Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 10 декабря 2012 г. N 01АП-4188/12

10 декабря 2012 г.

Дело N А39-2262/2012

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Малышкиной Е.Л.,

судей Богуновой Е.А., Соловьевой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шмидько Е.Ю.,

при участии представителей:

от ОАО "Мордовская ипотечная корпорация" - Белова О.В. по доверенности от 24.10.2012 сроком на 1 год;

от ООО "Стройинвест" - Абудеева О.Е. по доверенности от 12.11.2012 сроком на 1 год, Пальчиковой М.В. по доверенности от 12.11.2012 сроком на 1 год;

от конкурсного управляющего Лисицына А.В. - не явился, извещен (уведомление N 71693),

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Мордовская ипотечная корпорация" (ОГРН 1021300979127, ИНН 1326183513), г. Саранск, на определение Арбитражного суда Республики Мордовия от 09.10.2012 по делу N А39-2262/2012, принятое судьей Горностаевой Т.М., по заявлению открытого акционерного общества "Мордовская ипотечная корпорация" (ОГРН 1021300979127, ИНН 1326183513), г. Саранск, о включении в процедуре наблюдения требования в сумме 28 885 770 руб. в реестр требований кредиторов должника - общества с ограниченной ответственностью "Стройинвест" (ОГРН 1031316005885, ИНН 1326188568), г. Саранск.

Определением арбитражного суда от 04 июля 2012 года в отношении общества с ограниченной ответственностью "Стройинвест" введена процедура наблюдения сроком до 31 октября 2012 года. Временным управляющим утвержден Лисицын Алексей Витальевич.

Публикация объявления о введении в отношении должника - ООО "Стройинвест", процедуры наблюдения проведена в газете "Коммерсантъ" N 128 от 14.07.2012.

В рамках процедуры наблюдения открытое акционерное общество "Мордовская ипотечная корпорация" г. Саранска обратилось в Арбитражный суд Республики Мордовия с заявлением о включении в реестр требований кредиторов должника - ООО "Стройинвест", требования в сумме 28 885 770 руб.

Определением от 09.10.2012 Арбитражный суд Республики Мордовия отказал открытому акционерному обществу "Мордовская ипотечная корпорация" во включении в реестр требований кредиторов должника - общества с ограниченной ответственностью "Стройинвест" в процедуре наблюдения требования в размере 28 885 770 руб.

Не согласившись с принятым определением, открытое акционерное общество "Мордовская ипотечная корпорация" обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило отменить данный судебный акт, поскольку судом первой инстанции неполно исследованы обстоятельства, имеющие значение для дела, не доказаны имеющие значение для дела обстоятельства, которые суд посчитал установленными, выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, нарушены нормы материального или процессуального права.

По мнению заявителя жалобы, факт надлежащего извещения должника о времени и месте проведения осмотра доказан представленными в материалы дела доказательствами, в частности реестром телефонных разговоров АНО "ЛСЭ" и оригиналом уведомления о вручении извещения о проведении осмотра.

В дополнении к апелляционной жалобе заявитель указал, что пункты 8.6, 8.7 договора не применимы к спорным правоотношениям, поскольку договор не регулирует порядок действия сторон в случае выполнения работ не в полном объеме.

ООО "Стройинвест" отзыва на апелляционную жалобу не представило, в судебном заседании представители просили определение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Конкурсный управляющий Лисицын А.В. отзыва на апелляционную жалобу не представил, явку полномочных представителей в судебное заседание не обеспечил.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о месте и времени судебного разбирательства, представителей в заседание суда не направили, отзыв на апелляционную жалобу не представили.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд рассматривает жалобу в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, по имеющимся материалам дела.

Проверив законность и обоснованность принятого по делу определения в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав доводы апелляционной жалобы и материалы дела, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены данного судебного акта.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 27.01.2011 между кредитором и должником был заключен договор генерального подряда N 27.01.11-п на строительство объекта: "Размещение домов многоэтажной жилой застройки с встроено-пристроенными нежилыми помещениями по ул. М. Расковой на пересечении с ул. Ульянова. Жилой дом N 3".

В соответствии с пунктом 1.1 договора ОАО "МИК" (заказчик) поручает, а ООО "Стройинвест" (генподрядчик) принимает на себя генеральный подряд на строительство объекта с благоустройством придомовой территории, расположенный по адресу: Республика Мордовия, г. Саранск, ул. М. Расковой на пересечении с ул. Ульяновой, общей проектной площадью квартир 7571,74 кв.м, с учетом площади летних помещений и общей площадью нежилых помещений 901,04 кв.м.

