Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 декабря 2012 г. N 18АП-12325/12

г.Челябинск

17 декабря 2012 г.

Дело N А07-13176/2012

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Арямова А.А.,

судей Малышева М.Б., Плаксиной Н.Г.,

при ведении протокола секретарем Червяковой Е.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 12.10.2012 по делу N А07-13176/2012 (судья Сафиуллина Р.Н.).

В судебном заседании приняли участие представители:

Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан - Кутдусов Р.И. (доверенность от 10.01.2012 N 12);

Государственного бюджетного учреждения здравоохранения Республики Башкортостан Детская городская больница города Салават - Галяутдинова М.П. (доверенность от 12.12.2012 N 1093/1);

общества с ограниченной ответственностью "Славэкс-Ек" - Сивоконь С.С. (доверенность от 05.09.201 N 9).

Государственный комитет Республики Башкортостан по размещению государственных заказов (далее - Госкомитет РБ по размещению государственных заказов, комитет, заявитель) обратился в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (далее - УФАС по РБ, управление, заинтересованное лицо), о признании недействительными решения и предписания от 27.06.2012 по делу N ГЗ-481/12.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Государственное бюджетное учреждение здравоохранения Республики Башкортостан Детская городская больница города Салават (далее - ГБУЗ РБ Детская городская больница города Салават), общество с ограниченной ответственностью "Славэкс-Ек" (далее - ООО "Славэкс-Ек") и общество с ограниченной ответственностью "БашМегаТорг" (далее - ООО "БашМегаТорг").

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 12.10.2012 (резолютивная часть решения объявлена 04.10.2012) требования заявителя удовлетворены.

Не согласившись с таким решением, УФАС по РБ обжаловало его в апелляционном порядке. В обоснование апелляционной жалобы управление ссылается на законность оспоренных ненормативных актов. Указывает на нарушении действиями заявителя и заказчика требований ч.1 ст.41.6 и ч.3.1 ст.34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказании услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее Закон N 94-ФЗ). Как указывает управление, его вывод о том, что условия документации об аукционе подходят только к двум видам молочной смеси - "Симилак 1" и "Симилак 2", основан на анализе рынка молочных смесей, произведенном по информации, размещенной в сети Интернет на сайтах производителей и поставщиков молочных смесей. Указывает на то обстоятельство, что из информации, содержащейся в Реестре свидетельств о государственной регистрации Роспотребнадзора следует, что смеси "Нэнни 1", "Нэнни 2" и Heinz "Infanta 1" по свому составу не подходят под требования пунктов 1 и 2 технического задания аукционной документации. Считает, что запрет на использование в составе детских смесей пальмового масла законом не установлен, и, определив такое ограничение в аукционной документации, заказчик вышел за установленные законом пределы. Ссылаясь на письмо ФГБУ НИИ питания, поступившее в управление 01.11.2012 по его запросу от 16.10.2012, указывает на то, что пальмовое масло используется в составе молочных смесей и его использование нормативно не ограничено.

В судебном заседании представитель заинтересованного лица поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель ООО "Славэкс-Ек" в судебном заседании также поддержал апелляционную жалобу заинтересованного лица.

Представитель ГБУЗ РБ Детская городская больница города Салават в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве. Полагает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Представители иных участвующих в деле лиц, извещенных о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы надлежащим образом, в судебное заседание не явились. Апелляционная жалоба рассмотрена без их участия.

В представленных в материалы дела отзывах на апелляционную жалобу заявитель и ООО "БашМегаТорг" возражают против удовлетворения жалобы, ссылаясь на законность и обоснованность решения суда первой инстанции.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, считает, что решение суда первой инстанции не подлежит отмене.

Из материалов дела следует, что 18.06.2012 Госкомитетом РБ по размещению государственных заказов (уполномоченный орган) на официальном сайте в сети Интернет размещено извещение N 0101200008112004848 о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения гражданско-правового договора на поставку продуктов питания (адаптированные сухие молочные смеси) для ГБУЗ РБ Детская городская больница города Салават (заказчик), а также документация об аукционе (т.2 л.д.126-142). Пунктами 1 и 2 технического задания документации об аукционе определены требования и параметры эквивалентности к следующим наименованиям товара: "Адаптированная сухая молочная семь, предназначенная для смешанного и искусственного вскармливания с рождения до 6 месяцев "Симилак 1" или эквивалент"; "Адаптированная сухая молочная смесь для вскармливания детей 6-12 месяцев "Симилак-2" или эквивалент".

В соответствии с протоколом рассмотрения заявок N 0101200008112004848-1 от 26.06.2012 и протоколом подведения итогов аукциона N 0101200008112004848-2 от 02.07.2012 (т.1 л.д.28-29), для участия в аукционе подано две заявки, из которых соответствующей требованиям документации об аукционе признана одна заявка ООО "БашМегаТорг", в связи с чем аукцион признан несостоявшимся.

