Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 декабря 2012 г. N 09АП-37715/12, N 09АП-39303/2012

г. Москва

N 09АП-37715/2012 N 09АП-39303/2012

25 декабря 2012 г.

Дело N А40-158700/09-27-1121

Резолютивная часть постановления объявлена 20 декабря 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 декабря 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Титовой И.А.,

Судей: Гармаева Б.П., Чепик О.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Шалаевым А.А.,

рассматривает в судебном заседании апелляционные жалобы ООО "РАСЭН Констракшн", ООО "Принципал-Плюс" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.10.2012 г. по делу N А40-158700/09-27-1121, принятое председательствующим судьей Хатыповой Р.А. и арбитражными заседателями Акимкиным А.В., Коноваловым А.В.

по иску ООО "РАСЭН Констракшн"(ОГРН 1057746029549, 170036, г. Тверь, ул. Хромова,23,1)

к ООО "Принципал-Плюс"(ОГРН 1037739213632, 603022, г. Нижний Новгород, ул. Тимирязева,25) о взыскании денежных сумм

по встречному иску о признании недействительным дополнительного соглашения N 21 от 01.04.2009 г., взыскании денежных средств.

При участии в судебном заседании:

От истца: Семенов Я.В., по доверенности от 21.08.2012; Акимов С.К., по доверенности от 21.08.2012; Гаврилейко И.С. по доверенности от 21.08.2012;

От ответчика: Редькин Э.С., по доверенности от 12.01.2012;

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд города Москвы обратилось ООО "РАСЭН Констракшн" с иском к ООО "Принципал-Плюс" о взыскании суммы гарантийного удержания в размере 1.999.668 долларов США по курсу Центрального банка РФ на день фактического исполнения решения суда, денежной суммы в рублях РФ, эквивалентной 4.773.329,14 долларам США, по курсу Центрального банка РФ на день фактического исполнения решения суда, государственной пошлины в размере 100.000 рублей (с учетом принятия изменения размера иска в части суммы гарантийного удержания (л.д.59, 112, т.2), и изменения требований в судебном заседании от 11 октября 2012 года в соответствии со ст. 49 АПК РФ).

ООО "Принципал-Плюс" заявлен встречный иск к ООО "РАСЭН Констракшн" о признании недействительным дополнительного соглашения N 21 от 01 апреля 2009 годанаоснованиист.174 ГК РФ (л.д. 67, т.2), о взыскании с ООО "РАСЭН Констракшн" денежных средств, переданных по дополнительному соглашению N 21 в рублях РФ, эквивалентных 7.716.955,40 долларам США по курсу ЦБ РФ на день вынесения решения, взыскании излишне уплаченных по контракту N МФК/П/4 от 01 ноября 2006 года денежныхсредствврубляхРФ,эквивалентных4 093 975, 38 долларам США по курсу ЦБ РФ на день вынесения решения, уменьшении стоимости работ по контракту на 13.645.723 руб., взыскании денежных средств в размере 13 645 723 руб., взыскании расходов по уплате государственной пошлины (л.д.120, т.9).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 18.10.2012 г. по делу N А40-158700/09-27-1121 иск ООО "РАСЭН Констракшн" удовлетворен частично. Взыскано с ООО "ПРИНЦИПАЛ ПЛЮС" в пользу ООО "РАСЭН Констракшн" сумма гарантийного удержания в размере 1 999 668 долларов США по курсу Центрального банка РФ на день фактического исполнения решения суда, государственную пошлину в размере 100 000 рублей. В удовлетворении остальной части иска ООО "РАСЭН Констракшн" отказано. В удовлетворении встречного иска ООО "ПРИНЦИПАЛ ПЛЮС" о признании недействительным дополнительного соглашения N21 от 01 апреля 2009 года, взыскании денежных сумм отказано.

Не согласившись с принятым решением, ООО "РАСЭН Констракшн" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда изменить в части отказа в удовлетворении иска о взыскании с ответчика денежной суммы в размере 4.773.329,14 долларов США и удовлетворить требования истца о взыскании с ответчика денежной суммы в размере 4.773.329,14 долларов США по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Не согласившись с принятым решением, ООО "Принципал-Плюс" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить в части взыскания с ООО "Принципал-Плюс" в пользу истца суммы гарантийного удержания в размере 1.999.668 долларов США, госпошлины в размере 100.000 руб.; отказа в удовлетворении встречного иска о признании недействительным дополнительного соглашения N 21 от 01.04.2009 г., взыскании денежных сумм, принять новый судебный акт о полном отказе в удовлетворении требований ООО "РАСЭН Констракшн" и о полном удовлетворении встречных требований ООО "Принципал Плюс" по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель ответчика поддержал доводы своей жалобы, возражал против доводов жалобы истца.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель истца поддержал доводы своей жалобы, возражал против доводов жалобы ответчика.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения Арбитражного суда города Москвы, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

