Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 декабря 2012 г. N 15АП-9771/12

город Ростов-на-Дону

12 декабря 2012 г.

дело N А53-229/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 05 декабря 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 декабря 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смотровой Н.Н.

судей М.В. Соловьевой, Н.Н. Ивановой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Шапкиным П.В.,

при участии:

от заявителя: представителя по доверенности Шелепо О.Э (паспорт, доверенность N 3-25.04.2012 от 25.04.2012 по 31.12.2012);

от заинтересованного лица: главного государственного таможенного инспектора правового отдела Ростовской таможни Малофеевой Л.А.(удостоверение N 285632 до 04.12.2017, доверенность N 02-32/0152 от 10.02.2012),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Ростовской таможни на решение Арбитражного суда Ростовской области от 28.06.2012 по делу N А53-229/2011 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Антек" к заинтересованному лицу Ростовская таможня о признании незаконными и отмене постановлений Ростовской таможни от 22.12.2010 г. принятого в составе судьи Лебедевой Ю.В.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Антек" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Ростовской таможне (далее - таможня) о признании незаконными и отмене постановлений таможни от 22.12.10г. по делам об административных правонарушениях N N 10313000-1689/2010; 10313000-1690/2010; 10313000-1691/2010; 10313000-1692/2010; 10313000-1693/2010; 10313000-1694/2010; 10313000-1695/2010; 10313000-1696/2010; 10313000-1697/2010; 10313000-1698/2010; 10313000-1699/2010; 10313000-1700/2010; 10313000-1701/2010 о привлечении общества к административной ответственности по ч. 2 ст. 16.2 КоАП РФ.

Решением от 28.06.12г. суд удовлетворил заявленные обществом требования со ссылкой на отсутствие в действиях общества объективной и субъективной сторон административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст. 16.2 КоАП РФ. Судебный акт мотивирован тем, что общество при таможенном оформлении сообщило таможне всю имеющуюся у него информацию о товаре исходя из определенных законом требований, наличие у него иной информации о характеристиках товара таможенным органом не доказано. Таким образом, обществом были предприняты все зависящие от него меры по соблюдению норм и правил таможенного законодательства при декларировании ввезенных товаров.

Не согласившись с принятым судебным актом, таможня подала в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Жалоба мотивирована тем, что вина общества выражается в том, что у общества имелась реальная возможность для соблюдения требований и норм таможенного законодательства, но им не были предприняты все необходимые для этого меры. Объективная сторона совершённого обществом правонарушения выражается в недостоверном описании в ГТД свойств ввозимых товаров, что не позволило таможне определить код ТНВ ВЭД, соответствующий товару, учитывая указание в ГТД так же неверного кода ТН ВЭД.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, ссылаясь на его законность и обоснованность.

Представитель таможни в судебном заседании поддержал изложенные в апелляционной жалобе доводы, настаивал на отмене решения суда первой инстанции.

Апелляционная жалоба рассматривается Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном гл. 34 АПК РФ. В судебном заседании на основании ст. 163 АПК РФ объявлялся перерыв с 29.11.12г. 10 час. 25 мин. до 05.12.12г. 09 час. 30 мин., о чём на сайте суда в сети Интернет было размещено извещение. После перерыва судебное заседание продолжено.

В судебном заседании представитель таможни настаивал на отмене решения суда первой инстанции, сославшись на приведенные в апелляционной жалобе доводы.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, выслушав представителей таможни и общества, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в декабре 2009 году открытым акционерным обществом "Акционерная компания по транспорту нефти "Транснефть"" (далее - ОАО "АК "Транснефть"") проводился конкурс "Специализированное оборудование и материалы (компоненты для производства пенобразователя)" на право заключения Договора на поставку МТР для предприятий системы ОАО "АК "Транснефть"". В этом конкурсе общество победило по лоту N А-17.1.10: "Компоненты для производства пенообразователей" (т.11, л.д. 12-69).

По лоту N А-17.1.10: "Компоненты для производства пенообразователей" к поставке организатором конкурса ОАО "АК "Транснефть"" заявлены в качестве сырья: концентраты пенные "Sthamex AF", "Sthamex CFM", "Sthamex СМ", "Sthamex FМ", "Sthamex М" (т.11, л.д. 41).

27.12.09г. между обществом (поставщик) как победителем указанного конкурса, и открытым акционерным обществом "Черноморские магистральные нефтепродукты" (покупатель), был заключён договор поставки N А-17.1.10/ЧТН1485 на поставку оборудования, материалов и других материально-технических ресурсов (т.10, л.д. 98-114). Данный договор был заключён в том числе на поставку согласно спецификации N 12610-РЭН-ЧТН-10 по лоту N А-17.1.10 сырья: концентратов пенных "Sthamex AF", "Sthamex CFM", "Sthamex СМ", "Sthamex FМ", "Sthamex М" (т.10, л.д. 115).

Во исполнение заключённого по итогам указанного конкурса договора на поставку сырья: компонентов для производства пенообразователей - концентратов пенных "Sthamex AF", "Sthamex CFM", "Sthamex СМ", "Sthamex FМ", "Sthamex М", общество (покупатель) заключило с фирмой "Фабрик хемишер препарат вон Др.Ричард Штамер Гмбх энд Ко.КГ" (продавец, Германия") контракт N А-17.1.10-FL от 02.02.10г. на поставку синтетических компонентов пенообразователей для тушения пожаров и контейнеров (п.1 контракта в редакции дополнительного соглашения от 08.02.10г, т.3, л.д. 95), и контракт N А-18.1.10-FL от 07.06.10г. на поставку синтетических пенообразователей для тушения пожаров (п.1 контракта, т.9, л.д. 19).

В апреле - августе 2010 года в адрес общества от фирмы "Фабрик хемишер препарат вон Др. Ричард Штамер Гмбх энд Ко.КГ" по контрактам N A-17.1.10-FL от 02.02.10г. и N A-18.1.10-FL от 07.02.10г. поступили: "Sthamex AF", "Sthamex CFM", "Sthamex СМ", "Sthamex FМ", "Sthamex М", заявленные обществом к ввозу на таможенную территорию России в период с 01.04.10г. по 19.08.10г. по следующим 13 ГТД: N 10313060/010410/0002192 (подана 01.04.10г.), N 10313060/020410/0002216 (подана 02.04.10г.), N 10313060/050410/0002249 (подана 05.04.10г.), N 10313060/050510/0003106 (подана 05.05.10г.), N 10313060/050510/П003121 (подана 05.05.10г.), N 10313060/050510/П003152 (подана 06.05.10г.), N 10313060/180510/П003450 (подана 18.05.10г.), N 10313060/160610/П004316 (подана 16.06.10г.), N 10313060/280610/П004685 (подана 28.06.10г.), N 10313060/290610/П004721 (подана 28.06.10г.), N 10313060/290610/П004722 (подана 29.06.10г.), N 10313060/190810/0006423 (подана 19.08.10г.), N 10313060/190810/0006442 (подана 19.08.10г.).

Из перечисленных 13-ти ГТД, состав "Sthamex AF" ввозился по 5 ГТД N 10313060/010410/0002192, N 10313060/020410/0002216, N 10313060/050510/П003121, N 10313060/160610/П004316, N 10313060/190810/0006423.

По контракту N A-18.1.10-FL от 07.02.10г. в адрес общества были поставлены товары, на которые были поданы ГТД N 10313060/190810/0006423, N 10313060/190810/0006442. По оставшимся 11-ти ГТД товары были поставлены обществу по контракту N A-17.1.10-FL от 02.02.10г.

В графах 31 ГТД перечисленных выше ГТД ввозимые по ним товары ("Sthamex AF", "Sthamex CFM", "Sthamex СМ", "Sthamex FМ", "Sthamex М" в разных сочетаниях) были описаны следующим образом: синтетический компонент (продукт - т.3, л.д. 84, синтетический продукт - т.4, л.д. 129), представляющий собой водный раствор, предназначенный для предотвращения замерзания (застывания) пенообразователей, применяемых при зарядке огнетушителей" (т.4, л.д. 7; т. 6, л.д. 9, 105; т.5, л.д. 6, 115; т.3, л.д. 8; т.7, л.д. 68; т.8, л.д. 7, 92; т.9, л.д. 7, 99).

В графах 33 перечисленных выше ГТД ввозимый товар был классифицирован обществом по коду ТН ВЭД России 3813 00 000 0 - "составы и заряды для огнетушителей; гранаты для тушения пожаров, заряженные" - таможенная пошлина 5 %, НДС - 18 %.

