Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 14 декабря 2012 г. N 06АП-5770/12

г. Хабаровск

14 декабря 2012 г.

Дело N А04-3940/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 12 декабря 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 декабря 2012 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Иноземцева И. В.

судей Дроздовой В.Г., Тихоненко А. А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бабко А. В.

при участии в заседании:

от Общества с ограниченной ответственностью "Амурбурвод": представитель не явился, извещен надлежащим образом;

от Общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Городок": Кролевецкая Ольга Юрьевна, представитель по доверенности от 10.12.2012;

от Лосевой Галины Ивановны: представитель не явился, извещен надлежащим образом;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Городок" на решение от 02.10.2012 по делу N А04-3940/2012 Арбитражного суда Амурской области принятое судьей Качуковым С.Б.

по иску Общества с ограниченной ответственностью "Амурбурвод"

к Обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Городок"

о взыскании 1 655 100 руб.

третьи лица Индивидуальный предприниматель Лосева Галина Ивановна

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Амурбурвод" (ОГРН 1022800526517, ИНН 2801011960, место нахождения: 675000, Амурская область, г. Благовещенск, ул. Пионерская, 198; далее - ООО "Амурбурвод", истец) обратилось в Арбитражный суд Амурской области с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания "ГОРОДОК" (ОГРН 1052800032735, ИНН 2801102015, место нахождения: 675000, Амурская область, г. Благовещенск, ул. Амурская, 201,2; далее - ООО "СК "Городок", ответчик, заявитель жалобы) о взыскании 1 655 100 руб., в том числе задолженность по договору подряда N 16 от 13.07.2011 в сумме 1 350 000 руб. и пени за период с 09.10.2011 по 23.05.2012 в сумме 305 100 руб.

Определением Арбитражного суда Амурской области от 23.08.2012 в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных исковых требований привлечена индивидуальный предприниматель Лосева Галина Ивановна (далее - ИП Лосева Г.И., предприниматель).

Решением Арбитражного суда Амурской области от 02.10.2012 с ответчика в пользу истца взыскана задолженность в сумме 1 350 000 руб., пени за период с 09.03.2012 по 23.05.2012 в сумме 10 260 руб., расходы по оплате услуг представителя в сумме 41 092,99 руб., расходы по оплате государственной пошлины в сумме 24 286,78 руб., всего - 1 425 639,77 руб. В остальной части иска отказано.

Не согласившись с решением суда, ответчик обратился в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт об отказе в иске.

В обоснование жалобы указывает, что в нарушение норм статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суд не дал оценку установленным в ходе судебного разбирательства обстоятельствам. Из экспертного заключения следует, что объем работ был выполнен не полностью (вместо 100 метров пробурено 75 метров), между тем изменений в договор в части уменьшения объемов работ стороны не вносили. В связи с чем, полагает, что поскольку фактически объем выполненных и подлежащих оплате работ был меньше установленного договором, цена работ должна быть определена пропорционально выполненному объему работ в пределах _ от предусмотренной договором стоимости, и не должна превышать 1 012 500 руб., размер неустойки 7 695 руб. (1 012 500 *0,01/76), стоимость услуг адвоката 37 500 руб.

Полагает, что суд не дал оценку договору подряда N 16 от 13.07.2011 на предмет его заключенности, т.к. в договоре не определен предмет, в связи с чем, суд был обязан исследовать стоимость и объем фактически выполненных работ, что сделано не было.

По мнению ответчика, истец злоупотребил своими правами, так как, зная о несоответствии проектной документации действующим нормам и правилам, сослался на него с целью ухода от ответственности.

Истцом предоставлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором он выразил несогласие с ней, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, ввиду того, что при рассмотрении дела в суде первой инстанции ответчик ссылался лишь на наличие недостатка работ в виде дренирования воды, не оспаривал объем выполненных работ, не пытался оспорить стоимость, утвердил и подписал акты по форме КС-2 и справки по форме КС-3.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика поддержала доводы жалобы, просила решение суда отменить в иске отказать.

