Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 декабря 2012 г. N 17АП-12246/12

г. Пермь

17 декабря 2012 г.

Дело N А50-14985/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 13 декабря 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 17 декабря 2012 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Щеклеиной Л. Ю.,

судей Осиповой С.П., Ясиковой Е.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Черепановой Ю.С.,

при участии:

от заявителя - ЗАО "КЭС-Мультиэнергетика" (ОГРН 1047796409275, ИНН 7727513174): Неганов М.А., паспорт, доверенность от 21.12.2011,

от заинтересованного лица - Управление Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (ОГРН 1025900536749, ИНН 5902290360): не явился, извещен надлежащим образом,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю

на решение Арбитражного суда Пермского края от 01 октября 2012 года

по делу N А50-14985/2012,

принятое судьей Мухитовой Е.М.,

по заявлению ЗАО "КЭС-Мультиэнергетика"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю

о признании незаконным и отмене постановления,

установил:

ЗАО "КЭС-Мультиэнергетика" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее - заинтересованное лицо, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 11.07.2012 по делу N 520-12-адм о привлечении к административной ответственности по ч.1 ст.14.31 (в редакции от 14.06.2012 г.) Кодекса РФ об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде административного штрафа в размере 650 000 руб.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 01 октября 2012 года (резолютивная часть решения объявлена 25 сентября 2012) заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда, Управление ФАС по Пермскому краю обратилось с апелляционной жалобой, по указанным в ней мотивам просит решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований - отказать.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к неправильному применению судом норм материального права, поскольку прекращение статуса гарантирующего поставщика само по себе не влечет изменение доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке. При условии оценки обращения заявителя (письмо N 37 от 02.05.2012) как заявления хозяйствующего субъекта об исключении о нем сведений из реестра, следует учитывать, что оно поступило после вынесения решения от 11.11.2011 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 446-11-а. Общество привлечено к административной ответственности на основании решения антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения последним ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2066 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Заинтересованное лицо о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещено надлежащим образом, представителей в судебное заседание не направило, что в порядке ч.3 ст.156 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения дела в отсутствие его представителей.

Заявитель представил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в обоснование возражений на доводы жалобы указал, что установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара, при этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов. Общество включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, приказом Управления от 28.11.2008 N 450-п по позиции "купля-продажа (поставка) электроэнергии" в границах города Горнозаводска с долей более 50%. Доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта. Временной интервал анализа состояния конкуренции определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации. Доминирующее положение общества в границах города Горнозаводска с долей более 50% в спорный период утрачено, в рамках рассмотрения дела N 446-11-а, при составлении протокола об административном правонарушении и вынесении постановления от 11.07.2012 Управление не проводило анализ состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта, между тем доля потребления ЗАО "КЭС-Мультиэнергетика" по г.Горонозаводску составила 7,90% от общего объема потребления электроэнергии в целом.

Представитель заявителя в суде апелляционной инстанции поддержал изложенную в отзыве позицию.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст.266, 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Заслушав явившегося в судебное заседание представителя заявителя, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, пронализировав нормы права, регулирующие спорные правоотношения, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что решение суда первой инстанции отмене либо изменению не подлежит, исходя из следующего.

Из материалов дела следует, что 11.11.2011 (резолютивная часть решения от 26.10.2011) комиссией УФАС по Пермскому краю принято решение по делу N 446-11-а, которым в действиях Закрытого акционерного общества "КЭС-Мультиэнергетика" признано нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N135-ФЗ), выразившееся в нарушении установленного порядка полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии, в результате чего были ущемлены интересы ООО "Горнозаводск-МикроТЭК" и жителей г. Горнозаводск, и в прекращении снабжения электроэнергией принадлежащих ООО "Горнозаводск-МикроТЭК" объектов теплоснабжения (ЦТП и котельные), в результате чего прекратилось горячее водоснабжение жилого фонда и социально значимых объектов г. Горнозаводск, в том числе МУЗ "Горнозаводская ЦРБ" 13.05.2011 в границах города Горнозаводск по границе балансовой принадлежности электрических сетей ОАО "КС-Прикамье".

По причине устранения нарушения предписание не выдавалось.

Решение антимонопольного органа не обжаловалось.

В отношении заявителя антимонопольным органом было возбуждено дело N 520-12-адм об административном правонарушении по ст. 14.31 КоАП РФ, 11.07.2012 г. в соответствии с компетенцией, установленной ст. 23.48 КоАП РФ, вынесено постановление о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.31 КоАП РФ (в редакции от 14.06.2012 г.) в виде административного штрафа в размере 650 000 руб.

