Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 19 декабря 2012 г. N 02АП-7849/12

г. Киров

19 декабря 2012 г.

Дело N А17-4352/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 18 декабря 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 декабря 2012 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Буториной Г.Г., Караваевой А.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бородиной Н.А.,

при участии в судебном заседании:

представителей заявителя Денисова Д.С., действующего на основании доверенности от 03.12.2012; Соловьева М.В., действующего на основании доверенности от 01.03.2012,

рассмотрев в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи апелляционную жалобу департамента экономического развития и торговли Ивановской области

на решение Арбитражного суда Ивановской области от 18.10.2012 по делу N А17-4352/2012, принятое судом в составе судьи Толстого Р.В.,

по заявлению департамента экономического развития и торговли Ивановской области (ИНН: 3702010407, ОГРН: 1023700534516)

к индивидуальному предпринимателю Баширову Тофигу Гаджибаба оглы (ИНН: 370202346195, ОГРН: 309370201100112)

о привлечении к административной ответственности на основании части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

установил:

департамент экономического развития и торговли Ивановской области (далее - заявитель, Департамент, административный орган) обратился в Арбитражный суд Ивановской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Баширова Тофига Гаджибаба оглы (далее - ответчик, ИП Баширов Т.Г., Предприниматель) к административной ответственности на основании части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением суда от 18.10.2012 в удовлетворении заявленных требований отказано, алкогольную продукцию, поименованную в протоколе изъятия от 19.07.2012, предписано возвратить Предпринимателю.

Не согласившись с принятым судебным актом, Департамент обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Ссылаясь на положения пункта 1 статьи 435, пункта 1 статьи 437 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), а также разъяснения, приведенные в пункте 19 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.10.2006 N 18 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", заявитель отмечает, что выставление в местах продажи (на прилавках, витринах) товаров, продажа которых является незаконной, образует состав административного правонарушения при условии отсутствия явного обозначения, что эти товары не предназначены для продажи. Алкогольная продукция, выставленная в кафе "Апшерон", принадлежащем ИП Баширову Т.Г., не содержала такого обозначения, что подтверждается проколом осмотра от 19.07.2012, протоколом об административном правонарушении от 24.07.2012 N 34. Указанное, по мнению административного органа, подтверждает факт реализации алкогольной продукции без соответствующей лицензии и образует состав вмененного административного правонарушения.

Выводы суда о заинтересованности в исходе дела работников кафе "Апшерон", участвовавших при составлении протоколов осмотра и изъятия в качестве понятых, Департамент считает несостоятельными, не влекущими недопустимость использования указанных протоколов. Также заявитель жалобы не согласен с выводом о том, что имеющиеся в деле фотоматериалы не являются доказательством по делу.

Ответчик представил письменный отзыв на апелляционную жалобу административного органа, в котором опровергает доводы Департамента, считает решение суда законным и обоснованным и не усматривает оснований для его отмены.

В соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассмотрено в судебном заседании с использованием системы видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Ивановской области.

В судебном заседании представители Департамента поддержали занятую по делу позицию, настаивали на доводах апелляционной жалобы.

ИП Баширов Т.Г. явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил, о времени и месте рассмотрения дела извещен надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассмотрено без участия представителя ответчика.

Законность решения Арбитражного суда Ивановской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 19.07.2012 в связи с непосредственным обнаружением должностным лицом Департамента, уполномоченным составлять протоколы об административном правонарушении, достаточных данных, указывающих на наличие административного правонарушения, было вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования (л.д. 18).

В рамках административного расследования, проведенного с целью установления легальности оборота алкогольной продукции, в кафе "Апшерон", расположенном по адресу: г. Иваново, пр. Ленина, д. 8А (с учетом пояснений о том, что указание в протоколе на адрес: г. Иваново, пр. Ленина, д. 8, является технической ошибкой - л.д. 37-38), принадлежащем ИП Баширову Т.Г., специалистом-экспертом отдела государственного контроля и лицензирования управления потребительского рынка Департамента Соловьевым М.В. произведен осмотр помещения кафе, в ходе которого было установлено, что ответчик осуществлял реализацию алкогольной продукции без соответствующей лицензии.

В связи с необходимостью фиксации полученных сведений названным должностным лицом составлен протокол осмотра помещений (территорий) и находящихся там вещей и документов от 19.07.2012 (л.д. 20), получены объяснения Предпринимателя от 24.07.2012, из содержания которых следует, что розничная продажа алкогольной продукции им не осуществлялась, выставленная продукция является элементом декора кафе, принадлежит другому лицу (л.д. 16). Кроме того, выявленная в ходе проверочных мероприятий алкогольная продукция была изъята, о чем составлен протокол изъятия вещей и документов от 19.07.2012 (л.д. 21-22).