ООО "Амурбурвод", ИП Лосева Г.И., извещённые о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в порядке статей 121-123 АПК РФ, в том числе с учетом разъяснений, изложенных в пунктах 4, 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", явку своих представителей в суд апелляционной инстанции к назначенному времени не обеспечили.

Апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие лиц, участвующих в деле, на основании статьи 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьям 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, ответчик осуществлял реконструкцию объекта незавершённого строительства под многоквартирный дом по адресу: Амурская, область, с.Белогорье, ул.Луговая, 9 (разрешение на строительство от 08.07.2011, разрешение на ввод объекта в эксплуатацию от 29.09.2011).

13.07.2011 между ответчиком (заказчик) и истцом (подрядчик) заключен договор подряда N 16, по условиям которого подрядчик принял на себя обязательства в срок с 21.07.2011 по 30.08.2011 выполнить работы по бурению разведочно-эксплуатационной скважины на воду глубиной 100 м. на объекте - с.Белогорье Благовещенского района (т.1, л.д. 14-16, далее- договор N16).

Стоимость работ по договору N 16 являлось договорной - 1 350 000 руб. (пункт 5.1 договора).

По условиям договора заказчик обязался передать подрядчику утвержденную в установленном порядке сметную документацию, предоставить подготовленную площадку для бурения скважины размером 50х50 метров, осуществлять технический надзор и контроль за выполнением работ.

В соответствии с пунктом 6.1 договора N 16 оплата производится за фактически выполненные работы на основании актов по форме КС-2 и справки по форме КС-3.

Разделом 8 договора N 16 установлена ответственность сторон за неисполнение договорных обязательств, в частности ответственность заказчика за задержку оплаты свыше 30 дней - в виде пени 0, 01% от суммы задолженности за каждый день просрочки.

Проектное решение объекта - "Проект водозаборной скважины в ЗСО в с. Белогорье г. Благовещенск Амурской области" разработано ИП Лосевой Г.И..

В ходе выполнения работ между истцом и ответчиком оформлены: акт приема-передачи скважины от 05.09.2011 с периодом выполнения работ с 22.07.2011 по 05.09.2011 с указанием общей глубины скважины от поверхности земли 75 м. с использованием труб диаметром 325 и 219 м.; акт приема-сдачи смонтированного водоприемного оборудования в скважине от 05.09.2011; акт на установку фильтровой колонны в скважине от 15.08.2011; акт на спуск обсадной колонны в скважине от 01.08.2011; акт на цемент (тампонаж)скважины от 02.08.2011, подписанные истцом и ответчиком с проставлением печатей организаций.

09.09.2011 сторонами договора подписан акт о приемке выполненных работ N 46 по форме КС-2 на сумму 1 350 000 руб. (т.1, л. д. 65-66), истцом выдан паспорт разведочно-эксплуатационной скважины на воду N ВД-231 глубиной 75 метров (т.1, л.д. 67-70).

Между тем, в соответствии с пунктом 6.1 договора, ответчик оплату за выполненные работы не произвел.

Претензией от 25.01.2012 N 17 истец просил ответчика принять меры к погашению задолженности в срок до 08.12.2012 (получено ответчиком 27.01.2012) (т.1, л.д. 17-18), которая оставлена без удовлетворения.

При передаче скважины в муниципальную собственность, Администрация г. Благовещенска в письме от 26.01.2012 N 839 сообщила ООО "СК "Городок" о том, что скважина не соответствует нормам ГОСТа, дренирует самоизливом затрубное пространство, над скважиной нет капитального утепленного павильона, электрический кабель находится на поверхности земли, скважина пробурена под электролинией, то есть требуется перенос электролинии (т.1, л.д. 112).

На основании этого, ответчик сообщил истцу, что не может считать обязательства подрядной организации выполненными в полном объеме и просил принять меры по приведению скважины в нормативное состояние, вопрос об оплате работ решит после устранения недостатков (письмо от 13.02.2012 исх. N 01-195, от 16.03.2012).