Не согласившись с указанным постановлением, заявитель обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из недоказанности антимонопольным органом в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.14.31 КоАП РФ (в ред. от 14.06.12), и, соответственно, неправомерности привлечения к административной ответственности.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 14.31 КоАП РФ (в редакции, действовавшей на момент совершения административного правонарушения), совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Согласно примечанию к указанной статье в указанной редакции для целей применения настоящей главы под выручкой от реализации товаров (работ, услуг) понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с ч. 1 ст. 14.31 КоАП РФ (в редакции, действовавшей на момент вынесения оспариваемого постановления) совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом, за исключением субъекта естественной монополии, действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если такие действия приводят или могут привести к ущемлению интересов других лиц и при этом результатом таких действий не является и не может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от трехсот тысяч до одного миллиона рублей.

Согласно примечанию 4 к указанной норме за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей либо статьей 14.31.1, 14.31.2, 14.32 или 14.33 настоящего Кодекса, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит уменьшению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, отягчающих административную ответственность, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит увеличению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

Принимая во внимание изменение редакции ч.1 ст.14.31 КоАП РФ в силу положений ст.1.7 КоАП РФ, при отсутствии смягчающих и отягчающих ответственность обстоятельств, антимонопольный орган определил заявителю штраф в размере 650 000 руб. (300 000 + 0,5 (1 000 000 - 300 000) = 650 000).

Признавая незаконным оспариваемое постановление антимонопольного органа, суд первой инстанции исходил из того, что административный орган не доказал при рассмотрении вопроса о привлечении к административной ответственности, что ЗАО "КЭС-Мультиэнергетика" является хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке. Управлением ФАС по ПК не были учтены обстоятельства исключения заявителя приказом ФСТ РФ от 09.11.2010 г. из Федерального реестра гарантирующих поставщиков и зон их деятельности, уведомления потребителей о лишении заявителя статуса гарантирующего поставщика, изменения договорных отношений на рассмотренном антимонопольным органом рынке. Указанным обстоятельствам какая-либо правовая оценка не давалась, между тем, письмом от 02.05.2012 г., полученное руководителем Пермского УФАС 04.05.2012 г., заявитель сообщил антимонопольному органу об утрате им доминирующего положения, представил результаты проведенного исследования о том, что его средняя рыночная доля по розничной реализации электроэнергии составляет 15,34 %, в том числе по г. Горнозаводску - 7,90 %. Данное заявление подано до вынесения оспариваемого постановления от 11.07.2012 г. и подлежало надлежащему рассмотрению в соответствии с установленным действующим законодательством порядком, в том числе с целью подтверждения статуса субъекта, подлежащего привлечению к административной ответственности по ст. 14.31 КоАП РФ, как лица, занимающего доминирующее положение, и последующей обоснованности наложения административного взыскания.

Данные выводы суда первой инстанции суд апелляционной инстанции находит правильными, соответствующими действующему законодательству и установленным по делу фактическим обстоятельствам.

Объективной стороной административного правонарушения, предусмотренного ст.14.31 КоАП РФ, является совершение незаконных действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния.

Субъектом административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.31 КоАП РФ, может являться хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на товарном рынке.

Частью 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ установлен запрет для хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке, осуществлять действие (бездействие), результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) - ущемление интересов других лиц, в том числе экономически или технологически не обоснованное сокращение или прекращение производства товара (услуги), если на этот товар (услугу) имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также, если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено действующим законодательством.

В соответствии с ч. 1 ст. 5 Федерального закона N 135-ФЗ доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим; 2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара не превышает тридцать пять процентов, за исключением указанных в ч. 3 и 6 настоящей статьи случаев.

В силу ст.39 Федерального закона N 135-ФЗ антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

Применительно к рассматриваемой спорной ситуации решение по делу о нарушении антимонопольного законодательства в силу ч.3 ст.41 указанного Федерального закона должны содержать выводы по делам о нарушении антимонопольного законодательства, сделанные на основе обстоятельств, установленных в ходе проведенного антимонопольным органом анализа состояния конкуренции, за исключением дел, для рассмотрения которых проведение такого анализа не является обязательным.

Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденный Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220, разработан на основании Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и используется для анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, в том числе при рассмотрении дел о нарушениях антимонопольного законодательства (подпункт "а"), при формировании реестра хозяйствующих субъектов, ведение которого предусмотрено пунктом 8 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции (подпункт "г").

В соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган ведет реестр хозяйствующих субъектов (за исключением финансовых организаций), имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (далее - Реестр).

В соответствии с пунктом 13 Постановления Правительства РФ от 19.12.2007 N 896 "Об утверждении Правил формирования и ведения Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов" основаниями для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр могут послужить как аналитический отчет, подготовленный в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, так и по итогам анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведенного антимонопольным органом по собственной инициативе (подпункт "а").

Основаниями для принятия решения о внесении изменений в содержащиеся в реестре сведения о хозяйствующих субъектах являются аналитический отчет, содержащий сведения об изменении информации о товарном рынке, на котором действует хозяйствующий субъект (подпункт "а" пункта 15 Постановления Правительства РФ от 19.12.2007 N 896).