Товары по всем указанным 13-ти ГТД были выпущены таможней в свободное обращение.

Проверив в порядке ведомственного контроля проверку правильности заявленных сведений о товаре, таможенный орган, основываясь на полученной от ОАО "Черномортранснефть" информации об использовании ввезенных товаров в качестве компонентов для производства пенообразующей композиции "Мультипена", заключениях таможенного эксперта ЭКС филиала ЦЭКТУ г. Ростова-на-Дону, его разъяснениях в отношении результатов проведенной экспертизы, пришел к выводу о недостоверности заявленных о товаре сведений.

Согласно заключений эксперта ЭКС филиала ЦЭКТУ г. Ростова-на-Дону от 20.09.10г. N 02-01-2010/1587 и N 02-01-2010/1597 ввезенные товары представляют собой следующие сложные химические составы:

- "STHAMEX CFM" - поверхностно-активное средство, снижающее поверхностное натяжение воды, представляющее собой по составу смесь химических веществ. Содержит: вода (10_2%), этанол 1,5%), этиленгликоль (21_5%), 2-бутоксиэтанол (3_1%), 1-октанол (3_1%), 1-(2-ксиэтокси)-этанол (25_5%), 1-деканол (4_1%), лаурилсульфат натрия;

- "STHAMEX СМ" - поверхностно-активное средство, снижающее поверхностное натяжение воды, представляющее собой по составу смесь химических веществ. Содержит: вода (6_2%), 2-иэтанол (4_1%), циклопропанпентил (6_1%), 1-(2-бутоксиэтокси)-этанол (28_5%), фторпропионовой кислоты дециловый эфир (9_0,5%), лаурилсульфат натрия;

- "STHAMEX FM" - поверхностно-активное средство, снижающее поверхностное натяжение воды, представляющее собой по составу смесь химических веществ; содержит: вода (3_1%), этанол f/o), этиленгликоль (45+5%), 2-бутоксиэтанол (1+0,5%), 1-(2-бутоксиэтокси)-этанол Ц, 1-хлородекан (2_0,5%), альфа-изопропиледенамино-оксипропионовая кислота лаурилсульфат натрия;

- "STHAMEX М" - поверхностно-активное средство, снижающее поверхностное натяжение воды, представляющее собой по составу смесь химических веществ; содержит: вода (2_1%), этанол (1_1%), этиленгликоль (18_3%), 2-бутоксиэтанол (3_1%), пентилциклопропан 4_1%), 1-(2- бутоксиэтокси) - этанол (29_5%), 1-деканол (4_1%), альфа - изопропиледенаминооксипропионовая кислота (1_0,5%), 1-метилпиперидии (2_1%), (лариулсульфат натрия).

На запрос Ростовской таможни от 13.10.10г. о необходимости разъяснения выводов в заключениях эксперта, ЭКС филиала ЦЭКТУ г. Ростов-на-Дону письмом от 18.10.10г., исх. N 01-84/3450, было дано разъяснение, что содержащиеся в составе проб вещества обладают свойствами как антифриза (веществ, препятствующих замерзанию водных растворов), так и вспенивающего агента, содержащих поверхностно-активные вещества. При этом, по мнению эксперта, наличие в составе проб поверхностно-активных веществ (пенообразователей) не позволяет отнести их к охлаждающим низкозамерзающим жидкостям, поскольку исследуемые жидкости используются в огнетушителях, а одним из основных огнетушащих составов, прекращающих горение путем изоляции зоны реакции, является воздушно-механическая пена, наличие поверхностно-активных веществ (пенообразователей), следовательно, поверхностно-активная функция является основной, определяющей их назначение.

02.12.10г. на основании указанных заключений и разъяснения эксперта ЭКС филиала ЦЭКТУ таможней в порядке ст. 412 ТК РФ в соответствии с Основными правилами интерпретации 1 и 6 ТН ВЭД были приняты решения N N 10313000-22-08/00288, 10313000-22-08/00290, 10313000-22-08/00292, 10313000-22-08/00293, 10313000-22-08/00294, 10313000-22-08/00296, 10313000-22-08/00297, 10313000-22-08/00298, 10313000-22-08/00300, 10313000-22-08/00301, 10313000-22-08/00302, 10313000-22-08/00303, 10313000-22-08/00305 о классификации товаров в подсубпозиции 3402 90 100 9 ТН ВЭД России /ТС - "поверхностно-активные органические вещества: прочие", ставка таможенной пошлины 15%.

При определении кода товара, таможенный орган исходил из следующего.

В соответствии с текстом товарной позиции 3813 ТН ВЭД в нее включаются: "Составы для огнетушителей; гранаты для тушения пожаров, заряженные". Учитывая заявленные в 31 графах ГТД сведения, вышеуказанные товары отнесены обществом к первой части товарной позиции 3813 ТН ВЭД, а именно - к "составам для огнетушителей". В ТН ВЭД России/ТС, основанной на Гармонизированной системе описания и кодирования товаров, для проведения различия между товарами, как указывает таможенный орган, используются два основных критерия: 1) материалы, из которых товары изготовлены; 2) функции, выполняемые этими товарами.

В данном случае товарная позиция 3813 ТН ВЭД охватывает товары по функциональному назначению, то есть включает составы, применяющиеся в качестве огнетушащих, в качестве которых может выступать широкий спектр средств, как индивидуальных химических соединений, так и специально подготовленных композиций (смесей различных веществ, составленных в определенной пропорции). При этом, таможенный орган считает, термин "состав" подразумевает ни одно вещество, а смесь различных веществ. Таким образом, для включения в товарную позицию 3813 ТН ВЭД, товар должен обладать сложным химическим составом и четко выраженным функциональным назначением - применяться в качестве огнетушащего средства.

Согласно письма ОАО "АК "Транснефть"" от 18.01.10г. в адрес фирмы "Fabrik Chemischer Preparate Von Dr. Richard Sthamer" (Германия), общество является победителем конкурса на поставку компонентов для производства пенообразователя "Мультиена", ООО "Антек" является официальным поставщиком концентратов "Sthamex" производства фирмы "Fabrik Chemischer Preparate Von Dr. Richard Sthamer" (Германия) в адрес ОАО "Черномортранснефть" в 2010 году.

Письмом от 07.09.10г. ОАО "Черномортранснефть" в ответ на запрос таможенного органа подтвердило факт договорных отношений с заявителем по поставке компонентов для производства пенообразователя "Мультипена" предназначенного для тушения пожаров нефти и нефтепродуктов. Поставленные компоненты использованы для производства пенообразователя "Мультипена" в соответствии с утвержденными правилами ОАО "АК "Транснефть"". Произведенный пенообразователь отгружен на объекты компании на территории России. Аналогичный ответ от ОАО "АК "Транснефть"" получен таможенным органом 17.10.11г.

Основываясь на изложенном, таможня пришла к выводу о том, что ввозимые обществом по спорным ГТД товары "Sthamex CFM", "Sthamex СМ", "Sthamex FМ", "Sthamex М" не могут быть классифицированы по заявленному обществом коду ТН ВЭД 3813 00 000 0 ("составы и заряды для огнетушителей; гранаты для тушения пожаров, заряженные") в качестве готовых составов для огнетушения (пенообразователей), так как по своему функциональному назначению, цели ввоза, они является не готовыми составами для огнетушения, а компонентами для производства пенообразователя "Мультипена" предназначенного для тушения пожаров нефти и нефтепродуктов. В связи с этим данные товары следовало классифицировать как компоненты для пенообразователей, то есть, по коду ТН ВЭД 3402 90 100 9 ТН ВЭД России /ТС - "поверхностно-активные органические вещества: прочие".

Поскольку признанным таможней в качестве верного коду ТН ВЭД 3402 90 100 9соответствует более высокая ставка таможенной пошлины - 15%, чем соответствовало неверно заявленному обществом коду ТН ВЭД России - 5%, таможенный орган пришёл к выводу о том, что заявление обществом недостоверных сведений о товаре (в части товаров "Sthamex CFM", "Sthamex СМ", "Sthamex FМ", "Sthamex М") повлекло занижение подлежащих уплате таможенных пошлин и налогов, что, в свою очередь, явилось основанием для возбуждения в отношении общества по ч.2 ст. 16.2 КоАП РФ дел об административном правонарушении N N 10313000-1689/2010; 10313000-1690/2010; 10313000-1691/2010; 10313000-1692/2010; 10313000-1693/2010; 10313000-1694/2010; 10313000-1695/2010; 10313000-1696/2010; 10313000-1697/2010; 10313000-1698/2010; 10313000-1699/2010; 10313000-1700/2010; 10313000-1701/2010 и проведения административного расследования.