В разделе 2 договора стороны установили стоимость работ в базисных ценах 2001 года, что составляет 41 550 855 руб., включая НДС 18%.

В пункте 3.1 определили срок выполнения работ, с января по декабрь 2011 года.

Обязательства кредитор по договору выполнил в полном объеме, в размере 222 816 406,68 руб., что подтверждено справкой формы КС-3 и платежными поручениями, копии которых приложены в материалы дела.

Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (пункт 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Из материалов дела видно, что Общество представило в материалы дела акты формы КС-2 о приемке выполненных работ подписанные сторонами. Акты подписаны без замечаний.

Кроме того, представлены справки о стоимости выполненных работ формы КС-3, подписанные сторонами и скрепленные печать Обществ.

Указанные документы заявителем жалобы не оспорены.

Кроме того, данные работы оплачены со стороны заказчика.

Должником представлено разрешение на ввод объекта в эксплуатацию N ru 13301000-111 администрации городского округа Саранск от 02.12.2011, где разрешен ввод в эксплуатацию построенного, реконструированного, отремонтированного объекта капитального строительства расположенного по адресу: Республика Мордовия, г.Саранск, ул. М. Раскова, 39.

Кроме того, на объект получено заключение о соответствии построенного, реконструированного, отремонтированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации N 537-ОД от 08.12.2011 от ООО "Ипотечная строительная компания".

Кредитор считает, что должник обязательства по договору надлежащим образом не исполнил, после получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию были выявлены значительные недоделки, в связи с чем была проведена экспертиза соответствия объемов и стоимости выполненных строительно-монтажных работ по объекту.

Проведение экспертизы заявитель поручил АНО "Лаборатория судебных экспертиз", из представленного акта экспертного исследования N 205 от 02.07.2012 следует, что стоимость фактически не выполненных строительно-монтажных работ, которые были включены в акты о приемке выполненных работ (форма КС-2), определены локальными сметами и составила 28 885 770 руб.

Кредитор считает, что данная сумма является неосновательным обогащением для должника, поэтому в силу статей 1102, 1107 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее ГК РФ) последний обязан возвратить, в связи с чем просит включить ОАО "МИК" в реестр требований кредиторов в третью очередь должника - ООО "Стройинвест" с суммой требований - 28 885 770 руб.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд исходил из того, что кредитор не доказал факт невыполнения работ по договору на сумму заявленных требований или некачественного выполнения работ.

Согласно пункту 2 статьи 748 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступления от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки.

Стороны в договоре генерального подряда на строительство объекта от 27.01.2011 установили следующий порядок приемки работ:

- в случае обнаружения дефекта в процессе приемки заказчик принимает решение отказать генподрядчику в приемке работы и отдает распоряжение об устранении дефекта с указанием срока повторной приемки работ (пункт 8.6 договора);

- при обнаружении дефекта в процессе выполнения работ составляется заключение или соответствующий акт с участием представителя генподрядчика и заказчика, по которому генподрядчик принимает необходимые меры к их исправлению за свой счет без возмещения затрат заказчиком. При несогласии генподрядчика подписать акт об обнаружении дефектов, акт заключения дает независимая организация, признаваемая обеими сторонами, за счет средств заказчика. Если будет выявлено, что дефекты повлияли на качество строительства, то заказчик вправе требовать от генподрядчика возмещения расходов на проведение экспертизы.

Судом первой инстанции установлено, что акты по формам КС-2 и КС-3 кредитор подписал без соответствующих замечаний и составления дефектных актов.

Впоследствии заказчиком было инициировано проведение экспертизы соответствия объемов и стоимости выполненных строительно-монтажных работ.

В акте экспертного исследования от 02.07.2012 эксперты установили, что объем фактически выполненных строительно-монтажных работ по жилому дому, расположенному по адресу: дом N 39 по улице М. Расковой города Саранска, не соответствует объему строительно-монтажных работ, включенных в акты о приемке выполненных работ (форма КС-2). Причиной несоответствия явилось включение в акты о приемке выполненных работ (форма КС-2), составленные ООО "Стройинвест" за декабрь 2011 года, строительно-монтажных работ, которые на момент составления данных актов не были выполнены.

