Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 декабря 2012 г. N 13АП-11178/11

г. Санкт-Петербург

21 декабря 2012 г.

Дело N А56-30663/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 04 декабря 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 декабря 2012 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Кашиной Т.А.

судей Зайцевой Е.К., Несмияна С.И.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Тутаевым В.В.,

при участии:

от истца (заявителя): представителей Герцева Р.А., протокол от 30.11.2011, паспорт, Вартанова В.Э., доверенность от 01.11.2012, Тимакова С.С., доверенность от 01.11.2012

от ответчика (должника): представителей Дубинина И.В., доверенность от 06.11.2012, Аксенова К.А., доверенность от 16.05.2011

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 13АП-11178/2011, 13АП-11626/2011) ООО "Технический центр "Восток", ООО "Эдванс-С" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 26.05.2012 по делу N А56-30663/2009 (судья Киселев А.В.), принятое

по иску (заявлению) ООО "Технический центр "Восток"

к ООО "Эдванс-С"

о взыскании

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Технический центр "Восток" обратилось в арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском о расторжении договора генерального подряда N 63-СУ от 26.03.2008 и взыскании с общества с ограниченной ответственностью "Эдванс-С" 7.828.853 руб. 32 коп неосвоенного аванса, 11.892.107 руб убытков, возникших в связи с устранением недостатков выполненных ответчиком работ.

Определением арбитражного суда от 07.07.2009 принято к совместному рассмотрению встречное исковое заявление ООО "Эдванс-С" о взыскании с ООО "Технический центр "Восток" 12.118.099 руб. 39 коп. задолженности по договору подряда N 63-СУ от 26.03.2008 (с учетом уточнения встречных исковых требований).

По ходатайству ответчика суд назначил строительно-техническую экспертизу для определения объема, стоимости и качества работ, выполненных ответчиком. Экспертизу проводило ООО "БВС".

По ходатайству истца была назначена повторная строительно-техническая экспертиза, проведение которой было поручено ГУ Северо-Западному региональному центру судебной экспертизы МЮ РФ.

Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.10.2010 определение суда первой инстанции от 21.05.2010 о назначении повторной экспертизы отменено, вопрос направлен на новое рассмотрение.

Определением от 24.12.2010 назначена повторная судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту ГУ Северо-Западный региональный центр судебной экспертизы МЮ РФ Братской И.В.

Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.04.2010 определение суда первой инстанции от 24.12.2010 отменено.

Решением от 26.05.2011 суд расторг договор генерального подряда N 63-СУ от 26.03.2008 на строительство станции технического обслуживания "Мерседес-Бенц" по адресу: Ленинградская Область, Всеволожский район, пос.Разметелево, заключенный между ООО "Технический Центр "Восток" и ООО "Эдванс-С", взыскал с ООО "Эдванс-С" в пользу ООО "Технический Центр "Восток" убытки в сумме 19.720.960 руб. 32 коп., в том числе: 7.828.8523 руб. 32 коп. - разница между выплаченным авансом и стоимостью выполненных им работ, 11.892.107 руб.- стоимость устранения недостатков выполненных работ и 55.625 руб. расходов на проведение повторной экспертизы в сумме 55.625 руб., а в удовлетворении встречного иска отказал.

Истец и ответчик обжаловали решение в апелляционном порядке.

ООО "Технический Центр "Восток" просит изменить обжалуемое решение, удовлетворив требования о взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 1 616 658 руб. 21 коп. и о возмещении расходов истца на проведение экспертизы N 09/52-СТЭ от 12.03.2009 в размере 320 000 руб.

ООО "Эдванс-С" просит изменить решение, отказав в удовлетворении требований по первоначальному иску и удовлетворив встречные исковые требования.