07.12.10г. по результатам проведения административного расследования по указанным делам N N 10313000-1689/2010; 10313000-1690/2010; 10313000-1691/2010; 10313000-1692/2010; 10313000-1693/2010; 10313000-1694/2010; 10313000-1695/2010; 10313000-1696/2010; 10313000-1697/2010; 10313000-1698/2010; 10313000-1699/2010; 10313000-1700/2010; 10313000-1701/2010 таможней в отношении общества составлены протоколы об административном правонарушении по ч. 2 ст. 16.2 КоАП РФ.

22.12.10г. по результатам рассмотрения материалов дел об административных правонарушениях N N 10313000-1689/2010, 10313000-1690/2010, 10313000-1691/2010, 10313000-1692/2010, 10313000-1693/2010, 10313000-1694/2010, 10313000-1695/2010, 10313000-1696/2010, 10313000-1697/2010, 10313000-1698/2010, 10313000-1699/2010, 10313000-1700/2010, 10313000-1701/2010 таможней вынесены постановления о привлечении общества за совершенное правонарушение к административной ответственности по ч.2 ст. 16.2 КоАП РФ в виде административных штрафов в размере _ от неуплаченных таможенных пошлин и налогов. Общая сумма штрафов по указанным 13-ти постановлениям составила 5 443 121,84 руб. (т.1, л.д. 13-74).

Не согласившись с указанными постановлениями о привлечении к административной ответственности, общество обжаловало их в арбитражный суд

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной пришёл к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявления общества ввиду следующего.

Частью 2 ст. 16.2 КоАП РФ в редакции, действовавшей на дату совершения обществом вменённого ему в вину правонарушения и принятия оспариваемых в деле постановлений, установлена административная ответственность за заявление декларантом, либо таможенным брокером (представителем), при декларировании товаров и (или) транспортных средств недостоверных сведений о товарах и (или) транспортных средствах, если такие сведения послужили основанием для освобождения от уплаты таможенных пошлин, налогов или для занижения их размера.

Признавая незаконными и отменяя оспариваемые в деле постановления таможни о привлечении общества к административной ответственности по ч.2 ст. 16.2 КоАП РФ, суд первой инстанции сослался на следующее.

С учетом конкретных обстоятельств ввоза товаров "STHAMEX M", "STHAMEX CFM", "STHAMEX CM", "STHAMEX FM", особых свойств и характеристик товара, наличию сведений и документов, которыми располагало общество на момент таможенного оформления товаров, и которые не были признаны недостоверными или подложными, заявитель, по мнению суда, действовал добросовестно, с достаточной степенью осмотрительности, им были предприняты все зависящие от него меры по соблюдению таможенного законодательства.

Квалифицируя допущенные нарушения при описании товара в графе 31 ГТД как заявление неполных сведений (но не недостоверных сведений) Ростовской таможней не было учтено, что по большей части ГТД (N N 10313060/020410/0002216, 10313060/050410/0002249, 10313060050510/0003106, 10313060/060510/П003152, 10313060/180510/П003450, 10313060/280610/П004685, 10313060/290610/П004721, 10313060/290610/П004722, 10313060/190810/П006442) антифриз "STHAMEX-AF" вообще не декларировался. Соответственно, содержащаяся в данных постановлениях квалификация правонарушения не соответствует фактическим обстоятельствам, а также диспозиции административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 16.2 КоАП РФ.

С учетом указанных обстоятельств декларирования ввезенных заявителем товаров суд установил, что указанные заявителем неполные сведения о товарах в графе 31 ГТД не сопряжены с заявленным по тем же ГТД кодам ТН ВЭД, и не повлияли на принятие решения о выпуске товаров. Решение о выпуске товаров принималось Таможенным органом, прежде всего, на основании представленных заявителем товаросопроводительных и прочих документов: контрактов на поставку товара, инвойсов, транспортных накладных, упаковочных листов, экспортных таможенных деклараций, сертификата соответствия обязательной сертификации на товар, которые не были признаны недействительными или подложными. Несогласие таможни с кодом товара, заявленным декларантом в таможенной декларации, не влечет применения к последнему мер административной ответственности, поскольку и декларант, и таможенный орган действуют в соответствии с таможенным законодательством.

Материалы дела свидетельствуют о том, что описание декларантом товара соответствовало его фактическим свойствам и назначению. Так, в ГТД в графе 31 указаны характеристики декларируемого товара: "синтетический компонент, представляющий собой водный раствор, предназначенный для предотвращения замерзания (застывания) пенообразователей, применяемых при зарядке огнетушителей_".

В материалах административных дел отсутствуют доказательства подтверждающие, что обществом были заявлены сведения о качественных характеристиках товара, способных ввести в заблуждение таможенный орган относительно правильности определения кода ТН ВЭД.

Основанием для привлечения общества к административной ответственности послужило неуказание в описании товара его физико-химических свойств.

Судом установлено, что вина заявителя в неуказании в описании товара его физико-химических свойств, квалифицированное таможней как заявление декларантом недостоверных сведений о товаре отсутствует, поскольку сведения о количестве, свойствах и характеристиках товара, указанные в статье 124 Таможенного кодекса Российской Федерации общество при таможенном оформлении товара указало в соответствии с имеющейся у него информацией, предоставленной производителем и содержащейся в товаросопроводительных документах.

При таких обстоятельствах можно сделать вывод об отсутствии вины общества: его действия не были направлены на предоставление недостоверной информации о декларируемом товаре. Иное таможенным органом не доказано, в связи с чем, у таможни отсутствовали правовые основания для привлечения общества к административной ответственности по ч. 2 ст. 16.2 КоАП РФ.

На эти же обстоятельства ссылалось и общество.

Суд апелляционной инстанции приведённых выше выводов суда первой инстанции об отсутствии в действиях общества по возу спорных товаров объективной и субъективной стороны предусмотренного ч.2 ст.16.2 КоАП РФ состава административного правонарушения не поддерживает, основываясь на следующем.

Из оспариваемых в деле постановлений таможни следует, что основанием для привлечения общества к административной ответственности по ч.2 ст. 16.2 КоАП РФ послужило заявление обществом в ГТД N N 10313060/020410/0002216, 10313060/050410/0002249, 10313060050510/0003106, 10313060/060510/П003152, 10313060/180510/П003450, 10313060/280610/П004685, 10313060/290610/П004721, 10313060/290610/П004722, 10313060/190810/П006442 недостоверных (неполных) сведений о ввозимых товарах: "Sthamex CFM", "Sthamex СМ", "Sthamex FМ", "Sthamex М", что повлекло за собою занижение размера подлежащих уплате таможенных пошлин.

В частности, таможня в ходе проверочных мероприятий установила, что обществом был указан неверный код ТН ВЭД России ввозимых товаров: "Sthamex CFM", "Sthamex СМ", "Sthamex FМ", "Sthamex М", что повлекло занижение подлежащих уплате таможенных пошлин на 10%, а именно: общество указало в графах 33 названных ГТД код ТН ВЭД товаров: 3813 00 000 0 - "составы и заряды для огнетушителей; гранаты для тушения пожаров, заряженные" (ставка таможенной пошлины 5%), в то время, как надлежало указать код ТН ВЭД 3402 90 100 9- "поверхностно-активные органические вещества: прочие" (ставка таможенной пошлины 15%).

При этом, основным классификационным признаком между указанными кодами ТН ВЭД таможня сочла степень готовности товара для применения в целях огнетушения: по 3813 00 000 0 ТН ВЭД классифицировали уже готовые к употреблению составы для огнетушения (пенообразователи), по коду 3402 90 100 9 ТН ВЭД классифицируются компоненты для изготовления составов для огнетушения (компоненты для изготовления пенообразователей).

Таможня так же пришла к выводу о том, что неполное описание ввозимых товаров "Sthamex CFM", "Sthamex СМ", "Sthamex FМ", "Sthamex М" в графах 31 названных 13-ти ГТД при указании декларантом в графах 33 ГТД неверного кода ТН ВЭД России товаров не позволило таможне определить верный код ТН ВЭД России и установить надлежащую ставку таможенных платежей.

Данное неполное описание товаров выразилось в неуказании декларантом в графах 31 ГТД важнейших классификационных критериев товаров, необходимых для установления правильного кода ТН ВЭД России при разграничении кодов 3813 00 000 и 3402 90 100 9, а именно: 1) сведений о физико-химическом составе и 2) сведений об основном функциональном назначении ввозимых товаров, для которого они ввозятся обществом в Россию.