Как следует из материалов дела, оспариваемое постановление вынесено на основании вступившего в законную силу решения УФАС России по делу N 446-11-а, которым установлено следующее.

Между ООО "Горнозаводск-МикроТЭК", основным видом деятельности которого является производство, передача и распределение пара и горячей воды (тепловой энергии), и ЗАО "КЭС-Мультиэнергетика" был заключён договор купли-продажи электрической энергии N 2000334 от 10.10.2007, в соответствии с условиями которого ЗАО "КЭС-Мультиэнергетика" обязуется осуществлять поставку ООО "Горнозаводск-МикроТЭК" электрической энергии (мощности), а потребитель обязуется своевременно оплачивать гарантирующему поставщику принятую электрическую энергию и мощность. Принятая по договору электроэнергия используется для обеспечения работы объектов теплоснабжения: котельная N 1 (ул. Металлистов), котельная N 2 (ул. Свободы, 1а), котельная N 3 (ул. Мира, 27), котельная N 4, котельная N 5 (территория ОАО "Горнозаводскцемент"), ЦТП-1 (ул. Октябрьская), ЦТП-2 (ул. Гипроцемента), ЦТП-Кирова 42 (ул. Кирова, 42), ЦТП-3 (мкр. Дружба), ЦТП-4 (ул. Красных Партизан), ЦП 1-5 (ул. Пионерская), ЦТП-7 (ул. Кирова, немецкий детсад), ЦТП-2 (ул. Тельмана), ЦТП-6 (ул. Кирова, 45).

Между ОАО "Пермэнергосбыт" и ЗАО "КЭС-Мультиэнергетика" был заключен агентский договор N 120-166/09 от 17.03.2009, согласно которому ОАО "Пермэнергосбьгт" (Агент) от имени ЗАО "КЭС-Мультиэнергетика" (Принципал) обязуется совершать действия, необходимые для организации поставки Абонентам электрической энергии (мощности), в том числе функции биллинга (ведение системы расчетов с абонентами); в рамках мероприятий по взысканию задолженности применять меры по ограничению (прекращению) подачи электроэнергии.

В связи с наличием задолженности по оплате электрической энергии ЗАО "КЭС-Мультиэнергетика" направило уведомление ООО "Горнозаводск-МикроТЭК", согласно которому в случае неоплаты ООО "Горнозаводск-МикроТЭК" поданной ему по состоянию на 14.04.2011 электроэнергии в сумме 3 761 815,55 рублей ЗАО "КЭС-Мультиэнергетика" приостановит исполнение обязательств по договору путём ограничения подачи электроэнергии. ООО "Горнозаводск-МикроТЭК" обязано самостоятельно под контролем сетевой организации произвести частичное ограничение режима потребления электроэнергии до уровня технологической брони путём ограничения объектов согласно перечню с 09.00 до 16.00 ежедневно. В случае неисполнения отключения самостоятельно отключение производится 26 апреля 2011 г. до 29 апреля 2011 г. персоналом ЗАО "КЭС-Мультиэнергетика", в том числе путём привлечения к ограничению персонала сетевой организации. В случае непогашения задолженности до 29 апреля 2011 г., 03 мая 2011 г. будет введено полное ограничение режима потребления до полной оплаты электроэнергии или урегулирования отношений по погашению задолженности.

Согласно акту об отключении от 03.05.2011 г. отключение производилось с 9.00 до 16.00:

26.04.2011 и 27.04.2011 - котельная N 1; 28.04.2011 и 29.04.2011 - котельные N 1, N3, N4.

13.05.2011 с 9.00 было прекращено электроснабжение всех объектов, вследствие чего прекратилось горячее водоснабжение жилого фонда и социально значимых объектов г. Горнозаводск.

При рассмотрении дела об административном правонарушении антимонопольный орган указал, что ЗАО "КЭС-Мультиэнергетика", имеющее долю на рынке купли-продажи (поставки) электроэнергии более 50 % в границах города Горнозаводск по границе балансовой принадлежности электрических сетей ОАО "КС-Прикамье" (приказ УФАС по Пермскому краю от 28.11.2008 N 450-п), занимающее доминирующее положение, нарушило требования ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

В соответствии со ст. 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежат в том числе, наличие события административного правонарушения, лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которое КоАП РФ или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена ответственность; виновность лица в совершении административного правонарушения.

Доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела (ч. 1 ст. 26.2 КоАП РФ).

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства в соответствии со ст. 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции усматривает основания для признания оспариваемого постановления незаконным и его отмене.

В соответствии с приказом Пермского УФАС N 450-п от 28.11.2008 доля ЗАО "КЭС-Мультиэнергетика" в границах города Горнозаводск по границе балансовой принадлежности электрических сетей ОАО "КС-Прикамье" на рынке купли-продажи (поставки) электроэнергии составляет более 50%.

