Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 декабря 2012 г. N 16АП-3384/12

г. Ессентуки

24 декабря 2012 г.

Дело N А63-8785/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 17 декабря 2012 г.

Полный текст постановления изготовлен 24 декабря 2012 г.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Афанасьевой Л.В.,

Судей: Белова Д.А., Параскевовой С.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Зубаловым К.Д.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Орловское ДСУ", на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 10 октября 2012 года по делу N А63-8785/2012,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Орловское ДСУ", п. Орловский, ОГРН 1076126000356,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю, г. Ставрополь;

при участии третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора:

Федерального казенного учреждения "Управления ордена Знак Почета Северо-Кавказских автомобильных дорог Федерального дорожного агентства", г.Пятигорск; ООО "Дорремстрой", г.Нальчик; ООО "Стройкомсервис", Ингушетия, г.Назрань, ООО "Севкавдорстрой", г.Пятигорск

о признании незаконным решения УФАС по СК по делу N РЗ-123-2012 от 27.03.2012, (судья Быкодорова Л.В.),

в отсутствии в судебном заседании лиц, участвующих в деле

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Орловское ДСУ", п. Орловский (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю, г. Ставрополь (далее заинтересованное лицо, управление), с привлечением в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора: Федерального казенного учреждения "Управления ордена Знак Почета Северо-Кавказских автомобильных дорог Федерального дорожного агентства", г.Пятигорск о признании незаконным решения УФАС по СК по делу N РЗ-123-2012 от 27.03.2012.

Определением Арбитражного суда Ставропольского края от 20.06.2012 привлечены в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора: ООО "Дорремстрой", г.Нальчик; ООО "Стройкомсервис", Ингушетия, г.Назрань, ООО "Севкавдорстрой", г.Пятигорск, которые также подавали заявки для участия в открытом аукционе в электронной форме N 032100019412000030.

Решением суда от 10 октября 2012 года в удовлетворении требовании общества с ограниченной ответственностью "Орловское ДСУ", п. Орловский, ОГРН 1076126000356, о признании незаконным решения УФАС по СК по делу N РЗ-123-2012 от 27.03.2012 отказано в полном объеме.

Решение мотивированно тем, что оспариваемое решение антимонопольного органа не противоречит требованиям закона. При рассмотрении заявки заявителя комиссией установлены нарушения, послужившие основанием для ее отклонения. Решение УФАС соответствует требованиям законодательства и не нарушает права общества.

Не согласившись с принятым решением, общество с ограниченной ответственностью "Орловское ДСУ" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на незаконность и необоснованность обжалуемого решения. Указывает, что суд первой инстанции не полностью установил обстоятельства по делу и пришел к неправильному выводу о законности постановления. Суд не учел, что УФАС допустил нарушения порядка рассмотрения заявки, что влечет недействительность оспариваемого решения.

Заявитель указывает, что при описании крупнозернистой смеси правомерно, в соответствии с ГОСТ 9128-2009 указал горячий асфальтобетон крупнозернистый с размером минеральных зерен до 40 мм, что является конкретным определенным показателем, поскольку одинакового размера зерен указать невозможно; считает, что правильно указал в заявке показатель асфальтобетонной смеси "смесь горячая, приготовленная с использованием вязких нефтяных дорожных битумов и укладываемый с температурой 120-145 градусов", поскольку с учетом климатической зоны и технической категории автомобильной дороги рекомендуется использовать только вязкие нефтяные дорожные битумы; организатором аукциона, заявлены требования по предоставлению сведений о транспортных характеристиках товара, исполнение которого не возможно. Кроме того антимонопольным органом допущены грубые нарушения процедуры при вынесении оспариваемого решения.

Управление ФАС по СК представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором оно просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, как законное и обоснованное.

Участвующие в деле лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте проведения судебного разбирательства, своих представителей для участия в судебном заседании не направили, что в силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, и проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что решение Арбитражного суда Ставропольского края от 10 октября 2012 года по делу N А63-8785/2012 следует оставить без изменения.

Из материалов дела усматривается, что заказчик провел открытый аукцион в электронной форме N 0321100019412000030 на выполнение работ по капитальному ремонту автомобильной дороги М-29 "Кавказ" км 251+000-км 274+ 000 2 этап в Ставропольском крае,

Начальная (максимальная) цена контракта 412 502 685 рублей 00 копеек.

Общество приняло участи в аукционе и подало в установленном порядке, которой

присвоен номер 3.