Так, в графах 31 ГТД ввозимые товары "Sthamex AF", "Sthamex CFM", "Sthamex СМ", "Sthamex FМ", "Sthamex М" были описаны как синтетический компонент (продукт, синтетический продукт), представляющий собой водный раствор, предназначенный для предотвращения замерзания (застывания) пенообразователей, применяемых при зарядке огнетушителей.

Это описание соответствует только ввозимому товару "Sthamex AF" (антифириз - вещество, препятствующее замерзанию водных растворов) и не охватывает основных свойств товаров "Sthamex CFM", "Sthamex СМ", "Sthamex FМ", "Sthamex М", представляющих по своим физико-химическим свойствам поверхностно-активные вещества (пенообразователи) и по своему функциональному назначению, для которого они ввозятся обществом, являющихся компонентами пенообразователя "Мультипена", предназначенного для тушения пожаров нефти и нефтепродуктов, и изготавливаемого ОАО "АК "Транснефть"".

С учётом этого, таможня при установлении факта заявления обществом неверного кода ТН ВЭД спорных товаров не имела возможности обозначить правильный код ТН ВЭД товара на основании описания товара, произведённого в графе 31 спорных ГТД при декларировании товаров и рассчитать правильный размер таможенных платежей, подлежащих уплате при ввозе товара.

В связи с этим таможней и было произведено привлечение общества к административной ответственности оспариваемыми постановлениями в части товаров "Sthamex CFM", "Sthamex СМ", "Sthamex FМ", "Sthamex М" по ч.2 ст. 16.2 КоАП РФ.

В части товара "Sthamex AF" общество к административной ответственности по ч.2 ст. 16.2 КоАП РФ оспариваемыми в деле постановлениями не привлекалось, поскольку указание неверного кода ТН ВЭД данного товара при его правильном описании в графе 31 ГТД не привело к занижению подлежащих уплате по данному товару таможенных платежей: по соответствующему антифиризам (веществам, препятствующим замерзанию водных растворов) коду ТН ВЭД России 3820 00 000 0 ставка таможенных пошлин установлена в таком же размере, что и по заявленному обществом в отношении данного товара в графе 33 спорных ГТД коду ТН ВЭД России 3813 00 000 0 - 5%.

Из имеющихся в материалах дела расчётов наложенного на общества административного штрафа в размере _ от неуплаченных таможенных пошлин и налогов так же следует, что таможня рассчитывала данный штраф без учёта таможенных пошлин и налогов, уплаченных обществом при ввозе товара "Sthamex AF". Размер штрафа исчислялся только с учётом платежей, подлежавших уплате обществом при ввозе товаров "Sthamex CFM", "Sthamex СМ", "Sthamex FМ", "Sthamex М" (т.3, л.д. 48-58).

С учётом этого, действия общества по декларированию товара "Sthamex AF", равно как и то, что по большей части спорных ГТД (8 из 5) "Sthamex AF" не декларировался, правового значения для вопроса о законности оспариваемых в деле постановлений таможни не имеют.

Основываясь на изложенном, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что таможня правомерно квалифицировала указанные нарушения, допущенные обществом при декларировании по спорным ГТД товаров "Sthamex CFM", "Sthamex СМ", "Sthamex FМ", "Sthamex М", по ч.2 ст. 16.2 КоАП РФ.

В связи с этим суд апелляционной инстанции не поддерживает вывода суда первой инстанции о том, что содержащаяся в оспариваемых в деле постановлениях квалификация правонарушения не соответствует фактическим обстоятельствам, а также диспозиции административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 16.2 КоАП РФ, а так же о том, что основанием для привлечения общества к административной ответственности послужило неуказание в описании товара его физико-химических свойств. Это обусловлено в частности тем, что в постановлениях о привлечении общества к административной ответственности таможней прямо указано на то, что неполное описание товаров, не позволившее таможне правильно классифицировать товар по правильному коду ТН ВЭД, выразилось в неуказании декларантом в графах 31 ГТД важнейших классификационных критериев товаров, необходимых для установления правильного кода ТН ВЭД России при разграничении кодов 3813 00 000 и 3402 90 100 9, а именно: сведений о физико-химическом составе и об основном функциональном назначении ввозимых товаров, для которого они ввозятся обществом в Россию (т.1, л.д. 15 (оборот листа) - абзац N 7, последний абзац л.д. 16 (оборот листа) и начало л.д. 17; л.д. 21 (оборот листа) - абзац N 7, л.д. 22 - абзац N 6; л.д. 23 (оборот листа) - абзац N 1 и далее по текстам постановлений, т.1 л.д. 13-74).

Дополнительно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о наличии в деянии общества по ввозу товаров "Sthamex CFM", "Sthamex СМ", "Sthamex FМ", "Sthamex М" по ГТД N N 10313060/020410/0002216, 10313060/050410/0002249, 10313060050510/0003106, 10313060/060510/П003152, 10313060/180510/П003450, 10313060/280610/П004685, 10313060/290610/П004721, 10313060/290610/П004722, 10313060/190810/П006442 состава административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст. 16.2 КоАП РФ, в том числе его объективной и субъективной сторон, на отсутствие которых сослался суд первой инстанции.

Согласно правовой позиции Президиума ВАС РФ относительно квалификации того или иного деяния по ч.2 ст. 16.2 КоАП РФ (в действовавшей на дату совершения правонарушений и привлечения к административной ответственности), изложенной в постановлении от 03.02.09г. N 11875/08, указание в таможенной декларации неправильного кода товарной номенклатуры, не связанное с заявлением при описании товара недостоверных сведений о количестве, свойствах и характеристиках товара, влияющих на его классификацию по данной номенклатуре, не может служить основанием для привлечения к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 16.2 КоАП РФ.

В случае заявления в таможенной декларации достоверных сведений о товаре и не соответствующего ему кода товарной номенклатуры таможня, осуществляющая таможенное оформление товара и проверку таможенной декларации, исходя из полномочий, определенных ст.ст. 367 и 403 ТК РФ, а так же общих принципов таможенного контроля, обязана либо не допустить таможенного оформления товара на основании такой декларации либо предпринять после выпуска товара меры по получению от декларанта доначисленной суммы таможенной пошлины.

Факт неправильного указания обществом в графах 33 ГТД N N 10313060/020410/0002216, 10313060/050410/0002249, 10313060050510/0003106, 10313060/060510/П003152, 10313060/180510/П003450, 10313060/280610/П004685, 10313060/290610/П004721, 10313060/290610/П004722, 10313060/190810/П006442 в части товаров "Sthamex CFM", "Sthamex СМ", "Sthamex FМ", "Sthamex М" кода ТН ВЭД установлен вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Ростовской области от 27.12.11г. по делу N А53-2458/2011, оставленным без изменения постановлениями судом апелляционной (от 15.03.12г.) и кассационной (от 18.05.12г.) инстанций.

Данным решением в частности установлено, что ввозимые по указанным ГТД товары: "Sthamex CFM", "Sthamex СМ", "Sthamex FМ", "Sthamex М" следовало классифицировать по коду ТН ВЭД 3402 90 100 9 - "поверхностно-активные органические вещества: прочие", а не по заявленному в графах 33 данных ГТД декларантом коду ТН ВЭД 3813 00 000 0 - "составы и заряды для огнетушителей; гранаты для тушения пожаров, заряженные".

Этот вывод был обоснован в решении суда первой инстанции от 27.12.11г. по делу N А53-2458/2011 следующим образом.

Согласно пояснениям к товарной подсубпозиции 3813 ТН ВЭД, в данную подсубпозицию включаются составы для огнетушителей на основе бикарбанатов, иногда содержащие, например, дубильные экстракты из коры квилляйи -мыльного дерева чилийского, экстракт лакрицы или поверхностно-активные вещества, способствующие образованию пенного покрытия. Эти составы могут быть жидкими или сухими.

В товарную позицию 3402 ТН ВЭД включены органические поверхностно-активные вещества, представляющие собою соединения неопределённого химического состава, которые содержат одну или более гидрофильных или гидрофобных функциональных групп в такой пропорции, что при смешивании с водой при концентрации 0,5% при температуре 20С и выдерживании в течение 1 часа при той же температуре они дают прозрачную или полупрозрачную жидкость или устойчивую эмульсию без выпадения нерастворимого вещества.

