Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 декабря 2012 г. N 15АП-15018/12

город Ростов-на-Дону

12 декабря 2012 г.

дело N А53-24257/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 05 декабря 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 декабря 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смотровой Н.Н.

судей М.В. Соловьевой, С.С. Филимоновой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Шапкиным П.В.,

при участии:

от заявителей: представителя по доверенности Тимченко Е.Ю. (доверенность N 32 от 31.12.11 до 31.12.12; доверенность N 11 от 01.01.12, сроком до 31.12.12);

от заинтересованного лица: ведущего специалиста-эксперта Путилиной И.В. (доверенность от 10.01.12 N 06, сроком до 31.12.12, удостоверение N 1972 от 06.02.12);

от третьего лица: председателя правления Фельдшерова В.А. (выписка из протокола N 1 от 16.01.12);

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Лукойл-ТТК", общества с ограниченной ответственностью "Лукойл-Ростовэнерго" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 16.10.2012 по делу N А53-24257/2012 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Лукойл-ТТК", общества с ограниченной ответственностью "Лукойл-Ростовэнерго" к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области при участии третьего лица ЖСК "Западный" о признании недействительным решения, принятое в составе судьи Лебедевой Ю.В.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Лукойл-Теплотранспортная

компания" (далее - ООО "Лукойл-ТТК") и общество с ограниченной ответственностью "ЛУКОЙЛ-Ростовэнерго" обратились в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление) от 30.11.11г. N 14725/02 по делу N 860/02 о признании заявителей нарушившими ч. 1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ЖСК "Западный".

Решением от 16.10.12г. суд отказал заявителям в признании недействительным решения комиссии управления, сославшись на то, что оспариваемое решение комиссии управления соответствует закону, не нарушает прав и законных интересов заявителей, а так же вынесено антимонопольным органом в пределах предоставленных полномочий, с соблюдением процедуры возбуждения и рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Не согласившись с решением суда, заявители обратились в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда отменить и удовлетворить заявленные ими требования.

Жалоба мотивированы тем, что управление не доказало факта навязывания договора энергоснабжения N 3182 от 25.02.10г. заявителями по делу ЖСК "Западный" - договор данным ЖСК с ООО "ЛУКОЙЛ-Ростовэнерго" был подписан добровольно и без возражений, ООО "Лукойл-ТТК" вступило в данный договор в качестве правопреемника ООО "ЛУКОЙЛ-Ростовэнерго". Затем, 26.05.11г. и 18.06.11г. между ООО "ЛУКОЙЛ-ТТК" и ЖСК "Западный" были подписаны дополнительные соглашения к названному договору, согласно которому спорные пункты 5.2,2.7,4.1,7.1,7.2 были урегулированы до возбуждения управлением в отношении заявителей дела о нарушении антимонопольного законодательства, по итогам рассмотрения которого комиссией управления было принято оспариваемое в деле решение.

Управление в отзыве на жалобы просит решение суда оставить без изменения, ссылаясь на его законность.

ЖСК "Западный" в отзыве на жалобы указывает, что в договор энергоснабжения N 3182 от 25.02.10г. были включены условия, противоречащие законодательству и нарушающие права граждан - членов ЖСК. Личные встречи и переговоры руководителей ЖСК с ООО "ЛУКОЙЛ-Ростовэнерго" не дали результатов, в связи с чем ЖСК обратилось с жалобой в управление. Зная о незаконности условий договора и о подтверждающей это судебной практике, ООО "ЛУКОЙЛ-Ростовэнерго" перевело свои права и обязанности по договору на ООО "Лукойл-ТТК".

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

В судебном заседании представитель заявителей по делу настаивала на отмене решения суда, сославшись на доводы, приведённые в апелляционных жалобах, дополнительно пояснила, что после вступления ООО "Лукойл-ТТК" в договор энергоснабжения N 3182 от 25.02.10г., произошедшего с 01.01.11г., руководством данной организации было принято решение о приведении данного договора и ему подобных в соответствии с действующим законодательством, что подтверждается в том числе тем, что ООО "Лукойл-ТТК" после получения об ЖСК "Западный" заявления приняло меры к изменению договора путём заключения дополнительных соглашений.

Представитель управления возражала против отмены решения суда первой инстанции, сославшись на его законность и приведённые в отзыве на апелляционные жалобы доводы.