Как усматривается из материалов дела, между ООО "РАСЭН Констракшн"(истец, генподрядчик) и ООО "Принципал-Плюс"(ответчик, заказчик) заключен контракт N МФК/П/4 от 01 ноября 2006 года, в соответствии с которым истец (генподрядчик), заказчик поручает, а генподрядчик принимает на себя обязательство выполнить собственными силами и средствами работы на стадии "Шелл энд Кор" на условии генерального подряда в соответствии с нормами и условиями контракта, а также другие работы, необходимые для приемки-сдачи объекта в соответствии с нормами, не предусмотренные условиями контракта и сдать результат выполненных работ заказчику.

Согласно п. 3.1 договора общая стоимость контракта составила 49.600.000 долларов США.

В соответствии с п.5.1.4 контракта из каждого платежа в пользу генерального подрядчика заказчик (ответчик) удерживает 5% в качестве гарантийного удержания. Сумма гарантийного удержания возвращается подрядчику в течение семи дней после сдачи объекта в гарантийную эксплуатацию при условии предоставления генеральным подрядчиком банковской гарантии удержания на полную сумму самого удержания.

Между сторонами подписано дополнительное соглашение N 21 от 01 апреля 2009 года, в соответствии с п.11 которого ответчик должен выплатить истцу сумму гарантийного удержания в размере 2.480.000 долларов США в течение 20 рабочих дней после подписания сторонами акта приемки объекта капитального строительства, который должен быть подписан не позднее 29 мая 2009 года, при условии предоставления истцом гарантийного письма в согласованной форме.

При этом, подписание указанного акта и выплата суммы гарантийного удержания не зависит от статуса работ и государственной приемки-сдачи объекта.

Из материалов дела следует, что 28 мая 2009 года стороны и эксплуатирующая организация подписали акт приемки объекта капитального строительства, в пункте 9 которого указано, что представленный к приемке объект многофункциональный комплекс в объеме, предусмотренном договором и проектной документацией, считать принятым от генерального подрядчика для подготовки к эксплуатации.

Сторонами 30 апреля 2009 года подписан акт о практическом завершении работ по контракту, в пункте 1 которого указано о том, что подрядчик завершил и сдал в полном объеме работы, предусмотренные положениями контракта N МФК/П/4 от 01 ноября 2006 года и дополнительных соглашений N 1-17, N 19-21, входящих в состав данного контракта, кроме работ и обязательств, обусловленных приложениями к акту о практическом завершении работ.

Исследовав представленные доказательства, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции об удовлетворении требования истца о взыскании суммы гарантийного удержания в заявленном размере, исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела, гарантийное письмо истца было получено представителем ответчика 23 июня 2009 года.

Ответчиком 03 декабря 2009 года произведена частичная оплата гарантийного удержания в размере 480.000 долларов США по платежному поручению N 579 от 03 декабря 2009 года, и 9.753 руб. 35 коп. (332 доллара США) по платежному поручению N 74 от 17 марта 2010 года.

Письмом от 04 июня 2010 года N 97 (л.д.47, т.4) генеральный директор ответчика признал наличие задолженности по выплате гарантийного удержания, выразив намерение заплатить всю сумму после завершения перерегистрации договора ипотеки.

Таким образом, сторонами были согласованы все условия для оплаты суммы гарантийного удержания, что подтверждается перечислением ответчиком истцу части гарантийного удержания.

Пунктом 11 дополнительного соглашения N 21 стороны установили, что подписание сторонами акта приемки объекта капитального строительства и выплата суммы гарантийного удержания не зависит от статуса работ и государственной приемки-сдачи объекта.

Исходя из положений п.11 соглашения, ответчик обязан в течение 20 рабочих дней после подписания сторонами акта приемки объекта капитального строительства выплатить истцу гарантийное удержание.

Доказательств перечисления суммы гарантийного удержания в полном объеме ни суду первой инстанции, ни суду апелляционной инстанции не представлено, в связи с чем гарантийное удержание в размере 1.999.668 долларов США подлежит взысканию с ответчика пользу истца.

Требование истца о взыскании на основании п.8 дополнительного соглашения N 21 сумм в соответствии с запросами на внесение изменений в контракт N CO51R1, CO52, CO53, CO54, CO55 в размере 4.773.329,14 долларов США., является необоснованным, исходя из следующего.