Согласно протоколу N 77-ЭА-1 от 12.03.2012 рассмотрения первой части заявки N3 комиссией принято решение отказать в участии в открытом аукционе по следующим основаниям:

В Таблице "Технические характеристики основных товаров (материалов), объем выполняемых работ и количество товаров (материалов), используемых при выполнении работ по капитальному ремонту автомобильной дороги М-29 "Кавказ" км 251+000 - км 274 + 000 2 этап в Ставропольском крае участник в первой части заявки при описании смеси пористой крупнозернистой указывает показатель размера зерен со значением "до", тем самым не указывая конкретный показатель товара (материала), используемого при выполнении работ;

При описании смеси пористой крупнозернистой указывает показатель асфальтобетонной смеси "Смесь горячая, приготовлена с использованием вязких нефтяных дорожных битумов и укладываемой с температурой 120-145 °С", тогда как в Приложении N 3 к техническому заданию требовалось "Горячий, приготовляемый с использованием вязких и жидких нефтяных дорожных битумов и укладываемый с температурой не менее 120 °С";

В нарушение требований раздела 1 документации об открытом аукционе в электронной форме, установленных в соответствии с п.3 и 4 ст.41.8 Закона, участник не указал конкретные показатели транспортных характеристик товара (материала), предлагаемого для выполнения работ (том 1 л.д. 97).

Общество, считая, что действия государственного заказчика по отклонению первой части заявки не соответствует требованиям Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", обратилось с заявлением в УФАС по СК.

Решением УФАС по СК от 27.03.2012 жалоба общества признана необоснованной.

Считая, что решение УФАС по СК от 27.03.2012 не соответствует требованиям законодательства и нарушает права, общество обратилось в арбитражный суд.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 3 части 4 статьи 41.8 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 94-фз) первая часть заявки при размещении заказа на выполнение работ, оказание услуг, для выполнения, оказания которых используется товар должна содержать:

а) согласие, предусмотренное пунктом 2 настоящей части, в том числе означающее согласие на использование товара, указание на товарный знак которого содержится в документации об открытом аукционе, или согласие, предусмотренное пунктом 2 настоящей части, указание на товарный знак (его словесное обозначение) предлагаемого для использования товара и конкретные показатели этого товара, соответствующие значениям эквивалентности, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, если участник размещения заказа предлагает для использования товар, который является эквивалентным товару, указанному в документации об открытом аукционе в электронной форме, при условии содержания в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак используемого товара, а также требования о необходимости указания в заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме на товарный знак;

б) согласие, предусмотренное пунктом 2 настоящей части, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при его наличии) предлагаемого для использования товара при условии отсутствия в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак используемого товара.

Согласно части 4 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать следующие сведения о товарах, работах, об услугах, соответственно на поставку, выполнение, оказание которых размещается заказ - требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Согласно аукционной документации, первая часть заявки должна содержать согласие участника размещения заказа на выполнение работ на условиях, предусмотренных документацией об открытом аукционе в электронной форме (том 1 л.д.25).

В соответствии с частью 4 статьи 49.1 Федерального закона 94-фз участник размещения заказа не допускается к участию в открытом аукционе в электронной форме в случае:

1) непредоставления сведений, предусмотренных частью 4 статьи 41.8 настоящего Федерального закона, или предоставления недостоверных сведений;

2) несоответствия сведений, предусмотренных частью 4 статьи 41.8 настоящего Федерального закона, требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме.

Первым основанием для отклонения заявки явилось отсутствие конкретных показателей зерен смеси. Участник в первой части заявки при описании смеси пористой крупнозернистой указал показатель размера зерен со значением "до", тем самым не указывая конкретный показатель товара (материала), используемого при выполнении работ;

В соответствии с положениями ГОСТ 9128-2009 в зерновом составе крупнозернистой смеси в зависимости от размера сит выделяются следующие размеры зерен в мм: 40, 20, 15, 10, 5, 2, 5, 1.25, 0,63, 0,315, 0,16, 0,71.

На этом основании указание в первой части заявки данных сведений является надлежащим выполнением требований технической документации и Федерального закона N 94-фз как максимально возможное с учетом специфики предлагаемого товара.

Довод апелляционной жалобы о том, что общество обращалось с запросом о разъяснении положений документации по этому вопросу, государственным заказчиком даны разъяснения, которые позволяли сделать вывод о возможности указания неконкретных показателей, отклоняется.

Участникам размещения заказа статьей 41.7 Закона N 94-ФЗ предоставлено право получения разъяснений положений аукционной документации, что может быть использовано, в частности, при установлении разногласий в документации об аукционе. Названная норма права направлена на предотвращение злоупотреблений со стороны недобросовестных участников, предпринимающих попытки аннулировать результаты аукциона, используя ресурс административного органа взамен установленного законом способа разрешения разногласий.