Представитель ЖСК "Западный" пояснил, что обращение ЖСК "Западный" к ООО "Лукойл-ТТК" от 04.04.11г. было оставлено без ответа, в связи с чем ЖСК и обратилось с жалобой в управление.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, выслушав представителей участвующих в деле лиц, оценив доводы апелляционных жалоб и отзывов на них, арбитражный суд апелляционной инстанции признал апелляционные жалобы не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, и установлено судом первой инстанции, 25.02.10г. между ЖСК "Западный" и ООО "ЛУКОЙЛ-Ростовэнерго", являющимся по состоянию на 2010 энергоснабжающей организацией, заключен договор энергоснабжения N 3182 (т.1, л.д. 89-102).

29.12.10г. дополнительным соглашением в указанном договоре энергоснабжения N 3182 от 25.02.10г. заменена энергоснабжающая организация: ООО "ЛУКОЙЛ-Ростовэнерго" на ООО "Лукойл-ТТК". Изменения вступили в силу с 01.01.11г. (т.1, л.д. 103-105).

Данный договор имел в числе прочего следующие условия:

- п. 2.5, согласно которому энергоснабжающая организация имеет право прекратить поставку тепловой энергии и химочищенной воды полностью или частично после предупреждения ЖСК "Западный", а также вводить ограничения путем снижения параметров в случае превышения температуры обратной сетевой воды более чем на 3% против температурного графика;

- п. 2.7, согласно которому энергоснабжающая организация имеет право прекратить поставку (не осуществлять подачу) тепловой энергии и химочищенной воды полностью или частично, но после предупреждения абонента, а также путем снижения параметров;

- п. 4.1, согласно которому учёт и расчет потребленной тепловой энергии производится в соответствии с "Правилами учета тепловой энергии и теплоносителя" от 25.09.95г. N 954;

- п. 7.1, согласно которому при неоплате абонентом тепловой энергии энергоснабжающая организация вправе ввести ограничение потребления тепловой энергии или полное отключение;

- п. 7.2, согласно которому подключение абонента энергоснабжающей организацией производится после полного погашения задолженности за тепловую энергию либо составления графика погашения указанной задолженности и (или) предоставления гарантий оплаты задолженности.

04.04.11г. ООО "Лукойл-ТТК" от ЖСК "Западный" за вх. N 2091 поступили разногласия к указанному договору энергоснабжения, в котором выражало несогласие с п.п. 5.2, 7.1, 7.2 договора (т.1, л.д. 149)

23.05.11г. в управление поступило обращение ЖСК "Западный", в котором сообщалось о неправомерных, по мнению заявителя, действиях ООО "ЛУКОЙЛ-Ростовэнерго" и ООО "Лукойл-ТТК" в части навязывания ЖСК "Западный" невыгодных условий указанного договора - п.п. 2.5, 2.7, 4.1, 7.1, 7.2, т.1 (т.1, л.д. 129-135).

08.06.11г. приказом управления N 391 по изложенным в заявлении ЖСК фактам было возбуждено дело N 860/02 по признакам нарушения энергоснабжающей организацией ч.1 ст. 10 закона N 135-ФЗ (т.1, л.д. 126).

26.05.11г. и 18.06.11г. между ООО "ЛУКОЙЛ-ТТК" и ЖСК "Западный" были подписаны дополнительные соглашения к договору энергоснабжения N 3182 от 25.02.10г., согласно которым разногласия по п.п. 5.2, 2.7, 4.1, 7.1, 7.2 названного договора были урегулированы (т.3, л.д. 25, 26).

28.11.11г. комиссией управления по результатам рассмотрения дела N 860/02 было вынесено решение, которым ООО "Лукойл-ТТК" и ООО "ЛУКОЙЛ-Ростовэнерго" были признаны нарушившими ч.1 ст. 10 закона N 135-ФЗ (п.1), рассмотрение дела N 860/02 было прекращено в связи с добровольным устранением ООО "Лукойл-ТТК" и ООО "ЛУКОЙЛ-Ростовэнерго" нарушения антимонопольного законодательства и его последствий (п.2), в связи с чем предписания ООО "Лукойл-ТТК" и ООО "ЛУКОЙЛ-Ростовэнерго" было решено не выдавать (п.3) (т.1, л.д. 60-66).