Оценив приведённые положения, суд пришёл к выводу о том, что для проведения различия между товарами, классифицируемыми по указанным позициям 3813 и 3402 ТН ВЭД необходимо использовать два основных критерия: 1) материалы, из которых товары изготовлены (в т.ч. физико-химический состав) и 2) функции, выполняемые данными товарами.

Постановлением Правительства Российской Федерации N 241 от 17.03.2009 утвержден список продукции, которая для помещения под таможенные режимы, предусматривающие возможность отчуждения или использования этой продукции в соответствии с ее назначением на таможенной территории Российской Федерации, подлежит обязательному подтверждению соответствия требованиям Федерального закона "Технический регламент о требованиях пожарной безопасности".

Исходя из содержания Постановления Правительства Российской Федерации N 241 от 17.03.2009, для правильной идентификации средств обеспечения пожарной безопасности, в первую очередь, необходимо учитывать назначение и область применения средств пожаротушения, а не их химические составы. В описании товарной позиции 3813 ТН ВЭД отличительная особенность заключается в области применения без ссылки на определенный химический состав.

Товарная позиция 3813 ТН ВЭД охватывает товары по функциональному назначению, то есть включает составы, применяющиеся в качестве огнетушащих, в качестве которых может выступать широкий спектр средств, как индивидуальных химических соединений, так и специально подготовленных композиций (смесей различных веществ, составленных в определенной пропорции). При этом, товар должен обладать четко выраженным функциональным назначением - применяться в качестве огнетушащего средства.

Согласно письмам ОАО "АК "Транснефть"", общество является победителем конкурса на поставку компонентов для производства готового продукта - пенообразователя "Мультипена", используемого для целей пожаротушения, для чего приняло на себя обязанность по поставке данных компонентов - концентратов "Sthamex FM", "Sthamex М", "Sthamex CFM", "Sthamex СМ", ввезённых в том числе по спорным 13-ти ГТД.

Пенообразующая композиция "Мультипена" является готовым продуктом и производится как самим производителем с другими артикулами и составом.

ОАО "Черноморские магистральные нефтепроводы" письмами от 10.09.2010, от 17.10.2011 подтвердило факт договорных отношений с обществом и сообщило, что поставленные компоненты использованы для производства пенообразователя "Мультипена".

То есть, конечный потребитель подтверждает, что им обществу заказывался товар с определенными качественными характеристиками, необходимыми для производства итогового продукта - пенообразователя, компоненты не являются пенообразователями и по отдельности в качестве огнетушащих средств не используются.

Согласно информации приведенной в журнале "Трубопроводный транспорт нефти" (приложение к выпуску N 6, 2009 г. стр. 11-12), средство "Мультипена" производится методом смешивания в определенной пропорции компонентов "СFМ", "СМ", "AF", "FM", "М". В данной статье также раскрыты основные технические свойства, технология производства, сфера применения и преимущества готового продукта "Мультипена". При этом, производство итогового продукта - средства "Мультипена" происходит с помощью специального оборудования.

На официальном сайте Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам имеется информация о регистрации свидетельства N 34873 на полезную модель "Комплекс для производства пенообразующей композиции "Мультипена" (патентообладатель - ОАО "Черноморские магистральные нефтепроводы").

В соответствии с данной информацией, в качестве компонентов пенообразующей композиции "Мультипена" используются готовые, произведенные фирмой Dr. STHAMER (HAMBURG) компоненты: смесь фторированного (амфолитного) и углеводородного поверхностно - активных веществ "Sthamex CFM", фторированный компонент "Sthamex FM", углеводородный компонент "Sthamex CM", пенный компонент "Sthamex M" и антифриз "Sthamex АF". Мерная емкость комплекса выполнена с возможностью выдерживания следующего состава компонентов, мас. %: "Sthamex CFM" 8,0 - 12,0, фторированный компонент "Sthamex FM" 1,8 - 4,8, углеводородный компонент "Sthamex CM" 1,5 - 4,6, пенный компонент, "Sthamex M" 7,0 - 15,7, антифриз "Sthamex АF"19, 2 - 26, 7, вода обессоленная остальное.

Из этого следует, что ввезённые обществом по спорным 13-ти ГТД товары "Sthamex CFM", "Sthamex FM", "Sthamex M", "Sthamex CM" заказывались обществу на конкурсе и поставлялись им по договору в адрес ОАО "Черноморские магистральные нефтепроводы" не в качестве готовых составов для их непосредственного использования в целях пожаротушения, а в качестве исходных компонентов, используемых для производства пенообразователя для тушения пожаров - пенообразующей композиции "Мультипена", пантентообладателем которой является ОАО "Черноморские магистральные нефтепроводы", в адрес которого общество и осуществляло поставку данных компонентов по договору поставки от 27.12.09г. N А-17.1.10/ЧТН1485, заключённому с обществом как победителем конкурса по лоту N А-17.1.10 на поставку сырья: концентратов пенных "Sthamex AF", "Sthamex CFM", "Sthamex СМ", "Sthamex FМ", "Sthamex М".

В целях исполнения данного договора общество закупало указанные концентраты у их производителя фирмы "Фабрик хемишер препарат вон Др.Ричард Штамер Гмбх энд Ко.КГ" по контрактам N А-17.1.10-FL от 02.02.10г. и N А-18.1.10-FL от 07.06.10г.

Основываясь на изложенном, суд первой инстанции в решении по делу N А53-2458/2011, поддержанном судами апелляционной и кассационной инстанций, сформулировал вывод о необоснованности применения обществом кода 3813 000 00 0 ТН ВЭД при классификации ввезённых по спорным ГТД товаров "Sthamex FM", "Sthamex М", "Sthamex CFM", "Sthamex СМ" как готовых к употреблению составов для пожаротушения. При этом суд основывался на том, что в данном случае необходимо было учитывать такой классификационный критерий, как цель конечного потребления, в целях которой обществу его покупателем ОАО "Черноморские магистральные нефтепроводы" заказывался и приобретался данный товар. В частности, поставленные компоненты использованы ОАО "Черноморские магистральные нефтепроводы" для производства пенообразователя "Мультипена" по запатентованному данной организацией-покупателем рецепту, а также наличие доказательств использования спорного товара в качестве компонента при отсутствии доказательств использования в качестве пенообразователя.

В силу ч. 2 ст. 69 АПК РФ приведённые выше обстоятельства, установленные вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Ростовской области от 27.12.11г. по делу N А53-2458/2011, имеют преюдициальное значение для рассматриваемого в рамках настоящего дела спора и не подлежат повторному доказыванию, поскольку настоящее дело об оспаривании решений о привлечении к административной ответственности является вторичным по отношению к указанному делу, в котором проверялась правильность классификационных решений таможни, послуживших основанием для вывода о наличии в деянии общества объективной стороны административных правонарушений, и в настоящем деле участвуют те же лица, что и в деле N А53-2458/2011.

Таким образом, в спорных 13-ти ГТД в отношении товаров: "Sthamex CFM", "Sthamex СМ", "Sthamex FМ", "Sthamex М" обществом был указан неверный код ТН ВЭД.

Однако, с учётом приведённой выше правовой позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в постановлении от 03.02.09г. N 11875/08, само по себе данное обстоятельство не образует объективной стороны предусмотренного диспозицией ч.2 ст. 16.2 КоАП РФ в действовавшей в период совершения правонарушения редакции.

Для такой квалификации помимо заявления в таможенной декларации неправильного кода товарной номенклатуры так же необходимо заявление в таможенной декларации недостоверных сведений о количестве, свойствах и характеристиках товара, влияющих на его классификацию по данной номенклатуре, не позволяющих таможенному органу определить соответствующий данному товару код товарной номенклатуры и правильно исчислить подлежащие уплате таможенные платежи, а так же принять меры к их взысканию.

То есть, при классификации товара для таможенного органа правовое значение имеет описание товара в таможенной декларации. В связи с этим суд апелляционной инстанции отклоняет как неосновательный вывод суда первой инстанции о том, что при неверном описании товара в таможенной декларации, сопряжённым с указанием в той же таможенной декларации кода ТН ВЭД товара, таможенный орган для целей правильной классификации товара должен руководствоваться не описанием товара в таможенной декларации, а сведениями о товаре, указанными в товаросопроводительных и прочих документах: контрактах на поставку товара, инвойсах, транспортных накладных, упаковочных листах, экспортных таможенных декларациях, сертификатах соответствия обязательной сертификации на товар.