В соответствии с п. 8 дополнительного соглашения N 21 от 01 апреля 2009 года генеральный подрядчик пользуется правом требования в отношении запросов на внесение изменений N CO51R1, CO52, CO53, CO54, CO55 до выполнения настоящего соглашения в полном объеме. В случае выполнения заказчиком обязательств, предусмотренных настоящим соглашением, в полном объеме и в предусмотренные сроки генеральный подрядчик не имеет права требовать каких-либо дополнительных платежей, кроме предусмотренных до настоящего соглашения.

Таким образом, указанные запросы являются запросами на внесение изменений в условия договора, требованиями о внесении изменений в договор, коммерческими предложениями, но не являются утвержденными сторонами изменениями, в связи с чем не дают права требовать оплаты по этим запросам.

Согласно п.6.5 контракта в случае, если в ходе производства работ возникает необходимость выполнения дополнительных работ, то такие работы выполняются генподрядчиком после получения одобрения представителя заказчика и согласования заказчиком стоимости дополнительных работ путем подписания дополнительного соглашения к контракту в соответствии с процедурой, установленной п. 9.7 контракта.

Так, запрос N CO51R1 содержит требование на внесение изменений в контракт в части увеличения объема дополнительных электромонтажных работ BMS и соответственно цены контракта на 77 567, 79 долларов США, а запросы CO52, CO53 содержат требование о внесении изменений в контракт относительно расходов по авторскому надзору, о компенсации затрат заказчиком на содержание офисов строительной площадки.

Доказательств подписания дополнительных соглашений в соответствии с п.9.7 контракта по запросам N CO51R1, CO52, CO53 или доказательств об утверждении (подписании ответчиком) данных запросов не представлено. Эксперты в заключении экспертизы, назначенной судом, также указали на то, что стоимость мероприятий по запросам N CO51R1, CO52, CO53 невозможно установить, в связи с отсутствием точных сведений об объемах выполненных работ по ним. Запросы CO54, CO55 содержат требование об уплате штрафных санкций в отношении потерь, понесенных генподрядчиком из-за позднего выполнения платежей. Поскольку истцом не представлено доказательств согласования указанных выше запросов, подписания их ответчиком или заключения дополнительных соглашений по запросам, то суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции об отказе истцу во взыскании денежной суммы в рублях РФ, эквивалентной 4.773.329, 14 долларам США.

Встречное исковое требование о признании недействительным дополнительного соглашения N 21 от 01 апреля 2009 года является необоснованным, исходя из следующего.

В обоснование недействительности дополнительного соглашения N 21 от 01 апреля2009года ООО "ПРИНЦИПАЛ ПЛЮС" ссылается на то, что генеральный директор в нарушение ограничений, установленных п.15.4.8 Устава, вышел за пределы своих полномочий, заключив сделку на сумму более 3.000.000 рублей и сумма дополнительного соглашения превышает 50% стоимости имущества заказчика, в связи с чем, по мнению заявителя, дополнительное соглашение заключено с нарушением требований ст. 46 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью".

Однако, при исследовании материалов дела установлено, что порядок возврата суммы гарантийного удержания, его размер был установлен пунктом 5.1.4 контракта, п.11 дополнительного соглашения определяет лишь порядок и сроки уплаты суммы гарантийного удержания, на совершение таких действий Устав ООО "ПРИНЦИПАЛ ПЛЮС" не содержит каких-либо ограничений.

Кроме того, не представлено доказательств того, что ООО "РАСЭН Констракшн" было известно при совершении сделки о наличии ограничений для генерального директора по совершению сделок на определенную сумму.

При этом, факт частичной оплаты гарантийного удержания 03 декабря 2009 года и 17 марта 2010 года свидетельствует об одобрении сделки ответчиком.

Также суд апелляционной инстанции учитывает, сумма контракта на момент заключения составляла 49.600.000 долларов США и увеличивалась только при заключении в последующем дополнительных соглашений N 5, N 9-17, N 20.

Таким образом, на дату 11.01.2009 г. сумма контракта составляла 72.080.428, 57 долларов США, после заключения дополнительного соглашения сумма контракта увеличилась лишь на 938 696, 43 долларов США, что не может являться крупной сделкой для ООО "ПРИНЦИПАЛ ПЛЮС", исходя из сведений о балансовой стоимости его активов, в связи с чем оснований для признания дополнительного соглашения N 21 недействительным на основании ст. 174 ГК РФ не имеется.