Законность и обоснованность решения проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, между сторонами заключен договор генерального подряда N 63-СУ от 26.03.2008 на строительство станции технического обслуживания "Мерседес-Бенц" по адресу: Ленинградская Область, Всеволожский район, пос.Разметелево (далее - договор). По договору ответчик (генеральный подрядчик) принял на себя обязательства по выполнению строительно-монтажных работ по строительству объекта в соответствии с календарным планом производства работ, сметным расчетом и проектом шифр 16-29.01.2006 (пункт 2.1 договора), а истец (заказчик) обязался принять и оплатить выполненные ответчиком работы. Согласно пункту 3.1 договора общая стоимость работ составляет 82.651.322 руб. с НДС. В соответствии с пунктом 4.4 договора заказчик выплачивает генподрядчику аванс в сумме 49.591.000 руб.

Пунктом 7.1 договора установлен срок выполнения работ - 7 месяцев. В соответствии с пунктом 7.1 ответчик обязался выполнять все работы по договору согласно графику производства подрядных работ (приложение N 2 к договору). Пунктом 18.1 договора предусмотрено право заказчика расторгнуть договор в случае систематического нарушения генеральным подрядчиком (2 и более раз) сроков выполнения этапов работ, влекущего увеличение срока строительства Объекта более чем на 60 дней, при выполнении Заказчиком своих обязательств по настоящему Договору.

В соответствии с пунктом 1 ст.740 Гражданского кодекса РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Истец пояснил, что стоимость работ по Договору составляет 82.651.322 руб. с НДС. В соответствии с условиями договора Истец выплатил Ответчику аванс в сумме 64.488.698 руб. Работы были начаты в марте 2008 года и должны были быть закончены в ноябре 2008 года. На момент подачи искового заявления объект строительства ответчиком не сдан. Часть актов сдачи-приемки выполненных ответчиком работ истец не подписал в силу наличия явных приписок и завышения стоимости работ. Ответчик фактически выполнил работ на общую сумму 56.263.945 руб. Разница между авансовым платежом и стоимостью фактически выполненных работ составляет 8.224.753 руб., истец просит взыскать данную сумму с ответчика. Стоимость устранения недостатков выполненных работ в размере 11.892.107 руб. определена по результатам повторной экспертизы в заключении N 1868/12-3 эксперта ГУ Северо-Западный региональный центра судебной экспертизы МЮ РФ Братской И.Г.

Удовлетворяя первоначальный иск, суд пришел к выводу об обоснованности заявленных требований, приняв во внимание заключение N 1868/12-3 эксперта ГУ Северо-Западный региональный центр судебной экспертизы МЮ РФ Братской И.В. и не нашел оснований для удовлетворения встречного иска.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с судом первой инстанции в связи со следующим.

Арбитражный суд, удовлетворяя требования истца в части взыскания денежных средств с ответчика, основывал свои выводы на заключение N 1868/12-3 эксперта ГУ Северо-Западный региональный центра судебной экспертизы МЮ РФ Братской И.Г., которым определена стоимость выполненных по договору работ в размере 56.659.844 руб. 68 коп., стоимость устранения выявленных дефектов составила 11.892.107 руб.

В силу п. 3 ст. 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Российской Федерации не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Доказательство - заключение N 1868/12-3 эксперта ГУ Северо-Западный региональный центра судебной экспертизы МЮ РФ Братской И.Г, положенное в основу решения Арбитражного суда, получено с нарушением АПК РФ, в связи со следующим.

Определением от 30.10.2009 г. по делу назначена строительно- техническая экспертиза, производство по делу приостановлено.

Определением от 22.03.2010 г. производство по делу возобновлено. Определением от 21.05.2010 назначена повторная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту ГУ Северо-Западный региональный центр судебной экспертизы МЮ РФ, производство по делу приостановлено.

Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.10.2010 определение от 21.05.2010 отменено, вопрос направлен на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

При новом рассмотрении вопроса о назначении повторной экспертизы истец представил ходатайство о завершении экспертизы, в котором указал, что назначенная определением от 21.05.2010 г. повторная экспертиза фактически выполнена.

Определением от 24.12.2010 г. производство по делу приостановлено, назначена повторная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту ГУ Северо-Западный региональный центр судебной экспертизы МЮ РФ Братской И.В. Возобновлено производство экспертизы, начатой по определению суда от 21.05.2010 г.