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения ООО "Амурбурвод" в Арбитражный суд Амурской области с настоящим иском.

Исследовав материалы дела, апелляционный суд пришел к следующим выводам.

Исходя из разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, данных в пункте 2 постановления Пленума от 23.07.2009 N 57 "О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств", при рассмотрении дела о взыскании по договору в круг обстоятельств, подлежащих установлению судом, входят обстоятельства, свидетельствующие о заключенности и действительности договора, в том числе о соблюдении правил его заключения.

Согласно пункту 1 статьи 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В соответствии с пунктом 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы.

В соответствии с частью 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Таким образом, в силу вышеназванных правовых норм существенными для спорного договора подряда являются условия о содержании и объеме работ (предмете) и сроках их выполнения.

Стороны в договоре подряда N 16 определили вид работ, которые необходимо выполнить, место выполнения работ, сроки выполнения, подписали смету приложением N 1 к договору.

Материалами дела подтверждается, что подписав договор, стороны приступили к его исполнению, ответчик выполнял работы, в отношении которых неопределенности не возникало, в ходе выполнения работ подписывались акты скрытых работ, по итогу выполнения оформлен и подписан акт по форме КС-2. В материалах дела отсутствуют доказательства, что при заключении договора подряда стороны, не имели намерений ее исполнить или требовать исполнения.

При таких обстоятельствах, дав оценку условиям заключенного между сторонами договора подряда N 16, суд первой инстанции, исходя из предмета договора и характера интереса заказчика, правильно квалифицировал данный договор как договор подряда, применив к правоотношениям сторон правила главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьями 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (статьи 711 и 746 ГК РФ).

В соответствии с пунктами 1 и 4 статьи 753 Кодекса заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Таким образом, обратившись с требованием о взыскании стоимости выполненных работ, истец согласно статье 65 АПК РФ должен представить документы, подтверждающие факт сдачи результата работ заказчику на спорную сумму.

В материалах дела имеются подписанный сторонами акт выполненных работ по форме КС-2 на сумму истребуемой задолженности без замечаний и возражений.

Доказательств оплаты выполненных работ ответчиком не представлено.

Возражая в суде против иска, ответчик указывал на выполнение работ по договору N 16 с недостатками - скважина дренирует самоизливом в затрубное пространство, что является, по его мнению, основанием для неоплаты работ.

Указанные доводы жалобы судом апелляционной инстанции отклоняются по следующим основаниям.

Действительно, согласно пункту 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок или соразмерного уменьшения установленной за работу цены или возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре (статья 397 Кодекса).

Определением Арбитражного суда Амурской области от 22.06.2012 с целью установления причины возникновения выявленного ответчиком недостатка работ, его характера и возможности устранения, а также качества произведенных работ, назначена экспертиза, проведение которой поручено эксперту Лужнову Валерию Леонидовичу.

Согласно экспертному заключению от 01.08.2012, основной причиной возникновения самоизлива подземных вод через затрубное пространство явились недостатки предоставленной заказчиком для проведения работ проектной документации скважины, а именно - несоответствие указанной в этой документации проектной конструкции скважины геолого-гидрологическим условиям участка в части напорного режима подземных вод.

Второй причиной, которая, по мнению эксперта, могла спровоцировать самоизлив подземных вод является устройство заказчиком с помощью экскаватора в непосредственной близости от скважины траншеи для прокладки трубопровода от скважины до строящегося (построенного) дома. При проходке этой траншеи не исключено повреждение затрубной цементации и ослабление покровного слоя глин, мощность которых не превышает 10 м.

В представленном заключении эксперт также указал на наличие некоторых отступлений в процессе выполнения работ от проектных решений (уменьшение фактической глубины скважины со 100 м до 75 м, изменение интервалов установки рабочей части фильтров), однако по выводам эксперта (в том числе согласно пояснениям, данным им в заседаниях 07.08.2012 и 23.08.2012) эти отступления не могли повлиять на возникновение самоизлива.