Стоимость фактически невыполненных строительно-монтажных работ, которые были включены в акты о приемке выполненных работ (форма КС-2), определена локальными сметами и составила 28 885,77 тыс.руб.

При этом из экспертного заключения (том 1 л.д. 119) следует, что обследовано 10-12 этажное здание жилого дома N 39 по улице М. Расковой города Саранска, и установлено отсутствие по всему дому пластиковых подоконников и остекления. Данные недостатки выявлены путем визуального осмотра, что не могло остаться без вниманию при подписании акта формы КС-2 по выполненным работам. Между тем отметки об отсутствии выполнения данных работ не указано.

Кроме того, из перечня невыполненных работ следует, что поименованные работы в виде отсутствия оклейки, штукатурки, и других видов работ, указанных как невыполненных, возможно выявить визуально, что не мог не заметить заказчик (ОАО Мордовская ипотечная корпорация") при подписании актов выполненных работ.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что в нарушение пунктов 8.6- 8.7 договора кредитор не составил акт об обнаруженных дефектах и не приостановил приемку работ, установив срок повторной приемки работ. При обнаружении дефектов в процессе работ должен составить заключение с участием представителя генподрядчика или при несогласии должника подписать акт, акт заключения дает независимая организация, признаваемая обеими сторонами.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что пункты 8.6, 8.7 договора не применимы к спорным правоотношениям, поскольку договор не регулирует порядок действия сторон в случае выполнения работ не в полном объеме, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку с силу статьи 748 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, осуществляет контроль и надзор за выполнением работ, и в случае отступления от условий договора строительного подряда обязан немедленно заявить об этом подрядчику.

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает, что кредитор не представил доказательств надлежащего извещения должника о составлении акта, фиксирующего дефекты, объем невыполненных работ, согласование порядка и сроков их устранения.

В первой телеграмме от 28.05.2012 кредитор уведомляет руководителя ООО "Стройинвест" о том, устранение недостатков на объекте по адресу: М.Расковой, 39, поручено иной организации. А во второй телеграмме, почтовый штемпель от 29.05.2012, руководителя ООО "Стройинвест" просят 30 мая к 10 часам направить представителя в жилой дом по адресу: Саранск, М.Расковой, 39, для составления подписания дефектного акта строительным недоделкам.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что по условиям договора в пункте 8.7 стороны установили, что акт заключения дает независимая организация, признаваемая обеими сторонами. Судом первой инстанции установлено, что кредитор не поставил должника в известность и в одностороннем порядке провел экспертное исследование.

Ссылки заявителя апелляционной жалобы на реестр телефонных разговоров АНО "ЛСЭ" и оригинал уведомления о вручении извещения о проведении осмотра, как на доказательства, подтверждающие факт надлежащего извещения должника о времени и месте проведения осмотра, не принимаются судом апелляционной инстанции.

Судом первой инстанции установлено, что кредитор в подтверждение того, что должник знал о проведении экспертизы, представил в суд уведомление АНО "ЛСЭ" N 463 от 31.05.2012 об уведомлении директора ООО "Стройинвест" о том, что экспертный осмотр по определению объема и стоимости фактически выполненных работ по жилому дому N 39 по ул. М. Расковой г. Саранска начнется с 10 часов 01.06.2012 и будет проводиться предположительно в течение 3-5 дней.

Однако доказательств вручения данного уведомления должнику не представлено.

Впоследствии кредитором был представлен второй экземпляр уведомления, как он пояснил, подлинник, на котором ручкой написано: "уведомление об осмотре направлено по факсу 33-89-11 31.05.2012, подпись и печать АНО "ЛСЭ".

Суд первой инстанции обоснованно не принял данный документ в качестве доказательства по делу, поскольку представленные одним и тем же лицом (кредитором) документы имеют разные надписи.

Реестр телефонных разговоров АНО "ЛСЭ", представленный в материалы дела, также не может служить доказательством уведомления должника об экспертизе, поскольку по нему нельзя установить предмет разговора.

При таких обстоятельствах оснований для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Вопрос о взыскании государственной пошлины по апелляционной жалобе судом не рассматривался, поскольку в соответствии со статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации уплата государственной пошлиной при обжаловании данного определения не предусмотрена.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Республики Мордовия от 09.10.2012 по делу N А39-2262/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Мордовская ипотечная корпорация" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа через суд первой инстанции, принявший решение.

Председательствующий судья

Е.Л. Малышкина

Судьи

Е.А. Богунова М.В. Соловьева