На запрос о разъяснении положений документации заказчик, в порядке части 4 статьи 41.7 Федерального закона N 94-фз разъяснил, что заявка должна содержать конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям и условиям, предусмотренным в приложении N 3 к документации, исключение составляют диапазонные показатели.

Поскольку в ГОСТ 9128-2009 содержатся размеры зерен в мм, у общества имелась возможность оформить заявку надлежащим образом.

Вторым основанием для отклонения заявки явилось следующее:

Участник размещения заказа при описании смеси пористой крупнозернистой указал показатель асфальтобетонной смеси "Смесь горячая, приготовлена с использованием вязких нефтяных дорожных битумов и укладываемый температурой 120-145 °С, тогда как техническим заданием было установлено "Горячий, приготавливаемый с использованием вязких и жидких нефтяных битумов и укладываемых с температурой не менее 120°С".

Документация об аукционе содержала приложение N 3 к Техническому заданию аукционной документации "Требования к техническим характеристикам основных товаров (материалов), объему работ и количеству товаров (материалов), используемых при выполнении работ по капитальному ремонту автомобильной дороги М - 29 "Кавказ " км 251+000-км 274+000" (далее - Техническое задание, Приложение N 3).

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о правомерности решения комиссии и УФАС по СК о не соответствии заявки требованиям технической документации.

Довод апелляционной жалобы о том, что указанные в заявке сведения о технических и качественных характеристиках асфальтобетонной смеси: "приготовляемый с использованием вязких нефтяных дорожных битумов", является единственно возможным, так как в рамках исполнения контракта жидкие дорожные битумы применяться не будут, поскольку ремонтируемая дорога относится ко второй технической категории и находится в четвертой дорожно-климатической зоне, в связи с чем, согласно требованиями ГОСТ 9128-2009, рекомендуется использовать только вязкие нефтяные дорожные битумы, отклоняется.

В соответствии с п. 4.2 ГОСТ 9128-2009 "смеси в зависимости от вязкости используемого битума и температуры при укладке подразделяют на: горячие, приготовляемые с использованием вязких и жидких нефтяных дорожных битумов и укладываемые с температурой не менее 120°С; холодные, приготовляемые с использованием жидких нефтяных дорожных битумов и укладываемые с температурой не менее 5°С".

Довод апелляционной жалобы о том, что невозможно применение одновременно вязких и жидких битумов, а потому решение комиссии является неправомерным, отклоняется. В соответствии со СНиП 03.06.03-85 "Автомобильные дороги", регламентирующим организацию производства и приемки дорожных работ, перед укладкой смеси необходимо произвести обработку нижнего слоя битумной эмульсией, жидким или вязким битумом (п.10.17). Аналогичное требование установлено в п.10.32, согласно которому перед устройством асфальтобетонного слоя по существующему покрытию в процессе реконструкции необходимо устранить дефекты, трещины, выбоины старого покрытия, обработать его поверхность в соответствии с п. 10.17 СНиП. В. В документации использование вязких и жидких битумов предполагается в разных видах работ.

Таким образом, указание в документации "с использованием вязких и жидких нефтяных дорожных битумов" прописано заказчиком в точном соответствии с ГОСТ 9128-2009.

Исходя из Технического задания, участнику не требовалось конкретизировать, с использованием каких битумов будет приготовлена щебеночная смесь. В документации уже указан конкретный показатель, требуемого состава смеси, значение которого не может меняться (смесь, приготовленная с использованием вязких или жидких битумов).

Запросы в порядке статьи 41.7 Закона N 94-ФЗ на разъяснения положений аукционной документации в адрес заказчика, уполномоченного органа по факту указания в документации требований относительно технических характеристик асфальтобетонной смеси, в части указания как вязкого, так и жидкого битума не поступали.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд не принял во внимание, что в соответствии с ГОСТ 9128-2009 (таблица 1.А приложения А), что в четвертой климатической зоне рекомендуется использовать только вязкий дорожный битум, отклоняется, так как этот документ носит рекомендательный характер.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд не учел показания специалиста, заключение, а также то, что предложенное использование только вязкого дорожного битума обеспечивает большее качество, а потому решение комиссии является неправомерным, отклоняется.

В соответствии со статьей 21 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Поскольку в силу требований Федерального закона N 94-фз комиссия оценивает заявки на соответствие конкурсной документации, то суд первой инстанции правомерно дал оценку содержания заявки конкурсной документации. Кроме того, на 2 странице апелляционной жалобы общество прямо указало, что к самому содержанию аукционной документации претензий не предъявляло.