Нарушение ч.1 ст. 10 закона N 135-ФЗ выразилось в навязывании ООО "ЛУКОЙЛ-Ростовэнерго", а затем - его правопреемником в договоре энергоснабжения N 3182 от 25.02.10г. ООО "Лукойл-ТТК", как доминирующим субъектом, действующим в состоянии естественной монополии, другой стороне данного договора - ЖСК "Западный" -, как более слабой в данном договоре стороне, невыгодных для него условий данного договора путём включения в него п.п. 2.7, 4.1, 7.1, 7.2.

Не согласившись с указанным решением в части признания нарушившими антимонопольное законодательство, ООО "Лукойл-ТТК" и ООО "ЛУКОЙЛ-Ростовэнерго" обжаловали его в арбитражный суд.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не нашёл достаточных оснований для переоценки вывода суда первой инстанции о законности принятого комиссией управления решения в связи со следующим.

Закон N 135-ФЗ формулирует требования для хозяйствующих субъектов при их вступлении в гражданско-правовые отношения с другими участниками гражданского оборота. Так, для лиц, занимающих доминирующее положение на рынке, введены ограничения, предусмотренные ст. 10 закона N 135-ФЗ.

В силу п.1 ч.1 ст. 10 закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Поскольку теплопринимающее оборудование ЖСК "Западный" подключено только к тепловым сетям, эксплуатируемым ООО "ЛУКОЙЛ-Ростовэнерго" - до 29.12.10г., а с 29.12.10г. данные сети эксплуатирует ООО "ЛУКОЙЛ-ТТК", услуги по поставке тепловой энергии, оказываемые ранее ООО "ЛУКОЙЛ-Ростовэнерго", а затем "ЛУКОЙЛ-ТТК" не могут быть заменены иными услугами, равно как не могут быть заменены услугами теплоснабжения других организаций.

На этом основании комиссия управления, обосновано руководствуясь положениями ч.5 ст. 5 закона N 135-ФЗ, ст.ст. 3, 4 3 Федерального закона от 17.08.95г. N147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - закон N 147-ФЗ). пришла к правомерному выводу о том, что положение ООО "ЛУКОЙЛ-Ростовэнерго", а затем "ЛУКОЙЛ-ТТК", на рынке услуг по поставке тепловой энергии в адрес ЖСК "Западный" следует расценивать как положение субъекта естественной монополии.

С учётом этого, положение ООО "ЛУКОЙЛ-Ростовэнерго", а затем "ЛУКОЙЛ-ТТК", на рынке вышеуказанных услуг признается доминирующим, в связи с чем на деятельность данных энергоснабжающих организаций распространяются ограничения, установленные ст. 10 закона N 135-ФЗ.

Оценив п.п. 2.7, 4.1, 7.1, 7.2 договора энергоснабжения N 3182 от 25.02.10г., суд первой инстанции пришёл к основанному на нормах применимого права и обстоятельствах дела выводу о том, что данные условия договора были явно не выгодны ЖСК "Западный", ущемляли его права, а так же интересы представляемых данным ЖСК жильцов многоквартирного жилого дома.

Так, в названный договор энергоснабжающей организацией - естественным монополистом в указанный договор включены положения, о праве энергоснабжающей организации прекращать поставку (не осуществлять подачу) тепловой энергии и химочищенной воды, а также вводить ограничения путем снижения параметров температуры обратной сетевой воды на выходе.

Однако, постановлением Правительства Российской Федерации от 04.04.2000 N 294 (в редакции от 23.05.2006 N 307) утвержден "Порядок расчетов за электрическую, тепловую энергию и природный газ" и оплата потребителями электрической, тепловой энергии и природного газа на территории Российской Федерации осуществляется с применением авансовых платежей или расчетов по аккредитиву в порядке, устанавливаемом соглашением между потребителем и энергоснабжающей организацией, если иное не установлено соглашением сторон.

Указанное правило не применяется в отношении бюджетных учреждений, деятельность которых финансируется из соответствующего бюджета на основе сметы доходов и расходов, казенных предприятий, товариществ собственников жилья, жилищно-строительных, жилищных и иных специализированных потребительских кооперативов, управляющих организаций или индивидуальных предпринимателей, осуществляющих управление многоквартирными домами, если предварительная оплата коммунальных услуг не установлена в договоре управления многоквартирными домами. В связи с этим ЖСК "Западный" относится к той категории потребителей, к которому не могут относиться правила оплаты потребленной тепловой энергии с применением авансовых платежей.