По заключению, ликвидация самоизлива подземных вод представляется возможной, но только с предварительной проработкой проектных решений.

Следовательно, причиной появления указанных ответчиком дефектов послужили не виновные действия истца.

Суд не принимает доводы заявителя жалобы о том, что подрядчик в соответствии с пунктом 1 статьи 716 ГК РФ не предупредил его о непригодности предоставленной проектной документации и возможных неблагоприятных для заказчика последствиях выполнения его указаний о способе исполнения работы и вследствие этого не вправе ссылаться на указанные обстоятельства (пункт 2 статьи 716 ГК РФ). Данные доводы носят предположительный, не установленный непосредственно в экспертном исследовании характер, и к тому же не были подтверждены какими бы то ни было конкретными доказательствами, из которых бы усматривались очевидные для истца на момент выполнения работ неблагоприятные факторы при продолжении выполнения работ.

Кроме того, в материалах дела отсутствуют сведения, что истец на профессиональной основе занимается разработкой проектных решений буровых работ.

Доводы жалобы о невыполнении истцом объема работ, предусмотренного договором, отсутствие изменений в договор в части уменьшения объемов, в связи с чем, цена работ (неустойки, судебных расходов) должна быть определена пропорционально выполненному объему работ в пределах _ от предусмотренной договором стоимости, судом апелляционной инстанции отклоняются по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Приложением N 1 к договору являлся сводный сметный расчет стоимости строительства, согласно которому стоимость работ по бурению разведочно-эксплуатационной скважины под воду глубиной 100 м. составляла 1 656 348 руб., монтаж гидромеханического оборудования на скважине 116 752 руб., с учетом временных зданий и сооружений и удорожания работ в зимнее время стоимость по договору составила 1 945 947 руб., а с учетом скидки 595 947 руб. - 1 350 000 руб.

09.09.2011 сторонами договора подписан акт о приемке выполненных работ N 46 по форме КС-2 на сумму 1 350 000 руб. (т.1, л. д. 65-66).

Стоимость работ по указанному акту, складывается из 4 разделов: общестроительные работы (роторное бурение, крепление скважины трубами, цементация затрубного пространства, сварка обсадных труб и т.п.), стоимостью 597 471,08 руб.; монтажные работы (насоса и герметизирующего оголовка) стоимостью 15 943,30 руб.; материалы, стоимостью 612 434,44 руб.; автоперевозки стоимостью 41 272,50 руб., итого 1 267 121,32 руб., с учетом сметной прибыли и накладных расходов 1 615 028,25 руб., с учетом временных зданий и сооружений и удорожания работ в зимнее время - 1 805 021,19 руб., а с применением скидки 455 021,19 руб.- стоимость работ составила 1 350 000 руб.

При этом из указанного акта не следует, что объемы, зафиксированные в нем, определены исходя из длины скважины 100 м..

Так, согласно акту, при устройстве скважины применились трубы стальные наружного диаметора 377 м и 219 мм размерами соответственно 25,8 и 58,7 м., что соответствует паспорту скважины.

Стоимость строительства с учетом временных зданий и сооружений и удорожания работ в зимнее время согласно сводному сметному расчету составляла 1 945 947 руб., а согласно подписанному сторонами акту по форме КС-2 от 09.09.2011 - 1 805 021,19 руб. При этом, согласно акту, истец также предоставил ответчику скидку на работу 455 021, 19 руб., в связи с чем, к оплате подлежало 1 350 000 руб.

Таким образом, дав сравнительную оценку позиций акта выполненных работ по форме КС-2 от 09.09.2011 и сводному сметному расчету, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что актом приемки зафиксирован фактический объем выполненных работ, по цене, предусмотренной договором.

При этом, суд апелляционной инстанции полагает необходимым отметит следующее.

Акт от 09.09.2011 подписан без замечаний к объемам и стоимости выполненных работ, и до подачи апелляционной жалобы, ответчик не заявлял о своих претензиях в указанной части. Расчет ответчика по определению стоимости работ процентом отношении (100 м. - 100 %, 75 м. - 75 %) не учитывает изложенных выше обстоятельств.