Между тем, письмом от 02.05.2012, которое было получено руководителем Пермского УФАС 04.05.2012, заявитель сообщил антимонопольному органу об утрате им доминирующего положения, представил результаты проведенного исследования о том, что его средняя рыночная доля по розничной реализации электроэнергии составляет 15,34 %, в том числе по г. Горнозаводску - 7,90 %.

Ответ на данное письмо, которое соответствует признакам заявления хозяйствующего субъекта об исключении сведений о нем из реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определённого товара в размере более, чем 35 %, или занимающих доминирующее положение на соответствующем рынке, антимонопольным органом не представлен.

Однако, с учетом данного обстоятельства, привлекая общество к административной ответственности, при разрешении вопроса о наличии либо отсутствии в действиях заявителя нарушения антимонопольного законодательства управление обязано было установить не только факт его наличия в соответствующем реестре, но и определить признаки доминирующего положения общества на соответствующем рынке.

Данные обстоятельства имеют юридическое значение для отнесения хозяйствующего субъекта к занимающему доминирующее положение на рынке, подлежали выяснению антимонопольным органом при вынесении оспариваемого постановления.

Антимонопольным органом при привлечении заявителя к административной ответственности не были учтены обстоятельства исключения заявителя приказом ФСТ РФ от 09.11.2010 N 533-э из Федерального реестра гарантирующих поставщиков и зон их деятельности, уведомления потребителей о лишении заявителя статуса гарантирующего поставщика, изменения договорных отношений на рассмотренном антимонопольным органом рынке. Данным обстоятельствам какая-либо правовая оценка при вынесении оспариваемого постановления не давалась.

Однако данные обстоятельства имеют правовое значение для квалификации правонарушения, допущенного лицом, занимающим доминирующее положение на рынке розничной продажи электрической энергии.

Принимая довод апеллятора, что понятия "доминирующее положение" и "гарантирующий поставщик" не являются идентичными, суд апелляционной инстанции, между тем, считает, что антимонопольный орган, обладая информацией о снижении средней рыночной доли заявителя по розничной реализации электроэнергии, что послужило основанием для исключения из Федерального реестра гарантирующих поставщиков и зон их деятельности уже в 2010 году, тем более обязан был проверить, занимает ли ЗАО "КЭС-Мультиэнергетика" в границах города Горнозаводска на рынке купли-продажи (поставки) электроэнергии в спорный период (май 2011 года) доминирующее положение. При снижении средней рыночной доли заявителя по розничной реализации электроэнергии, послужившем основанием для исключения из реестра гарантирующих поставщиков, факт нахождения в реестре хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определённого товара в размере более, чем 35 %, или занимающих доминирующее положение на соответствующем рынке, не является безусловным доказательством доминирующего положения данного хозяйствующего субъекта. При наличии полномочий антимонопольный орган вправе был, а при наличии требований законодательства обязан был проверить и установить его доминирующее положение при разрешении вопроса о признании его нарушившим антимонопольное законодательства и при привлечении к административной ответственности. Данные требования антимонопольным органом не были выполнены.

Таким образом, нельзя признать доказанным антимонопольным органом доминирующее положение ЗАО "КЭС-Мультиэнергетика" на розничном рынке купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности) на момент совершения вменяемого данному обществу правонарушения, из чего следует, что запреты и ограничения, установленные ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, на ЗАО "КЭС-Мультиэнергетика" в спорный период не распространялись.

Доводы антимонопольного органа о том, что заявление обществом подано после вынесения решения от 11.11.2011, подлежат отклонению, поскольку заявление подано задолго до вынесения оспариваемого постановления от 11.07.2012 и подлежало надлежащему рассмотрению в соответствии с установленным действующим законодательством порядком, в том числе с целью подтверждения статуса субъекта, подлежащего привлечению к административной ответственности по ст. 14.31 КоАП РФ, как лица, занимающего доминирующее положение, и последующей обоснованности наложения административного взыскания.

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что административным органом не доказано наличие в действиях заявителя события административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч.1 ст.14.31 КоАП РФ, что является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении (п. 1 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ).

Поскольку событие административного правонарушения административным органом не доказано, оспариваемое постановление является незаконным и подлежит отмене. Заявленные требования правомерно удовлетворены судом первой инстанции.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводов суда первой инстанции, а по существу направлены на переоценку фактических обстоятельств дела и представленных доказательств. Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции суд апелляционной инстанции не усматривает.

На основании изложенного решение суда первой инстанции отмене, а апелляционная жалоба удовлетворению - не подлежат.

Руководствуясь ст.ст. 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 01 октября 2012 года по делу N А50-14985/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю- без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

Л.Ю.Щеклеина

Судьи

С.П.Осипова Е.Ю.Ясикова