Не подлежат также удовлетворению требования ООО "ПРИНЦИПАЛ ПЛЮС" по встречному иску о взыскании денежных сумм, поскольку ООО "ПРИНЦИПАЛ ПЛЮС" просит взыскать с ООО "РАСЭН Констракшн" денежные средства, переданные по дополнительному соглашению N 21 в рублях РФ, эквивалентные 7.716 955, 40 долларам США по курсу ЦБ РФ на день вынесения решения, в качестве неосновательного обогащения, а истец по встречному иску не приводит доказательств передачи ответчику 7.716.955, 40 долларов США по недействительной сделке, не приводит расчета и обоснования указанной суммы. Кроме того, судом отказано в признании недействительным дополнительного соглашения N 21, на что ссылается истец в обоснование данного требования.

Не обосновано требование истца по встречному иску и о взыскании излишне уплаченных по контракту денежных средств в рублях РФ, эквивалентных 4 093 975, 38 долларам США по курсу ЦБ РФ на день вынесения решения, уменьшении стоимости работ по контракту на 13 645 723 руб., взыскании денежных средств в размере 13 645 723 руб.

По ходатайству представителя ответчика определением суда от 07 июня 2011 года была назначена судебная комплексная строительно-техническая экспертиза по вопросу определения фактических объемов, стоимости и качества выполненных работ по строительству многофункционального комплекса по адресу: г.Москва, проспект 60-летия Октября, владение 12, стр. 10а, согласно контракту N МФК/П/4 от 01 ноября 2006 года.

Также определением суда первой инстанции от 27 марта 2012 года была назначена дополнительная судебная комплексная строительно-техническая экспертиза по вопросу определения фактических объемов, стоимости и качества выполненных работ по строительству данного комплекса.

Суд апелляционной инстанции оценивает заключение эксперта на основании статьи 71 АПК РФ, признав, что оно соответствует требованиям, предъявляемым к доказательствам данного вида (статья 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), поэтому оснований для признания его ненадлежащим доказательством не имеется.

Таким образом, доводы заявителя жалобы относительно экспертного заключения не нашли своего подтверждения, а обоснованных аргументов, ставящих под сомнение выводы эксперта, ответчиком не названо.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выяснится, что оно соответствует действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Хотя согласно данной статье никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы, заключение эксперта занимает среди них особое место при оценке его в ряде других доказательств, что объясняется тем, что суд в этом случае исследует такие факты, сведения о которых могут быть получены только в результате специального исследования - экспертизы, то есть эти факты могут быть подтверждены (или опровергнуты) лишь специальными познаниями в области науки, искусства, техники, строительства, информатизации и т.д. Поэтому экспертиза является средством получения верного знания о факте (фактах).

Согласно выводам экспертов фактическая стоимость строительства функционального комплекса по адресу: г.Москва, проспект 60-летия Октября, владение 12, стр. 10а, согласно контракту N МФК/П/4 от 01 ноября 2006 года составляет 81.517.209, 75 долларов США (л.д.120, т.18), документально подтвержденная - 72.987.439, 85 долларов США (л.д.94, т.11). Виды и объемы фактически выполненных работ на указанном объекте превышают данные, содержащиеся в актах приемки выполненных работ формы КС-2, условий контракта с дополнительными соглашениями, рабочей и исполнительной документации. Приведенное исследование позволяет установить, что отраженные в актах КС-2 работы по строительству комплекса были фактически реализованы при строительстве. При этом объем работ не может быть установлен в связи с тем, что данные работы отражены в актах и положениях контракта в виде законченных комплексов работ без выделения единиц измерения. Эксперты также сделали выводы о том, что выполненные строительно-монтажные работы соответствуют проектной документации, а также требованиям строительных норм и правил, стандартов, технических условий, действующих на момент принятия работ и ввода объекта в эксплуатацию с отдельными существенными отступлениями. Стоимость устранения недостатков составляет на 13 сентября 2011 года сумму в размере 527 352 руб. 73 коп. Стоимость дополнительно выполненных работ установить не представляется возможным.

Таким образом, исходя из того, что заключением судебной экспертизы установлена фактическая стоимость строительства комплекса в размере 81.517.209, 75 долларов США, уплачена заказчиком подрядчику сумма в размере 73 019 125 долларов США, оснований для взыскания с подрядчика ООО "РАСЭН Констракшн" в пользу заказчика ООО "ПРИНЦИПАЛ ПЛЮС" излишне уплаченных по контракту денежных средств в размере 4. 093.975, 38 долларов США, уменьшении стоимости работ по контракту на 13 645 723 руб. не усматривается.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обосновании своих требований или возражений.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Судебные расходы распределяются между сторонами в соответствии с правилами, установленными ст.110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 18.10.2012 г. по делу N А40-158700/09-27-1121 оставить без изменения, заседании апелляционные жалобы ООО "РАСЭН Констракшн", ООО "Принципал-Плюс" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течении двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

О.Б. Чепик Б.П. Гармаев