Пункты 2.7, 7.1, 7.2, 4.1 указанного договора так же не соответствуют действующему законодательству, поскольку не учитывают положения Правил предоставления коммунальных услуг гражданам (далее по тексту - Правила N 307), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 года N 307, в части противоречащей методу определения количества потребленной тепловой энергии.

Поскольку ЖСК "Западный" при заключении указанного договора энергоснабжения выступает посредником между теплоснабжающей организацией и гражданами, которые проживают в многоквартирном доме и являются непосредственными потребителями, наличие задолженности, определенной ГК РФ, которая позволяет ограничить поставку тепловой энергии, не может применяться к ЖСК "Западный", который не имеет правовой возможности не только приостановить поставку тепловой энергии гражданам, имеющим задолженность, но и вообще воздействовать на них путем введения ограничений.

С учётом этого включение в договор с ЖСК п. 2.7, предусматривающего прекращение поставки тепловой энергии и химочищенной воды полностью или частично при неоплате (полностью или частично) или несвоевременная оплата платежных документов в установленные договором сроки, ущемляет права потребителей и является злоупотреблением энергоснабжающими организациями своим доминирующим положением на рынке услуг по поставке тепловой энергии.

Предусмотренный названными пунктами договора учет и расчет потребленной тепловой энергии в соответствии с "Правилами учета тепловой энергии и теплоносителя" от 25.09.1995 N 954 в отношении потребителей - жильцов многоквартирного дома, в интересах которых ЖСК "Западный" был заключён договор энергоснабжения, так же неправомерен, ущемляет интересы граждан - потребителей.

Суд первой инстанции так же правомерно отклонил поддержанные заявителями по делу доводы о недоказанности навязывания ООО "ЛУКОЙЛ-Ростовэнерго", а затем - "ЛУКОЙЛ-ТТК", указанных невыгодных условий договора ЖС "Западный".

Подписание данного договора ЖСК без возражений само по себе не является доказательством отсутствия злоупотребления данными обществами своим доминирующим положением по отношению к ЖСК и не ненавязывания указанных невыгодных условий ЖСК.

Часть 1 ст. 10 закона N 135-ФЗ содержит конкретный перечень запрещенных действий (бездействий) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, каждое из которых представляет собой злоупотребление доминирующим положением, и результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Таким образом, злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением сформулировано законодателем как материальный состав правонарушения, в его конструкцию включены вышеуказанные последствия (недопущение конкуренции имеет место, когда в результате злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением исключается возможность конкуренции; ограничение конкуренции - это такая ситуация, когда в результате злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением существенно снижается возможность конкуренции; устранение конкуренции имеет место, когда в результате злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением постепенно устраняется возможность конкуренции; самостоятельным итогом злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением может быть ущемление интересов других лиц.

В соответствии с п.3 ч.1 ст. 10 закона N 135-ФЗ в числе прочего запрещается навязывание занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

Исходя из содержания данной нормы закона, навязыванием невыгодных условий договора могут считаться такие действия доминирующего хозяйствующего субъекта, которые ущемляют права контрагента и вынуждают его вступить в правоотношения на невыгодных для себя условиях, в том числе отказ от подписания договора в редакции, предлагаемой контрагентом, отказ от урегулирования разногласий по спорным условиям договора, создание или намерение создания для контрагента негативных последствий в случае неподписания договора в редакции доминирующего субъекта.

Основываясь на изложенном, суд первой инстанции правомерно указал на то, что, поскольку контрагент ООО "ЛУКОЙЛ-Ростовэнерго", а затем его правопреемника - ООО "ЛУКОЙЛ-ТТК" - ЖСК "Западный" является экономически зависимой от ООО "ЛУКОЙЛ-Ростовэнерго", а затем его правопреемника ООО "ЛУКОЙЛ-ТТК", стороной, действия последнего по включению в договор энергоснабжения N 3182 от 25.02.2010 условий, заведомо невыгодных и (или) противоречащих действующему законодательству, ущемляют интересы ЖСК

"Западный".