21.06.2012 в УФАС по РБ поступила жалоба ООО "Славэкс-Ек" на действия уполномоченного органа и заказчика по установлению в документации об аукционе незаконных требований к участникам размещения заказа (т.2 л.д.106-110).

Принятым по итогам рассмотрения указанной жалобы решением УФАС по РБ N ГЗ-481/12 от 27.06.2012 (т.1 л.д.10-14) жалоба ООО "Славэкс-Ек" на действия заказчика и уполномоченного органа при проведении открытого аукциона в электронной форме N 0101200008112004848 признана обоснованной (п.1 решения), в действиях государственного заказчика в лице ГБУЗ РБ Детская городская больница города Салават и в действиях уполномоченного органа в лице Госкомитета РБ по размещению государственных заказов выявлены нарушения ч.1 ст.41.6 и ч.3.1 ст.34 Закона N 94-ФЗ (п.2 решения), государственному заказчику в лице ГБУЗ РБ Детская городская больница города Салават и уполномоченному органу в лице Госкомитета РБ по размещению государственных заказов решено выдать предписание об устранении допущенных нарушений (п.3 решения), материалы дела решено передать должностному лицу для рассмотрения вопроса о возбуждении дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства (п.4 решения)

В частности, заинтересованным лицом по итогам анализа технической части документации об аукционе сделан вывод о том, что под требования пунктов 1 и 2 технического задания (в части требований, предъявляемым по таким параметрам как "осмоляльность", "энергетическая ценность" и "без содержания пальмового масла") подходят только молочные смеси "Симилак 1" и "Симилак 2", что влечет ограничение количества участников размещения заказа.

На основании этого решения заинтересованным лицом выдано предписание от 27.06.2012 (т.1 л.д.15-16), которым предписано: государственному заказчику в лице ГБУЗ РБ Детская городская больница города Салават и уполномоченному органу в лице Госкомитета РБ по размещению государственных заказов аннулировать открытый аукцион в электронной форме N 0101200008112004848 (п.1); оператору электронной площадки обеспечить возможность исполнения п.1 предписания, уведомить участников размещения заказа, подавших заявку на участие в аукционе, об аннулировании аукциона (п.2); государственному заказчику в лице ГБУЗ РБ Детская городская больница города Салават и уполномоченному органу в лице Госкомитета РБ по размещению государственных заказов при последующих размещениях заказов строго руководствоваться Законом N 135-ФЗ, а также учесть замечания, изложенные в решении N ГЗ-481/12 (п.3).

Не согласившись с такими решением и предписанием УФАС по РБ, заявитель обратился в суд с рассматриваемым заявлением.

Удовлетворяя требования заявителя, суд первой инстанции указал на необоснованность изложенных в решении выводов управления.

Позиция суда первой инстанции является обоснованной.

В соответствии с ч.1 ст.198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лицо вправе обратиться в суд с заявлением о признании недействительным ненормативного правового акта органа, осуществляющего публичные полномочия, если полагает, что оспариваемый акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на него какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании ч.5 ст.200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу ст.201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительными является одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частями 1, 2 и 3 статьи 10 Закона N 94-ФЗ, размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме и без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах). Во всех случаях размещение заказа осуществляется путем проведения торгов, за исключением случаев, предусмотренных данным Законом. Решение о способе размещения заказа принимается заказчиком, уполномоченным органом в соответствии с положениями настоящего Федерального закона.

Согласно части 1 статьи 41.1 Закона N 94-ФЗ, под открытым аукционом в электронной форме на право заключить контракт понимается открытый аукцион, проведение которого обеспечивается оператором электронной площадки на сайте в информационно-телекоммуникационной сети Интернет в порядке, установленном главой 3.1 Закона N 94-ФЗ.

В соответствии с ч.1 ст.41.6 Закона N 94-ФЗ, документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1-3.2, 4.1.6 статьи 34 Закона N 94-ФЗ.

Согласно ч.1 ст.34 Закона N 94-ФЗ, документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

Частью 3.1 статьи 34 Закона N 94-ФЗ установлено, что документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Из текста оспоренного решения УФАС по РБ следует, что нарушающими требования ч.3.1 ст.34 и ч.1 ст.41.6 Закона N 94-ФЗ признаны действия государственного заказчика в лице ГБУЗ РБ Детская городская больница города Салават и действия уполномоченного органа в лице Госкомитета РБ по размещению государственных заказов по включению в п.п.1 и 2 технического задания документации об аукционе требований, предъявляемых по таким параметрам эквивалентности товара, как "осмоляльность" (не менее 315мОсм/кг), "энергетическая ценность" (не менее 670 (280) кКал (кДж)) и "без содержания пальмового масла". По мнению заинтересованного лица, по указанным параметрам подходят только молочные смеси "Симилак 1" и "Симилак 2", что влечет ограничение количества участников размещения заказа.