С учётом приведённых выше классификационных критериев отнесения товаров к заявленному обществом в спорных ГТД коду ТН ВЭД товара 3813 00 000 0 - "составы и заряды для огнетушителей; гранаты для тушения пожаров, заряженные", для того, чтобы таможенный орган имел возможность классифицировать ввезённые по данным ГТД товары "Sthamex CFM", "Sthamex СМ", "Sthamex FМ", "Sthamex М" по правильному коду ТН ВЭД (3402 90 100 9 - "поверхностно-активные органические вещества: прочие") в случае, если бы в графах 31 данных ГТД декларант указал на основные классификационные признаки данных товаров, позволяющие разграничить коды классификации ТН ВЭД 3813 00 000 0 и 3402 90 100 9 - состав данных товаров и предназначение данных товаров для использования в качестве компонентов для изготовления пенообразователя, то есть, готового состава для огнетушения.

Однако, в графах 31 спорных 13-ти ГТД данные классификационные признаки обществом указаны не были, ввозимые товары были описаны как: синтетический компонент (продукт - т.3, л.д. 84, синтетический продукт - т.4, л.д. 129), представляющий собой водный раствор, предназначенный для предотвращения замерзания (застывания) пенообразователей, применяемых при зарядке огнетушителей" (т.4, л.д. 7; т. 6, л.д. 9, 105; т.5, л.д. 6, 115; т.3, л.д. 8; т.7, л.д. 68; т.8, л.д. 7, 92; т.9, л.д. 7, 99).

Это описание товаров "Sthamex CFM", "Sthamex СМ", "Sthamex FМ", "Sthamex М", произведённое обществом в спорных ГТД, не содержит ни одного из приведённых выше классификационных признаков товаров, подлежащих классификации по коду ТН ВЭД 3402 90 100 9, определённому таможней и признанному правильным судами по делу N А53-2458/2011.

Это описание так же не совпадает с описанием товаров, классифицируемых по коду ТН ВЭД, указанному обществом в графе 33 спорных ГТД - 3813 00 000 0.

Данное обществом в графе 31 спорных ГТД описание ввозимых им товаров соответствовало описанию антифриза - вещества, препятствующего замерзанию водных растворов и подлежащего классификации по коду ТН ВЭД 3820 00 000 0 и было правильным только для одного из ввозимых по 5 ГТД товаров - состава "Sthamex AF".

При таких обстоятельствах у таможни отсутствовала возможность для правильной классификации ввозимого обществом по спорным ГТД товара и, соответственно, для правильного расчёта подлежащих уплате при ввозе товаров таможенных пошлин, поскольку общество в таможенных декларациях указало неверный классификационный код ввозимых товаров и привело недостоверное описание данных товаров, не позволяющее правильно его классифицировать таможенному органу.

С учётом изложенного, суд апелляционной инстанции отклоняет как не соответствующие материалам дела выводы суда первой инстанции о том, что материалы дела свидетельствуют о том, что описание декларантом товара соответствовало его фактическим свойствам и назначению, так как в ГТД в графе 31 указаны характеристики декларируемого товара: "синтетический компонент, представляющий собой водный раствор, предназначенный для предотвращения замерзания (застывания) пенообразователей, применяемых при зарядке огнетушителей_", а так же о том, что в материалах административных дел отсутствуют доказательства подтверждающие, что обществом были заявлены сведения о качественных характеристиках товара, способных ввести в заблуждение таможенный орган относительно правильности определения кода ТН ВЭД.

Учитывая приведённые выше обстоятельства, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о наличии в деянии общества объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного диспозицией ч.2 ст. 16.2 КоАП РФ, выразившегося в заявлении обществом в ГТД N N 10313060/020410/0002216, 10313060/050410/0002249, 10313060050510/0003106, 10313060/060510/П003152, 10313060/180510/П003450, 10313060/280610/П004685, 10313060/290610/П004721, 10313060/290610/П004722, 10313060/190810/П006442 недостоверных (неполных) сведений о ввозимых товарах: "Sthamex CFM", "Sthamex СМ", "Sthamex FМ", "Sthamex М", что повлекло за собою занижение размера подлежащих уплате таможенных пошлин.

При рассмотрении дела суд первой инстанции так же пришёл к выводу об отсутствии вины общества в совершении правонарушений, поскольку сведения о количестве, свойствах и характеристиках товара, указанные в статье 124 ТК РФ общество при таможенном оформлении товара указало в соответствии с имеющейся у него информацией, предоставленной производителем и содержащейся в товаросопроводительных документах, и в силу этого действия общества не были направлены на предоставление недостоверной информации о декларируемом товаре.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции данного вывода суда первой инстанции об отсутствии вины общества в совершённом им правонарушении - недостоверном декларировании - поддерживает, основываясь при этом на следующем.

Согласно ч.1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Частью 2 ст. 2.1 КоАП РФ установлено, что юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В обоснование довода об отсутствии своей вины в недостоверном декларировании спорных товаров, выразившемся в указании в таможенных декларациях неверного кода ТН ВЭД товаров в графе 33 и их описания в графе 31, общество ссылается на то, что при указании кода товара и при описании товара общество руководствовалось описаниями товаров ("Sthamex FM", "Sthamex М", "Sthamex CFM", "Sthamex СМ"), приведёнными в контракте N A-18.1.10-FL от 07.06.10, спецификациях, инвойсах, паспортах безопасности, тех нических характеристиках, в которых было указано, что данные товары представляют собою "пенообразующий концентрат", "огнетушительное средство, суперконцентрат", "суперконцентрированную огнетушительную пену на основе фторсодержащих ПАВ".

Изучив данные документы, на которые ссылается общество, суд апелляционной инстанции установил следующее:

- в сертификате соответствия C-DE.ПБ04.В.00151 ТР 0626998 на вещества с арт. "Sthamex FM", "Sthamex M", "Sthamex СМ", "Sthamex CFM" указано в качестве характеристик товара - пенообразователи для тушения пожаров, но при этом указан код ТН ВЭД России 3813 00 000 0, а код ОК 005-93 (ОКП) - 24 8000 "вещества поверхностно-активные" (т.3, л.д. 104, т.4, л.д. 41);

- в приложении к сертификату соответствия C-DE.ПБ04.В.00151 ТР 0626998 указано, что оно дано для пенообразователей с арт. "Sthamex FM", "Sthamex M", "Sthamex CFM" применяются требования ГОСТ Р 50588-92 (для фторсодержащих пенообразователей целевого назначения, применяемых для тушения пожаров пеной низкой и средней кратности), для пенообразователя с арт. "Sthamex CM" применяются требования ГОСТ Р 50588-92 (для углеводородных пенообразователей целевого назначения, применяемых для тушения пожаров пеной низкой и средней кратности) (т.3, л.д. 105, т.4, л.д. 42);

- на маркировках ёмкостей с веществами: "Sthamex CFM", "Sthamex М", "Sthamex FМ", "Sthamex CM" указано: пенообразователь, представляет собою водный раствор синтетических водорастворимых и спирторастворимых поверхностно-активных веществ, органических растворителей и антифризов (т.4, л.д. 51-52);

- в Требованиях безопасности на товары: "Sthamex СМ", "Sthamex СFМ", "Sthamex М", "Sthamex FМ" указано, что эти вещества представляют собою пенообразователи, представляющие собой водный раствор синтетических водорастворимых и спирторастворимых поверхностно-активных веществ, органических растворителей и антифиризов. Для получения пены заданной кратности необходимо смешать с водой в указанной концентрации (т.10, л.д. 46-49, т.12, л.д. 42-45;

- в Паспортах безопасности (т.10, л.д. 72-91, т.1, л.д. 89-114) указано:

- "Sthamex СМ": применение изделия - огнетушительное средство, суперконцентрат; химическая характеристика - огнетушительное средство, суперконцентрат, основанное на синтетическом ПАВ, в составе - 2 вида синтетических ПАВ (т.1, л.д. 79-84);

- "Sthamex СFМ": применение изделия - огнетушительное средство, суперконцентрат; химическая характеристика - суперконцентрированная огнетушительная пена на основе фторсодержащих и не содержащих фтор ПАВ, в составе 2 вида синтетических ПАВ, 1 вид фторсодержащих ПАВ (т.1, л.д. 89-94);

- "Sthamex М": применение изделия - огнетушительное средство, суперконцентрат; химическая характеристика - суперконцентрированная огнетушительная пена на основе фторсодержащих и не содержащих фтор ПАВ, в составе 2 вида синтетических ПАВ, 1 вид фторсодержащих ПАВ (т.1, л.д. 99-104);

- "Sthamex FМ": применение изделия - огнетушительное средство, суперконцентрат; химическая характеристика - суперконцентрированная огнетушительная пена на основе фторсодержащих и не содержащих фтор ПАВ, в составе 2 вида синтетических ПАВ, 1 вид фторсодержащих ПАВ (т.1, л.д. 109-114).