То обстоятельство, что ООО "ЛУКОЙЛ-ТТК" вступило в уже заключённый ООО "ЛУКОЙЛ-Ростовэнерго" с ЖСК "Западный" договор энергоснабжения, равно как и то, что спорные условия договора были изменены ООО "ЛУКОЙЛ-ТТК" путём заключения с ЖСК "Западный" 26.05.11г. и 18.06.11г. дополнительных соглашений, само по себе не является основанием для вывода об отсутствии злоупотребления по отношению к ЖСК "Западный" со стороны ООО "ЛУКОЙЛ-ТТК". Так, для ООО "ЛУКОЙЛ-ТТК" данный договор начал действовать с 01.11.12г. В деле отсутствуют письменные доказательства принятия ООО "ЛУКОЙЛ-ТТК" с 01.11.11г. реальных мер к исключению из спорного договора условий, ущемляющих права потребителей. Довод ООО "ЛУКОЙЛ-ТТК" о том, что руководство данного общество с начала вступления в договор дало задание начать работу по приведению договоров энергоснабжения в соответствие с законодательством документально не подтверждён.

Кроме того, 04.04.11г. в ООО "ЛУКОЙЛ-ТТК" за вх. N 2091 от ЖСК "Западный" поступили разногласия к указанному договору энергоснабжения, в котором выражало несогласие с рядом его условий (т.1, л.д. 149), однако в деле не имеется доказательств тому, что ООО "ЛУКОЙЛ-ТТК" в месячный срок или ранее рассмотрело данное обращение ЖСК. Дополнительные соглашения, на которые ссылается ООО "ЛУКОЙЛ-ТТК", были подписаны после обращения ЖСК с жалобой в управление. С учётом изложено, не ясны перспективы и итоги рассмотрения ООО "ЛУКОЙЛ-ТТК" обращения ЖСК в случае, если бы ЖСК не обратилось в жалобой на неправомерные действия энергоснабжащей организации в антимонопольный орган. Рассмотрение обращения ЖСК не требовало проведения трудозатратных и протяжённых во времени экспертиз и исследований, в нём ставились правовые вопросы, ответ на которые мог быть дат менее чем за месяц. Тем более, что на тот момент ООО "ЛУКОЙЛ-ТТК", как на то так же ссылается представитель общества, знало о незаконности ряда условий заключённого с ЖСК договора энергоснабжения.

С учётом изложенного суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции и комиссии управления о том, что применительно к ООО "ЛУКОЙЛ-ТТК" нарушение антимонопольного законодательства выразилось в том, что данный монополист своевременно не исключил из спорного договора энергоснабжения ущемляющих права граждан условий, продолжая сохранять незаконную его редакцию и понуждая тем самым ЖСК к её исполнению.

Суд первой инстанции так же правомерно отклонил довод заявителей об отсутствии у управления законных оснований для возбуждения и ведения в отношении заявителей дела о нарушении антимонопольного законодательства, основанный на том, что заявители устранили допущенное нарушение до возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства 08.06.11г. путём подписания с ЖСК 26.05.11г. и 18.06.11г. дополнительных соглашений к договору энергоснабжения N 3182 от 25.02.10г.

Отклоняя данный довод, суд первой инстанции правильно сослался на то, что у управления имелись предусмотренный ст. 10 закона N 135-ФЗ основания для возбуждения в отношении заявителей дела о нарушении антимонопольного законодательства, поскольку на дату обращения ЖСК в управление с жалобой данные нарушения устранены не были.

В связи с тем, что данные нарушения были устранены заявителями до принятия комиссией решения по делу, в решении было указано на прекращение рассмотрения дела в связи с добровольным устранением ООО "Лукойл-ТТК" и ООО "ЛУКОЙЛ-Ростовэнерго" нарушения антимонопольного законодательства и его последствий (п.2), а так же на то, что в связи с добровольным устранением нарушения предписания ООО "Лукойл-ТТК" и ООО "ЛУКОЙЛ-Ростовэнерго" не выдаются (п.3) (т.1, л.д. 60-66). Это полностью соответствует положениям п.1 ч.1 ст. 48 закона N 135-ФЗ, согласно которым комиссия прекращает рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае добровольного устранения нарушения антимонопольного законодательства и его последствий лицом, совершившим такое нарушение.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции. Апелляционные жалобы заявителей по делу отклоняются.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы по оплате госпошлины за подачи апелляционных жалоб в размере 1000 руб. по каждой жалобе относятся на заявителей, но с них не взыскиваются ввиду уплаты госпошлины при подаче данных жалоб.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 16.10.2012 оставить без изменения, апелляционные жалобы оставить без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

М.В. Соловьева С.С. Филимонова