Суд первой инстанции правильно указал, что участник размещения заказа ООО "Орловское ДСУ" заранее был ознакомлен с требованием аукционной документации, и должен был подать заявку в соответствии с требованиями документации и Закона N 94-ФЗ. Установление в Приложении 3 требований к характеристикам асфальтобетонной смеси тем способом, который был выбран заказчиком, а именно "приготовляемый с использованием вязких и жидких нефтяных дорожных битумов" не нарушает требования Закона N 94-ФЗ, а также законные права и интересы участников размещения заказа, в том числе заявителя.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что указание в Приложении 3 слов "вязких и жидких" битумов явно свидетельствует о том, что заказчику необходимы оба вида битума, и не влечет двоякого толкования данного показателя для членов аукционной комиссии. В данном случае, согласно положениям ч. 4 ст. 41.6 Закона N 94-ФЗ, указан конкретный показатель используемого товара (материала), значение которого не может изменяться. Исходя из положений сформированной таким образом документации - право выбора участником одного из предложенных составляющих материала исключается.

Третьим основанием для отклонения заявки явилось не указание участником транспортных характеристик товара, материала, предлагаемого для выполнения работ.

Согласно части 4 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ в технической документации (приложение 3 к техническому заданию) заказчиком был установлен показатель - транспортные характеристики и его значение - соответствие конкретному виду товара.

Довод апелляционной жалобы о том, что не возможно было указать в заявке транспортные характеристики, отклоняется, так как значение показателя обозначено в документации. У участника была возможность, руководствуясь ГОСТ 1510-84 "Нефть и нефтепродукты. Маркировка, упаковка, транспортирование и хранение", выбрать соответствующее значение показателя.

Довод апелляционной жалобы о том, что государство понесло убытки, так как незаконно признаны недействительными заявки участников, торги признаны несостоявшимися, контракт заключен с единственным участником по высокой цене, отклоняется, как не основанный на доказательствах.

Довод апелляционной жалобы о нарушении УФАС регламента рассмотрения жалобы и нарушения прав участников, отклоняется.

Рассмотрение жалобы УФАС производилось в соответствии с требованиями статьи 17 и 60 Федерального закона N 94-фз. Поступившая жалоба зарегистрирована и размещена на сайте; 22.03.12. государственному заказчику направлено требование о приостановлении размещения заказа; жалоба рассмотрена в течение пяти рабочих дней, решение принято 27.03.2012 и вручено заявителю. Государственный заказчик, чье решение обжаловалось, был уведомлен надлежащим образом, представил необходимые пояснения и документы, которые приобщены к материалам дела.

Уведомление о рассмотрении жалобы было размещено на официальном сайте. То обстоятельство, что в нем не указан исходящий номер и дата, не препятствовали обществу принять участие, получив дополнительную информацию иными средствами связи.

Довод апелляционной жалобы о том, что из-за отсутствия своевременного опубликования содержания жалобы, иные заинтересованные не подали свои возражения, не подтвердился. Государственный заказчик представил свои пояснения, а иные участники аукциона не выразили своего мнения ни при рассмотрении жалобы антимонопольным органом, ни при рассмотрении дела судом, в то время как они являлись участниками процесса в качестве третьих лиц.

Отдельные нарушения, допущенные при рассмотрении жалобы, не являются существенными, и не повлекли незаконность решения УФАС по СК.

Довод апелляционной жалобы о том, что судом не полностью описаны в мотивировочной части обстоятельства и доказательства, является правильным. Вместе с тем, апелляционный суд отмечает, что в деле имеются все доказательства, оценив которые, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для признания недействительным оспариваемого решения антимонопольного органа.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что представленные в материалы дела доказательства в полной мере свидетельствуют о том, что оспариваемые акты соответствуют закону (первое условие) и не нарушают права и законные интересы заявителя (второе условие).

Таким образом, выводы Управления в части признания жалобы ООО "Орловское ДСУ" необоснованной, а действий уполномоченного органа соответствующими требованиям Закона N 94-ФЗ, содержащиеся в решении по делу N РЗ-80-2012 от 13.03.2012 года, являются обоснованными и не противоречат материалам дела.

В рассматриваемом случае отсутствует предусмотренная частью 1 статьи 199 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, совокупность условий необходимых для признания решения Ставропольского УФАС России незаконным и недействительным.

Доводы апелляционной жалобы не нашли подтверждения.

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что судом первой инстанции в целом установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и поэтому у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда Ставропольского края от 10 октября 2012 года по делу N А63-8785/2012.

Нормы процессуального права при разрешении спора применены судом правильно, нарушений процессуальных норм, влекущих безусловную отмену судебных актов (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), из материалов дела не усматривается.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 10 октября 2012 года по делу N А63-8785/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

Л.В. Афанасьева

Судьи

Д.А. Белов С.А. Параскевова