Назначая повторную экспертизу, суд первой инстанции возобновил производство экспертизы, начатой по определению от 21.05.2010 г., отмененному постановлением апелляционного суда, а следовательно, не являющемуся законным основанием для проведения экспертизы.

Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.04.2011 г. определение от 24.12.2010 г. отменено, вопрос направлен на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

В соответствии с ч. 2 ст. 87 АПК Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

В силу ч. 4 ст. 82 АПК РФ о назначении экспертизы или об отклонении ходатайства о назначении экспертизы арбитражный суд выносит определение.

Таким образом, законные основания для проведения экспертизы отсутствовали, и, как следствие, заключение N 1868/12-3 эксперта ГУ Северо-Западный региональный центра судебной экспертизы МЮ РФ Братской И.Г. было получено с нарушением АПК РФ.

Арбитражный суд положил в основу решения доказательство, полученное с нарушением АПК РФ, что привело к неверному определению стоимости выполненных работ и стоимости устранения выявленных дефектов.

При рассмотрении апелляционных жалоб истец вновь заявил ходатайство о назначении строительно-технической экспертизы.

Определением от 28.02.2012 судом апелляционной инстанции назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту ООО "Петербургская Экспертная компания" С.Г. Геншафту.

Перед экспертом были поставлены следующие вопросы.

1. Определить виды и объемы фактически выполненных ООО "Эдванс-С" строительных работ на объекте строительства станции технического обслуживания "Мерседес-Бенц" по адресу: Ленинградская область, Всеволожский район, пос. Разметелево, заявленных в Актах о приемке выполненных работ (форма КС-2) N 1 от 23.05.2008, N 2 от 23.07.2008, N 3 от 23.07.2008, N 4 от 22.08.2008, N6 от 24.09.2008, N 15 от 22.01.2009.

2. Соответствуют ли объемы и виды работ, указанные в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 1К от 23.05.2008, N 2К от 23.07.2008, N 3К от 23.07.2008, N 4К от 22.08.2008, N6К от 24.09.2008, N 15К от 22.01.2009, приложенных к встречному иску актам о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 1 от 23.05.2008, N 2 от 23.07.2008, N 3 от 23.07.2008, N 4 от 22.08.2008, N6 от 24.09.2008, N 15 от 22.01.2009.

3 Определить стоимость фактически выполненных ООО "Эдванс-С" строительных работ на объекте строительства станции технического обслуживания "Мерседес-Бенц" по адресу: Ленинградская область, Всеволожский район, пос. Разметелево, заявленных в Актах о приемке выполненных работ (форма КС-2) в соответствии с договором и сметой, являющейся приложением N 1 у договору N 63-СУ от 26.03.2008.

4. Соответствует ли стоимость работ, указанных в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 1К от 23.05.2008, N 2К от 23.07.2008, N 3К от 23.07.2008, N 4К от 22.08.2008, N6К от 24.09.2008, N 15К от 22.01.2009, приложенные к встречному иску смете, являющейся приложением N1 у договору N 63-СУ от 26.03.2008.

5. Определить, соответствуют ли фактически выполненные ООО "Эдванс-С" строительные работы, нормативно-технической документации, нормативно-техническим требованиям (СНиП, ГОСТ, ТУ и т.д.), договору, пояснительной записке к договору.

6. В случае обнаружения недостатков в фактически выполненных ООО "Эдванс-С" строительных работах, определить стоимость работ с недостатками.

7. Определить стоимость устранения недостатков в фактически выполненных ООО "Эдванс-С" строительных работах.

8. В случае обнаружения порчи смонтированных ООО "Эдванс-С" сэндвич-панелей на объекте, установить причину и характер повреждения (порчи).

9. Установить, ухудшает ли технические, эксплуатационные, потребительские характеристики (качество) объекта строительства станции технического обслуживания "Мерседес-Бенц" по адресу: Ленинградская область, Всеволожский район, пос. Разметелево монтаж сэндвич - панелей марки "МП-ТСП" вместо сэндвич-панелей "Термопанель", выполненный ООО "Эдванс-С", с учетом его функционального назначения.