Вместе с тем, как обоснованно указано судом первой инстанции, содержание оспоренного решения управления не позволяет установить обстоятельства, послужившие основанием для подобного вывода. Так, в решении отсутствуют сведения об источниках получения заинтересованным лицом информации, данные об исследовании соответствующего товарного рынка и сравнительный анализ товара. По сути, указанный вывод заинтересованного лица в оспоренном решении не мотивирован ничем, кроме позиции ООО "Славэкс-Ек", изложенной в его жалобе. Отсутствие в решении УФАС по РБ мотивировки свидетельствует о необоснованности такого решения.

Содержащийся в апелляционной жалобе довод о принятии управлением оспоренного решения по итогам анализа информации, содержащейся на Интернет-сайтах производителей и продавцов сухих молочных смесей, не может быть принят судом апелляционной инстанции, как не основанный на материалах дела (соответствующих доказательств заинтересованным лицом не представлено).

Положения Закона N 94-ФЗ устанавливают обязанность заказчика формировать документацию об аукционе с указанием значимых для него требований к качеству и техническим характеристикам подлежащего поставке товара (ч.2 ст.34, ч.4 ст.41.6 Закона N 94-ФЗ).

В соответствии с ч.3 ст.34 Закона N 94-ФЗ, документация об аукционе может содержать указание на товарные знаки. При указании в документации об аукционе на товарные знаки они должны сопровождаться словами "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев размещения заказов на поставки запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование. Эквивалентность товаров определяется в соответствии с требованиями и показателями, устанавливаемыми в соответствии с частью 2 этой статьи.

В рассматриваемой ситуации, руководствуясь своими потребностями заказчик определил необходимый к поставке товар с товарным знаком "Симилак" (свидетельство на товарный знак - т.2 л.д.10) и параметры эквивалентности такого товара, что соответствует требованиям закона. Предъявление к товару указанных в решении управления требований (включая требования по параметру "без содержания пальмового масла") обосновано клинической необходимостью, что подтверждено представленными материалами исследований, протоколом созданной при ГБУЗ РБ Детская городская больница города Салават комиссии по питанию от 03.02.2012 и пояснениями приглашенного в заседание суда первой инстанции специалиста - профессора Муталова А.Г. (т.1 л.д.85-153, т.2 л.д.11-12, 15, 54-55).

Приведенная в апелляционной жалобе заинтересованного лица информация о возможности применения в составе детских молочных смесей пальмового масла, полученная от ФГБУ НИИ питания, указанным сведениям не противоречит.

Учитывая клиническую обоснованность предъявления рассматриваемых параметров эквивалентности товара, подлежит отклонению довод подателя апелляционной жалобы о незаконности установления параметра "без содержания пальмового масла" ввиду отсутствия нормативного ограничения использования пальмового масла в составе детских молочных смесей.

Кроме того, как обоснованно указано судом первой инстанции, установленным в документации требованиям по указанным управлением параметрам помимо приведенного в техническом задании товара (сухие молочные смеси "Симилак 1" и "Симилак 2") соответствует иной товар - сухие молочные смеси "Нэнни 1", "Нэнни 2" и Heinz "Infanta 1" (т.2 л.д.13-14, 19-20). Это обстоятельство антимонопольным органом при принятии оспоренного решения не исследовалось, а изложенные в апелляционной жалобе возражения в этой части не мотивированы и документально не подтверждены (заявляя о несоответствии состава указанных смесей требованиям документации об аукционе, заинтересованное лицо не указывает, по каким параметрам им выявлено такое несоответствие, и не представляет соответствующих доказательств).

Помимо этого, суд апелляционной инстанции соглашается с позицией суда первой инстанции о том, что включение в документацию об аукционе рассматриваемых параметров эквивалентности товара не могло привести к ограничению состава участников размещения заказа (поскольку такими участниками являются не производители, а поставщики товара, имеющие возможность реализовать любой находящийся в свободной продаже товар), в связи с чем, не могло быть признано нарушением требований ч.3.1 ст.34 Закона N 94-ФЗ.

Принимая во внимание немотивированность оспоренного решения УФАС по РБ, а также несоответствие содержащихся в нем выводов представленным в материалы дела доказательствам и закону, оснований для переоценки вывода суда первой инстанции о незаконности этого решения и принятого на основании такого решения предписания не имеется.

Так как оспоренными ненормативными правовыми актами нарушается право заявителя, как уполномоченного органа, на осуществление функций по размещению государственного заказа, следует признать правильным также вывод суда первой инстанции о нарушении этими актами прав и законных интересов заявителя в сфере экономической деятельности.

Таким образом, у суда апелляционной инстанции не имеется оснований для переоценки вывода суда первой инстанции о доказанности совокупности обстоятельств, наличие которых является обязательным условием для удовлетворения заявленных комитетом требований.

При таких обстоятельствах основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалованного судебного акта отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 176, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 12.10.2012 по делу N А07-13176/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

А.А. Арямов

Судьи

М.Б. Малышев Н.Г. Плаксина