24.07.2012 специалист-эксперт отдела государственного контроля и лицензирования Соловьев М.В., усмотрев в действиях Предпринимателя состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, составил в отношении ответчика в его присутствии протокол об административном правонарушении N 35 (л.д. 12-14).

Материалы дела с заявлением о привлечении ИП Баширова Т.Г. к административной ответственности в соответствии с частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ, статьями 203, 204 АПК РФ направлены в Арбитражный суд Ивановской области для рассмотрения по существу.

Суд первой инстанции установил, что протокол осмотра и протокол изъятия от 19.07.2012 получены с нарушением закона, поскольку составлены с участием понятых, не отвечающих обязательным требованиям, предъявляемым частью 1 статьи 25.7 КоАП РФ, в связи с чем данные процессуальные документы, как и протокол об административном правонарушении, составленный на их основании, признаны недопустимыми доказательствами по делу. При отсутствии иных доказательств, исчерпывающим образом свидетельствующих об осуществлении ответчиком розничной продажи алкогольной продукции без соответствующей лицензии, суд отказал в удовлетворении требований о привлечении Предпринимателя к административной ответственности в связи с недоказанностью события административного правонарушения, указав на необходимость возвратить ответчику изъятую у него алкогольную продукцию.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей Департамента, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения, имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Частями 1, 2 статьи 18 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции" определено, что лицензированию подлежат виды деятельности по производству и обороту этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, за исключением: производства и оборота этилового спирта по фармакопейным статьям, пива и пивных напитков; розничной продажи спиртосодержащей продукции; закупки этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции в целях использования их в качестве сырья или вспомогательного материала при производстве алкогольной, спиртосодержащей и иной продукции либо в технических или иных не связанных с производством указанной продукции целях. Лицензии выдаются на осуществление такого вида деятельности как розничная продажа алкогольной продукции.

Установив факт розничной продажи Предпринимателем алкогольной продукции без наличия соответствующей лицензии, административный орган квалифицировал данные действия по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ и обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении ответчика к административной ответственности.

Вместе с тем, исходя из смысла положений статей 2.1, 26.1 КоАП РФ, для привлечения к административной ответственности необходимо наличие состава административного правонарушения, устанавливаемого совокупностью полученных административным органом в ходе административного производства доказательств, отвечающих требованиям статьи 26.2 КоАП РФ.

В силу части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Согласно части 1 статьи 26.1 КоАП РФ наличие события административного правонарушения является одним из обстоятельств, подлежащих выяснению по делу об административном правонарушении.

По смыслу статей 26.2, 28.2, 28.3 КоАП РФ событие административного правонарушения устанавливается протоколом об административном правонарушении.

В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

По делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности (часть 5 статьи 205 АПК РФ).

Из материалов дела, в частности, из объяснений Предпринимателя, следует, что реализация алкогольной продукции им не осуществлялась, а обнаруженная сотрудниками Департамента продукция являлась элементом декора кафе.

В целях фиксации события выявленного административного правонарушения ответчиком составлены протоколы осмотра и изъятия алкогольной продукции от 19.07.2012, на основании которых впоследствии составлен протокол об административном правонарушении от 24.07.2012 N 35.

Проанализировав названные доказательства, суд первой инстанции счел их составленными с нарушениями закона.

Согласно части 2 статьи 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых.

Протокол об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица, индивидуальным предпринимателем либо в случаях, не терпящих отлагательства, иным представителем юридического лица или представителем индивидуального предпринимателя, а также понятыми (часть 6).

В соответствии с частью 2 статьи 27.10 КоАП РФ изъятие вещей, явившихся орудиями совершения или предметами административного правонарушения, и документов, имеющих значение доказательств по делу об административном правонарушении и обнаруженных при осуществлении осмотра принадлежащих юридическому лицу территорий, помещений и находящихся у него товаров, транспортных средств и иного имущества, а также соответствующих документов, осуществляется лицами, указанными в статье 28.3 настоящего Кодекса, в присутствии двух понятых.

Согласно положениям статьи 25.7 КоАП РФ должностным лицом, в производстве которого находится дело об административном правонарушении, в качестве понятого может быть привлечено любое не заинтересованное в исходе дела совершеннолетнее лицо.