Согласно заключению N А56-30663/2009 эксперта ООО "Петербургская Экспертная компания" С.Г. Геншафта, с учетом ответов на вопросы ответчика, стоимость работ, выполненных ответчиком, с учетом коэффициента - дефлятора на ноябрь 2008 г составляет 71 311 728 руб. (л.д. 40 том 6).

Стоимость работ по исправлению недостатков по смете N 1 на 2010 г составляет 11 845 726 руб. (л.д. 51 том 6 и пункт 4 ответов на вопросы ответчика).

Из выводов эксперта относительно недостатков выполненных работ следует, что смонтированные металлические конструкции не соответствуют рабочему чертежу, перекрытия и производственная антресольная площадка имеют отклонения по горизонтали, кирпичные стены и противопожарные перегородки имеют неровности и отклонения на вертикальных поверхностях кладки, окна и витражи не соответствуют рабочему проекту, сэндвич-панели, осмотренные в доступных местах, ( на пересечении осей 1/А в нижней части на кровле) показали, что утеплитель сэндвич-панелей изменил цвет, т.е. длительное время находился под воздействием атмосферных осадков, что приводит к уменьшению срока службы и потере эксплуатационных характеристик сэндвич-панелей.

Ответчик оспаривает заключение эксперта, по сути, лишь в отношении выполненных работ по установке сэндвич-панелей.

Эксперт указал в Ответах на вопросы, что установленные сэндвич-панели отнесены к дефектным не из-за их марки, а вследствие промачивания и, очевидно, последующего промораживания, из-за отсутствия герметизации стыков панелей и фасадных нащельников.

Однако как следует из материалов дела, в период выполнения работ по установке сэндвич-панелей претензий и замечаний со стороны заказчика и ООО "Стройнадзор", осуществляющего технадзор, не поступало.

Большая часть сэндвич-панелей (1091 шт.) установлена в период с 01.12.2008 года, эти работы вошли в акт N 15 от 22.01.2009 г.

При этом работы были остановлены по требования заказчика 09.02.2009 года, что привело к невозможности окончательного монтажа всего объема сэндвич-панелей, в связи с чем работы по монтажу не были закончены, а герметизация швов и установление нащельников не была произведена в полном объеме сэндвич-панелей, установленных согласно акта N 15 от 22.01.2009 г. в силу не допуска на объект и остановке работ заказчиком.

Из фотофиксации, произведенной специалистом ООО "Центр независимой профессиональной экспертизы "ПетроЭксперт" в марте 2009 года видно, что работы по установки сэндвич-панелей не закончены (страницы заключения N 35 фотоN 1, 2; N 36 фотоN 3; N 42 фото N 16).

По ранее выполненным и принятым работам, согласно подписанным актам N 1-7, от заказчика и технадзора претензий не поступало. Из фотофиксации, произведенной специалистом ООО "Центр независимой профессиональной экспертизы "ПетроЭксперт" в марте 2009 года видно, что работы по установке нащельников и герметизации швов производилась (страницы заключения N 47 фотоN 26).

При этом, согласно этим актам, установлено 429 сэндвич-панелей.

Ввиду прекращения работ по требованию заказчика, на нем лежала обязанность по консервации объекта в соответствии с п. 4 ст. 52 Градостроительного кодекса РФ, что позволило бы избежать порчи сэндвич-панелей после прекращения работ ООО "Эдванс-С", однако истец эту обязанность не выполнил.

Данное обстоятельство подтверждается экспертным заключением N 01-10, выполненным ООО "ВВС" в марте 2010 года.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что порча сэндвич-панелей произошла не по причине некачественного выполнения работ ответчиком, а по причине невыполнения обязанности по консервации со стороны истца.

Более того, исследование экспертом Геншафт С.Г. сэндвич-панелей на предмет намокания производилось только в двух местах, что не может дать полной картины состояния всех сэндвич-панелей. Кроме того, неизвестно, чьи сэндвич-панели исследовал эксперт, так как ООО "Эдванс-С" установил только 1520 шт. из 1766 шт.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что из сметы устранения недостатков необходимо исключить стоимость демонтажа и установки новых панелей.