- в письмах ФГБУ ВНИИ ПО МЧС России от 21.10.2011 N 15-1-05-2513 и от 24.12.10г. N 15-1-05-3945 на запросы общества указано, что "Sthamex CFM", "Sthamex FM", "Sthamex М", "Sthamex СМ" являются пенообразователями для тушения пожаров, относятся к огнетушащим веществам, могут применяться в качестве одной из составных частей зарядов для огнетушителей воздушно-пенных (ОВП) или водно-эмульсионных (ОВЭ) в соответствии с ГОСТ Р 51057-2001 "Техника пожарная. Огнетушители переносные. Общие технические требования. Методы испытаний" и ГОСТ Р 51017-2009 "Техника пожарная. Огнетушители передвижные. Общие технические требования. Методы испытаний" (т.11, л.д. 85).

Оценив приведённые выше сведения, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что они могли бы явиться основанием для того, чтобы общество или иное лицо, не обладающее специальными познаниями в области химии, пожаротушения, определило концентраты "Sthamex CFM", "Sthamex FM", "Sthamex М", "Sthamex СМ" в качестве готовых к использованию пенообразователей, составов для огнетушения, как на то ссылается общество.

Однако, применительно к рассматриваемому в деле ввозу обществом указанных концентратов по 13-ти спорным ГТД такое допущение не представляется возможным ввиду следующего.

Помимо перечисленных выше документов, на которые общество ссылалось в подтверждение отнесения спорных концентратов к пенообразователям, общество представило таможне с каждой из 13-ГТД так же письмо ОАО "АК "Транснефть" от 18.01.10г. N 11-01-26/650-Т, о том, что общество признано победителем проводившегося конкурса на поставку компонентов для производства пенообразователя "Мультипена". Общество является официальным поставщиком концентратов "Sthamex" в адрес ОАО "АК "Транснефть" (т.3, л.д. 110- оборот листа).

Это обстоятельство так же установлено вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Ростовской области от 27.12.11г. по делу N А53-2458/2011.

Кроме того, в деле имеется заключённый между 27.12.09г. обществом (поставщик) и ОАО "Черноморские магистральные нефтепродукты" (покупатель) договор поставки N А-17.1.10/ЧТН1485 на поставку оборудования, материалов и других материально-технических ресурсов (т.10, л.д. 98-114). Согласно спецификации к данному договору N 12610-РЭН-ЧТН-10 общество обязалось поставить покупателю товары по лоту N А-17.1.10 "Специализированное оборудование и материалы (компоненты для производства пенообразователя)".

В целях проверки данной информации, суд апелляционной инстанции обратился с запросом к её первоисточнику - ОАО "АК "Транснефть"", предложив предоставить суду заверенные копии конкурсной документации проводившегося данным обществом в декабре 2009 года конкурса по лоту N А-17.1.10. ОАО "АК "Транснефть"" определение суда исполнило, предоставив конкурсную документацию, приобщённую протокольным определением суда к материалам дела (т.11, л.д. 12-70). Данная документация фактически не содержит новой информации для дела, а лишь подтверждает установленные судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела и судом при рассмотрении дела N А53-2458/2011 цели и основания закупки обществом спорных компонентов и их ввоза в Россию - во исполнение контракта на поставку компонентов для производства пенообразователя "Мультипена".

Оценив данную документацию в совокупности с иными имеющимися в материалах дела доказательствами, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Общество ввозило по 13-ти спорным ГТД концентраты "Sthamex CFM", "Sthamex СМ", "Sthamex FМ", "Sthamex М" не по своей инициативе для продажи неопределённому кругу лиц, а во исполнение заключённого 27.12.09г. с ОАО "Черноморские магистральные нефтепродукты" (покупатель) договора поставки N А-17.1.10/ЧТН1485 на поставку оборудования, материалов и других материально-технических ресурсов (т.10, л.д. 98-114).

Согласно спецификации к данному договору N 12610-РЭН-ЧТН-10 общество обязалось поставить покупателю по лоту N А-17.1.10 "Специализированное оборудование и материалы (компоненты для производства пенобразователя)" сырьё: концентраты пенные "Sthamex AF", "Sthamex CFM", "Sthamex СМ", "Sthamex FМ", "Sthamex М" (т.10, л.д. 115).

Данный договор был заключён с обществом как с победителем проведённого ОАО "АК "Транснефть"" в декабре 2009 года конкурса "Специализированное оборудование и материалы (компоненты для производства пенобразователя)" на право заключения Договора на поставку МТР для предприятий системы ОАО "АК "Транснефть"". В этом конкурсе общество победило по лоту N А-17.1.10 - сырьё: "Компоненты для производства пенообразователей" (т.11, л.д. 12-69).

Согласно конкурсной документации, по лоту N А-17.1.10 к поставке было заказно сырьё: "Компоненты для производства пенообразователей" - концентраты пенные "Sthamex AF", "Sthamex CFM", "Sthamex СМ", "Sthamex FМ", "Sthamex М" (т.11, л.д. 41).

В целях исполнения заключённого с ОАО "Черноморские магистральные нефтепродукты" контракта на поставку сырья: компонентов для пенообразователя "Мультипена" - концентратов "Sthamex AF", "Sthamex CFM", "Sthamex СМ", "Sthamex FМ", "Sthamex М", общество в качестве покупателя заключило с их производителем - фирмой "Фабрик хемишер препарат вон Др.Ричард Штамер Гмбх энд Ко.КГ" (продавец, Германия") - контракты N А-17.1.10-FL от 02.02.10г. (т.3, л.д. 95), N А-18.1.10-FL от 07.06.10г. (т.9, л.д. 19) на поставку данных компонентов.

Эти же обстоятельства установлены и вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Ростовской области от 27.12.11г. по делу N А53-2458/2011, согласно которому общество ввозило на территорию России концентраты пенные "Sthamex AF", "Sthamex CFM", "Sthamex СМ", "Sthamex FМ", "Sthamex М" во исполнение обязательств по заключённому по итогам проведённого ОАО "АК "Транснефть"" конкурса на поставку компонентов для производства пенообразователя "Мультипена". Данный пенообразователь производится ОАО "Черноморские магистральные нефтепродукты" с использованием в том числе компонентов "Sthamex AF", "Sthamex CFM", "Sthamex СМ", "Sthamex FМ", "Sthamex М" в разных пропорциях и концентрациях. Рецепт данного пенообразователя запатентован и является интеллектуальной собственностью ОАО "Черноморские магистральные нефтепродукты".

Из приведённого выше следует, что общество объективно не могло не знать, какие товары и с какими свойствами поставлены в его адрес в апреле - августе 2010 года фирмой "Фабрик хемишер препарат вон Др. Ричард Штамер Гмбх энд Ко.КГ" по контрактам N A-17.1.10-FL от 02.02.10г. и N A-18.1.10-FL от 07.02.10г., на ввоз которых на таможенную территорию России общество в период с 01.04.10г. по 19.08.10г. подало ГТД: N 10313060/010410/0002192, N 10313060/020410/0002216, N 10313060/050410/0002249, N 10313060/050510/0003106, N 10313060/050510/П003121, N 10313060/050510/П003152, N 10313060/180510/П003450, N 10313060/160610/П004316, N 10313060/280610/П004685, N 10313060/290610/П004721, N 10313060/290610/П004722, N 10313060/190810/0006423, N 10313060/190810/0006442.

Это были заказанные обществом компоненты для производства пенообразователя "Мультипена": "Sthamex CFM", "Sthamex СМ", "Sthamex FМ", "Sthamex М", которые общество обязалось поставить в адрес производителя данного пенообразователя ОАО "Черноморские магистральные нефтепродукты" во исполнение заключённого по итогам конкурса договора поставки N А-17.1.10/ЧТН1485 от 27.12.09г. согласно спецификации к данному на поставку сырья для производства пенообразователя: концентратов пенных "Sthamex AF", "Sthamex CFM", "Sthamex СМ", "Sthamex FМ", "Sthamex М".