Материалами дела подтверждается, что привлеченные к участию в процессуальных действиях и подписавшие протокол осмотра и протокол изъятия понятые являлись работниками кафе "Апшерон", состояли в трудовых отношениях с ИП Башировым Т.Г. Данное обстоятельство подтверждено представителем Департамента в судебном заседании суда первой инстанции 04.10.2012, что зафиксировано в протоколе судебного заседания (л.д. 57).

Между тем из смысла части 2 статьи 25.7 КоАП РФ следует, что основное требование, предъявляемое к понятому - это отсутствие какой-либо прямой или косвенной заинтересованности в исходе дела.

Участие двух незаинтересованных в исходе дела понятых является одной из гарантий объективности при производстве процессуальных действий. Данные требования КоАП РФ при проведении проверки административным органом не были соблюдены, в качестве понятых привлечены заинтересованные в исходе дела лица.

В этой связи следует признать, что процедура изъятия товара, фиксации вещественных доказательств и осмотра помещений проведена сотрудниками административного органа с нарушением перечисленных выше норм.

Довод административного органа об отсутствии заинтересованности понятых Ананьевой В.А. и Ясаковой М.М. в исходе дела не является обоснованным, поскольку они находились в служебной зависимости от ответчика.

Использование доказательств, полученных с нарушением закона в силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается.

Представленные в качестве доказательств по делу об административном правонарушении протокол осмотра от 19.07.2012 и протокол изъятия от 19.07.2012, составленные с участием указанных понятых, а следовательно, с нарушением требований статей 25.7, 27.8, 27.10 КоАП РФ, в соответствии с частью 3 статьи 64 АПК РФ являются недопустимыми, не могут иметь доказательственной силы и подлежат исключению из числа доказательств.

В этой связи протокол об административном правонарушении от 24.07.2012 N 35, составленный на основании доказательств, признанных недопустимыми, правомерно не принят судом в качестве однозначно свидетельствующего о наличии события вмененного ответчику административного правонарушения.

По приведенным причинам бездоказательны ссылки Департамента на положения ГК РФ и пункт 19 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.10.2006 N 18 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях".

Поскольку иных бесспорных доказательств розничной продажи алкогольной продукции в деле не имеется, не представляется возможным сделать вывод о наличии события административного правонарушения и оснований для конфискации изъятой продукции. Аргументы заявителя о том, что при составлении протокола об административном правонарушении и при рассмотрении дела по существу не оспаривался факт осуществления при проведении осмотра фотосъемки, не свидетельствуют о том, что в материалы дела представлены фототаблицы, изображения на которых имеют отношение к деятельности Предпринимателя, поскольку не представляется возможным сделать вывод о том, когда и где они сделаны и что на них изображено.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ отсутствие, а равно недоказанность события административного правонарушения является основанием для прекращения производства по делу об административном правонарушении.

При таких обстоятельствах решение суда об отказе в удовлетворении требования Департамента о привлечении ИП Баширова Т.Г. к административной ответственности является правильным.

Вынося решение об отказе в привлечении лица к административной ответственности, арбитражный суд в резолютивной части соответствующего решения должен решить вопрос об изъятых вещах с учетом положений части 3 статьи 29.10 КоАП РФ.

Поскольку в ходе судебного разбирательства факт нахождения алкогольной продукции в незаконном обороте не доказан, судом первой инстанции обоснованно принято решение о возврате Предпринимателю алкогольной продукции, поименованной в протоколе изъятия от 19.07.2012.

Доводы апелляционной жалобы проверены судом апелляционной инстанции, однако они не свидетельствуют о нарушении судом норм материального и процессуального права, а сводятся к иному, чем у суда первой инстанции, толкованию норм права и оценке обстоятельств дела.

При таких обстоятельствах апелляционный суд находит доводы апелляционной жалобы несостоятельными, а обжалуемое решение суда законным и обоснованным, вынесенным на основании объективного и полного исследования обстоятельств и материалов дела, с учетом норм действующего законодательства, и не усматривает правовых оснований для его отмены.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В силу положений статей 202, 204 АПК РФ, части 5 статьи 30.2 КоАП РФ вопрос по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе судом апелляционной инстанции не рассматривался.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ивановской области от 18.10.2012 по делу N А17-4352/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу департамента экономического развития и торговли Ивановской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в случаях и в порядке, установленных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Председательствующий

Г.Г. Ившина

Судьи

Г.Г. Буторина А.В. Караваева