Стоимость работ по исправлению недостатков на 2010 г. составляла: 11 845 726 руб. - 1 472 494 руб.(демонтаж панелей) - 6 141 419 руб.(монтаж новых панелей) = 4 231 813 руб.

Вывод эксперта о необходимости замены всех установленный ООО "Эдванс-с" сэндвич-панелей (1520 шт.) является необъективным, так как эксперт осмотрел панели только в двух местах, а не исследовал все установленные панели.

При таких обстоятельствах стоимость устранения недостатков без учета сэндвич-панелей составляет 4 231 813 руб. Общая стоимость работ составляет 71 311 728 руб. Сумма денежных средств, перечисленных истцом, составляет 64 488 698 руб.

Размер убытков, подлежащих взысканию с ООО "Эдванс -С" в пользу ООО "Технический Центр "Восток" составляет 4 231 813 руб. (11 845726 руб. - 1 472 494 руб. - 6 141 419 руб.)

Задолженность истца перед ООО "Эдванс -С" составляет 6 823 030 руб. (71 311 728 - 64 488 698).

В результате проведенного взаиморасчета удовлетворенный исковых требований с ООО "Технический Центр "Восток" в пользу ООО "Эдванс -С" следует взыскать 2 591 217 руб.

Что касается расторжения договора.

С учетом ненадлежащего выполнения ответчиком своих обязательств, требование истца о расторжении договора генерального подряда N 63-СУ от 26.03.2008 подлежит удовлетворению.

Что касается доводов истца о процессуальных нарушениях, выраженных в отказе принятия требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами, заявленными в порядке ст. 49 АПК РФ.

Пунктом 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ истцу предоставлено право изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

Требование истца о взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами не было заявлено в исковом заявлении. Статьей 49 АПК РФ право на предъявление дополнительных требований, не заявленных в исковом заявлении, истцу не предоставлено. При таких обстоятельствах требование истца о взыскании процентов в сумме 1.616.658 руб. 21 коп. судом к рассмотрению не принято правомерно. По таким же основаниям суд не принял к рассмотрению требование о взыскании расходов на проведение экспертизы, выполненной ООО "ПетроЭксперт" по инициативе истца, в сумме 320.000 руб.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения жалобы ООО "Технический центр "Восток" не имеется, а жалобу ООО "Эдванс -С" в части следует удовлетворить.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 26.05.2011 по делу N А56-30663/2009 отменить, принять новый судебный акт.

По первоначальному иску расторгнуть договор генерального подряда N 63-СУ от 26.03.2008 на строительство станции технического обслуживания "Мерседес-Бенц" по адресу: Ленинградская область, Всеволожский район, пос. Разметелево, заключенный между ООО "Технический центр "Восток" и ООО "Эдванс-С".

Взыскать с ООО "Эдванс-С" в пользу ООО "Технический центр "Восток" убытки в сумме 4 231 813 руб., 25 997 руб. 38 коп. расходов по госпошлине по первоначальному иску.

В остальной части по первоначальному иску отказать.

Взыскать с ООО "Технический центр "Восток" в доход федерального бюджета 70 960 руб. 53 коп. госпошлины по первоначальному иску.

По встречному иску взыскать с ООО "Технический центр "Восток" в пользу ООО "Эдванс-С" 6 823 030 руб. задолженности, 47 065 руб. 18 коп. расходов по госпошлине по встречному иску,

В остальной части встречного иска отказать.

Взыскать с ООО "Эдванс-С" в доход федерального бюджета 26 450 руб. 49 коп. госпошлины по встречному иску.

В результате проведенного взаимозачета удовлетворенных исковых требований с ООО "Технический центр "Восток" в пользу ООО "Эдванс-С" взыскать 2 591 217 руб. задолженности, 21 067 руб. 80 коп. расходов по госпошлине по иску, 1579 руб. расходов по госпошлине по апелляционной жалобе.

Председательствующий

Т.А. Кашина

Судьи

Е.К. Зайцева С.И. Несмиян