоснованно определены продуктовые и географические границы, состав хозяйствующих субъектов рынка услуг по выделению мест подвески волоконно-оптического кабеля на опорах контактной сети.

В ходе анализа операторами связи были представлены договоры (копии имеются в материалах настоящего дела), предмет которых сформулирован именно как предоставление услуги по выделению мест подвески и техническому обслуживанию волоконно-оптического кабеля на опорах контактной сети МП г.о. Самара "ТТУ". Таким образом, между каждым из операторов связи и МП г.о. Самара "ТТУ" существуют гражданско-правовые отношения, носящие возмездный характер.

В силу указанных обстоятельств, довод заявителя об отсутствии прав у МП г.о. Самара "ТТУ" на предоставление опор контактной сети в аренду третьим лицам, противоречит имеющимся в материалах дела документам.

Следует отметить, что оценка какой-либо технической возможности размещения волоконно-оптических кабелей связи на опорах контактной сети, а также оценка правомерности действий МП г.о. Самара "ТТУ" по выделению мест подвески не являлась в соответствии Порядком проведения анализа состояния конкуренции предметом рассмотрения Комиссии Самарского УФАС России. Кроме того, необходимость выяснения Самарским УФАС России указанных обстоятельств при исследовании товарного рынка, Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке не предусмотрена.

В связи с изложенным, несостоятельным является довод МП г.о. Самара "ТТУ" о необходимости проведения Самарским УФАС России при анализе рассматриваемого товарного рынка "экспертизы технической возможности опор контактной сети".

На основании изложенного, суд первой инстанции правомерно сделал вывод о том, что пункт 2 решения от 22.02.2012 N 1629/6 по делу N 82-7585-11/6 и Приказ от 24.02.2012 N 138 являются обоснованными, соответствуют закону и не нарушают права и законные интересы заявителя, соответственно, основания для признания данных ненормативных правовых актов недействительными отсутствуют.

Таким образом, положенные в основу апелляционной жалобы доводы были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме, но учтены быть не могут, так как не опровергают обстоятельств, установленных судом первой и апелляционной инстанций и, соответственно, не влияют на законность принятого судебного акта.

При вынесении обжалуемого решения суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно исследовал материалы дела, дал им надлежащую оценку и правильно применил нормы права.

Нарушений процессуального закона, влекущих отмену обжалуемого решения, также не установлено.

Таким образом, обжалуемое судебное решение от 02.10.2012 является законным и обоснованным, апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Согласно пункта 15 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.05.2005 N 91 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" (в редакции от 11.05.2010) при обжаловании в апелляционном порядке судебных актов по делам об оспаривании ненормативных правовых актов, решений государственных органов государственная пошлина для юридических лиц составляет 1 000 руб.

В связи с изложенным суд апелляционной инстанции возвращает МП г.о. Самара "ТТУ" из федерального бюджета государственную пошлину, излишне уплаченную при подаче апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 112, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 02.10.2012 по делу N А55-17686/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу муниципального предприятия городского округа Самара "Трамвайно-троллейбусное управление" - без удовлетворения.

Возвратить муниципальному предприятию городского округа Самара "Трамвайно-троллейбусное управление" из федерального бюджета государственную пошлину, излишне уплаченную по платежному поручению от 25.10.2012 N 5186 в размере 1 000 (одна тысяча) рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и в двухмесячный срок может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Е.И. Захарова

Судьи

В.С. Семушкин И.С. Драгоценнова