В период выполнения работ ответчик осуществлял контроль за выполнением работ, подписывал соответствующие акты скрытых работ, в связи с чем, знал о фактических объемах работ, которые и были зафиксированы актом приемки. Заказчик в соответствии с пунктом 2 статьи 748 Гражданского кодекса Российской Федерации не заявлял подрядчику претензий по объемам выполненных работ.

Согласно пункта 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 ГК РФ), что не лишает заказчика, подписавшего акт, представить возражения по объему и стоимости работ. При этом Заказчик не освобождается от обязанности оплатить фактически выполненные работы по согласованным ценам.

Между тем, с учетом данного разъяснения, суд апелляционной инстанции полагает, что заявление возражений по объемам и стоимости выполненных работ должно быть сделано в разумный срок после обнаружения.

При таких обстоятельствах, поскольку факт выполнения работ, наличие и размер задолженности подтверждены документально, доказательства оплаты задолженности в материалы дела не представлены, недостатки работ, о которые указывает ответчик, возникли не по вине истца, требования ООО "Амурбурвод" о взыскании задолженности по оплате выполненных работ в размере 1 350 000 руб. удовлетворены судом парвомерно.

Истцом также заявлено требование о взыскании договорной неустойки за период с 09.10.2011 (спустя 30 дней после подписания акта о приемке) по 23.05.2012 в сумме 305 100 руб. (исходя из ставки 0,1 %).

В силу статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329, пунктом 1 статьи 330 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться в том числе неустойкой, которой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Из положений статей 330 - 333 ГК РФ следует, что взыскание неустойки в качестве способа защиты нарушенного права применяется тогда, когда такая возможность установлена законом (законная неустойка) или договором (договорная неустойка).

Пунктом 8.2.договора N 16 предусмотрена ответственность заказчика за просрочку платежа.

Поскольку ООО "СК "Городок" нарушило обязательства по своевременной оплате выполненных работ по договору N 16, судом обоснованно принято решение о взыскании с него договорной неустойки.

Между тем, судом, с учетом условий договора N 16, положений статьи 314 ГК РФ правильно установлено, что поскольку сторонами не установлен в договоре срок оплаты, оплата должна была быть произведена в срок, указанный в направленной ответчику претензии от 25.01.2012 N 16, то есть в срок до 08.02.2012, а с учетом установленного в пункте 8.2 договора положения о начислении пени в случае просрочки оплаты свыше 30 дней, начальной датой начисления пени является 09.03.2012.

По расчету суда, сумма пени за период с 09.03.2012 по 23.05.2012, исчисленная исходя из указанной в договоре ставки 0,01 % за каждый день просрочки, составляет 10 260 руб. (1 350 000 руб. х 0,01 % х 76 дней).

Указанный расчет неустойки судом апелляционной инстанции проверен и признан верным.

Доказательств отсутствия вины в ненадлежащем исполнении обязательства ответчиком суду не представлено, в связи с чем, неустойка в заявленном размере взыскана правомерно.

Принимая во внимание, что решение состоялось в пользу истца, суд первой инстанции на основании статьей 101,106,110 АПК РФ обоснованно взыскал с ответчика судебные издержки на оплату услуг представителя, подтвержденные представленными в дело соглашением от 10.06.2012 N 015/12, заключенным между истцом и Онищук Е.В., его распиской в получении денежных средств, а также расходы на оплату экспертизы и госпошлину пропорционально размеру удовлетворенных требований.

С учетом изложенного, апелляционный суд приходит к выводу о правомерности оспариваемого решения и несостоятельности доводов апелляционной жалобы, что исключает ее удовлетворение.

Нарушений, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для безусловной отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Государственная пошлина согласно требований статьи 110 АПК РФ относится на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Амурской области от 02.10.2012 по делу N А04-3940/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

И.В. Иноземцев

Судьи

В.Г. Дроздова А.А. Тихоненко