С учётом изложенного, несмотря на приведённые выше разночтения в описании свойств и целевого назначения указанных концентратов в товаросопроводительной документации к ним, общество объективно не могло не знать, а так же не должно было заблуждаться в том, что оно закупает данные концентраты для использования на территории России в качестве сырья - компонентов для производства пенообразователя "Мультипена". Закупка обществом товара с иным целевым назначением означала бы неисполнение обществом контрактных обязательств перед ОАО "Черноморские магистральные нефтепродукты", принятых на себя в связи с победой в конкурсе на поставку концентратов пенных "Sthamex AF", "Sthamex CFM", "Sthamex СМ", "Sthamex FМ", "Sthamex М" именно в качестве сырья - компонентов для производства пенообразователя "Мультипена".

При наличии указанных разночтений в описании компонентов в товаросопроводительной документации, общество во избежание недоразумений имело возможность обратиться к производителю товаров или к их покупателю за разъяснениями относительно действительных свойств данных товаров. Этого сделано не было.

Между тем, как уже было отмечено, для проведения различия между товарами, классифицируемыми по указанным позициям 3813 и 3402 ТН ВЭД необходимо использовать два основных критерия: 1) материалы, из которых товары изготовлены (в т.ч. физико-химический состав) и 2) функции, выполняемые данными товарами. Согласно обязательствам общества перед ОАО "Черноморские магистральные нефтепродукты" и условий конкурса, функциональным назначением ввозимого обществом на территорию России товара было использование в качестве сырья, компонентов для производства пенообразователя "Мультипена". Общество об этом знало, поскольку предметом лота, по которому оно победило, была именно поставка концентратов пенных "Sthamex AF", "Sthamex CFM", "Sthamex СМ", "Sthamex FМ", "Sthamex М" для использования на территории России в качестве сырья, компонентов для производства пенообразователя "Мультипена".

Кроме того, суд апелляционной инстанции так же при решении вопроса о том, насколько общество заблуждалось в функциональных свойства ввозимого им товара, учитывает следующее.

Несмотря на приведённые выше описания данных концентратов в товароспроводительных документах как пенообразователей, на которые ссылается общество в обоснование отсутствия своей вины в недостоверном декларировании, общество, тем не менее, в графах 31 спорных ГТД описало товар не как готовый к употреблению пенообразователь, состав для огнетушения, а как антифриз - вещество, по своим свойствам явно не подпадающее под определение пенообразователя. В дополнение к этому, из спорных 13-ти ГТД, состав "Sthamex AF" - антифриз - ввозился обществом только по 5 ГТД N 10313060/010410/0002192, N 10313060/020410/0002216, N 10313060/050510/П003121, N 10313060/160610/П004316, N 10313060/190810/0006423.

Из этого следует, что при описании товара в таможенных декларациях общество фактически не учитывало сведения, содержавшиеся в перечисленных выше документах о том, что концентраты "Sthamex CFM", "Sthamex FM", "Sthamex М", "Sthamex СМ" являются пенообразователями.

Оценив приведённые выше обстоятельства в совокупности, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о наличии вины общества в осуществленном недостоверном декларировании товаров - концентратов пенных "Sthamex AF", "Sthamex CFM", "Sthamex СМ", "Sthamex FМ", "Sthamex М" -, ввезённых по 13-ти спорным ГТД. Общество располагало полной и достоверной информацией о действительных характеристиках и свойствах данных товаров, позволяющих правильно их классифицировать по надлежащему коду ТН ВЭД, а так же правильно и полно описать товары в спорных ГТД, но данной информацией общество не воспользовалась без уважительных на то причин и при отсутствии обстоятельств, объективно препятствующих этому.

Основываясь на изложенном, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о наличии в деянии общества вменённых ему в вину составов административных правонарушений.

Процедурных нарушений при привлечении общества к административной ответственности оспариваемыми постановлениями таможней допущено не было, общество надлежащим образом извещалось о месте, дате и времени составления протоколов об административном правонарушении и рассмотрении материалов административных дел.

Привлечение к административной ответственности произведено таможней в пределах годичного срока давности с даты совершения обществом вменённых ему в вину правонарушений.

Часть 2 ст. 16.2 КоАП РФ в редакции, действующей на дату проверки оспариваемых в деле постановлений таможни, фактически имеет сходную диспозицию и тот же минимальный порог наказания за данное правонарушение (1\2 от суммы подлежащих уплате таможенных пошлин, налогов с конфискацией товаров, явившихся предметами административного правонарушения, или без таковой), что и ч.2 ст. 16.2 КоАП РФ в редакции, действующей на дату проверки оспариваемых в деле постановлений таможни в судебном порядке. За совершённое правонарушение к обществу применён минимальный размер наказания, предусмотренного санкцией ч.2 ст. 16.2 КоАП РФ в редакции, действовавшей на дату совершения обществом правонарушений и привлечения к административной ответственности - 1\2 от суммы подлежащих уплате таможенных пошлин, налогов без конфискации товаров, явившихся предметами административного правонарушения (т.3, л.д. 48-58). Ввиду изложенного оснований для применения положений ч.2 ст. 16.2 КоАП РФ в новой редакции в соответствии со ст. 1.7 КоАП РФ не имеется.

Согласно ст. 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченное решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

В п. 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" (далее - постановление Пленума ВАС РФ N 10) разъяснено, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

В соответствии с п. 18.1 постановления Пленума ВАС РФ N 10 квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Повторно оценив имеющиеся в деле доказательства по правилам ст. 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не нашёл оснований для признания совершенных обществом правонарушений малозначительными ввиду того, что данные правонарушения представляют существенную угрозу охраняемым общественным отношениям в сфере внешнеэкономической деятельности и таможенных правоотношений. В результате совершения обществом правонарушений Российская Федерация могла недополучить причитающихся к уплате таможенных платежей более чем на 10 000 000 руб. (общая сумма штрафов по указанным 13-ти постановлениям, составляющих _ от подлежащих уплате таможенных платежей составила 5 443 121,84 руб. (т.1, л.д. 13-74, т.3, л.д. 48-58).

То обстоятельство, что этого не произошло и все причитающиеся платежи были уплачены обществом, не свидетельствует в пользу малозначительности совершённых обществом правонарушений, поскольку недостоверное декларирование, в результате которого произошла данная недоплата, было выявлено таможенными органами, а не самим обществом. Соответственно, если бы таможенный орган не обнаружил данных недоплат, недостающие платежи не были бы внесены обществом. Так, в связи с принятием решений о классификации товара в соответствии с кодами ТН ВЭД России Ростовской таможней в адрес общества 15.12.10г. были выставлены требования об уплате таможенных платежей - N 1489, N 1490, N 1491, 1492, N 1493, N 1494, N 1495, N 1496, N 1497, N 1498, N 1499, N 1500, а 11.02.11г. в связи с неисполнением требований об уплате таможенных платежей Ростовской таможней вынесены решения о взыскании с общества денежных средств в бесспорном порядке N 14, N 15, N 16, N 17, N 18, N 19, N 20, N 21, N 22, N 23, N 24, N 25.

Общество располагало всёй необходимой для достоверного декларирования информацией и имело объективную возможность не допустить посягательства на охраняемые общественные отношения.

Таким образом, оспариваемые обществом в деле постановления таможни о привлечении к административной ответственности по ч.2 ст. 16.2 КоАП РФ являются законными, обоснованными, а так же приняты компетентным должностным лицом и с соблюдением порядка привлечения к административной ответственности.

Частью 3 ст. 211 АПК РФ установлено, что в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявления.

Основываясь на изложенном, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что заявление общества о признании незаконными и отмене постановлений таможни о привлечении к административной ответственности по ч.2 ст. 16.2 КоАП РФ не подлежало удовлетворению.

В связи с этим решение суда первой инстанции, которым заявление общества удовлетворено и оспариваемые постановления таможни признаны незаконными и отменены подлежит отмене судом апелляционной инстанции с принятием нового судебного акта об отказе обществу в удовлетворении заявленных требований. Апелляционная жалоба таможни удовлетворяется.

В соответствии с ч.4 ст. 208 АПК РФ дела об оспаривании решений о привлечении к административной ответственности госпошлиной не облагаются, в связи с чем обществу из федерального бюджета подлежат возвращению 2000 руб., ошибочно уплаченных по платёжному поручению N 12 от 12.01.2011 г. в качестве госпошлины за подачу в суд первой инстанции заявления (т.1, л.д. 11).

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 28.06.2012 отменить. Отказать ООО "Антек" в удовлетворении заявления. Апелляционную жалобу удовлетворить.

Возвратить ООО "Антек", ИНН 6164280862, из федерального бюджета 2000 (две тысячи) рублей, ошибочно уплаченных за подачу заявления по платёжному поручению N 12 от 12.01.2011 г.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

М.В. Соловьева Н.Н. Иванова