Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2012 г. N 08АП-10316/12

город Омск

26 декабря 2012 г.

Дело N А70-4750/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 19 декабря 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 декабря 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Тетериной Н.В.,

судей Семёновой Т.П., Шаровой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Зинченко Ю.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-10316/2012) общества с ограниченной ответственностью "Неймар Инжиниринг" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 26 сентября 2012 года по делу N А70-4750/2012 (судья Максимова Н.Я.), принятое по иску Государственного казенного учреждения Тюменской области "Управление капитального строительства" (ОГРН 1087232002252, ИНН 7202180535) к обществу с ограниченной ответственностью "Неймар Инжиниринг" (ИНН 9909157277) о взыскании неустойки по государственному контракту N 100-П/08 от 23.12.2008 в размере 672 476 157 руб.,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Неймар Инжиниринг" - Куликов А.А. по доверенности от 27.06.2012, паспорт;

от Государственного казенного учреждения Тюменской области "Управление капитального строительства" - Шарапова А.А. по доверенности от 04.10.2012 сроком до 31.12.2012, паспорт,

установил:

Государственное казенное учреждение Тюменской области "Управление капитального строительства" (далее - Учреждение, государственный заказчик, истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Неймар Инжиниринг" (далее - ООО "Неймар Инжиниринг", ответчик, податель жалобы) о взыскании неустойки по государственному контракту N 114-П/07 от 18.12.2007 в размере 672 476 157 рублей, в том числе: 136 257 992 рублей - неустойка за несвоевременное окончание строительства объекта, 536 218 165 рублей - неустойка за нарушение сроков поставки оборудования.

Решением от 26.09.2012 по делу N А70-4750/2012 Арбитражный суд Тюменской области иск удовлетворил частично: взыскал с ООО "Неймар Инжиниринг" в пользу Учреждения Тюменской 50 000 000 рублей неустойки, в остальной части иска отказал. С ответчика в доход федерального бюджета взыскано 200 000 руб. государственной пошлины.

Не соглашаясь с решением суда, ООО "Неймар Инжиниринг" в апелляционной жалобе просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Податель жалобы указывает на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела, а также неправильное применение норм материального права. Ответчик считает, что просрочка исполнения им обязательств по государственному контракту наступила по причине нарушений обязательств со стороны Учреждения, что в силу статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), освобождает ответчика от уплаты неустойки за просрочку исполнения обязательств.

Оспаривая доводы подателя жалобы, Учреждение представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "Неймар Инжиниринг" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Представитель Учреждения поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав мнения явившихся в судебное заседание представителей сторон, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения оспариваемого решения.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между Государственным бюджетным учреждением Тюменской области "Управление капитального строительства" (в настоящее время государственное казенное учреждение Тюменской области "Управление капитального строительства", созданное путем изменения типа на основании Распоряжения Правительства Тюменской области N 1960-рп от 26.10.2011) и ООО "Неймар Инжиниринг" (подрядчик) заключен государственный контракт N 114-П/07 от 18.12.2007 на выполнение подрядных работ по реконструкции объекта для государственных нужд - ГАУК ТО "ДК "Нефтяник" им. Муравленко, г. Тюмень, ул. Осипенко, 1 (окончание строительства) (далее по тексту - государственный контракт).

В силу пункта 1.1. государственного контракта ответчик обязался выполнить по заданию истца в установленные сроки работы, предусмотренные проектной документацией по строительству объекта. При этом срок начала работ установлен с 18.12.2007, окончание работ - 18.10.2009 (пункт 3.1.).

Стоимость работ по государственному контракту составила 1 309 254 950 рублей.

Согласно протоколу контрактной цены (приложение N 1 к дополнительному соглашению N 7 от 29.05.2009 к государственному контракту) стоимость СМР составила - 282 986 484 рублей, стоимость оборудования - 1 021 768 466, стоимость ПНР - 4 500 000 рублей.

Во исполнение условий государственного контракта и дополнительных соглашений к нему, истцом были перечислены необходимые денежные средства ответчику, что подтверждается имеющимися в материалах дела платежными поручениями на общую сумму 1 111 544 578 рублей 04 копейки (том 3 л.д. 35 - 52, том 4, л.д. 3-25).

Однако, из представленных справок о стоимости выполненных работ и затрат, а также актов о приемке выполненных работ, подписанных сторонами, следует, что работ было выполнено на общую сумму 909 106 476 рублей 68 копеек (том 3, л.д. 53 - 93, том 4, л.д. 26-154, том 5, л.д. 1-154, том 6, л.д. 1-153, том 7, л.д. 1-153, том 8, л.д. 1-151, том 9, л.д. 1- 150, том 10, л.д. 1 - 46).

Поскольку на момент рассмотрения искового заявления строительство объекта не было завершено, законченный строительством объект истцу по акту не передан, истец счел нарушенным срок исполнения обязательства, предусмотренный пунктом 3.1. государственного контракта, на 963 дня за период с 19.10.2009 по 31.05.2012.

Пунктом 8.2. государственного контракта предусмотрено, что за несвоевременное окончание строительства объекта (за нарушение срока ввода объекта в эксплуатацию), подрядчик уплачивает государственному заказчику неустойку в размере 0,05% сметной стоимости работ за каждый день просрочки до фактического ввода объекта в эксплуатацию.

Истец, полагая, что ответчиком нарушены сроки выполнения работы по государственному контракту, обратился в суд с настоящим иском о взыскании 136 257 992 руб. неустойки за несвоевременное окончание строительства объекта за период с 19.10.2009 по 31.05.2012.

В соответствии со статьями 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом. Односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается.

В силу пункта 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно статье 330 ГК РФ неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Как указывалось ранее, пунктом 8.2. государственного контракта установлено, что за несвоевременное окончание строительства объекта (за нарушение срока ввода объекта в эксплуатацию), подрядчик уплачивает государственному заказчику неустойку в размере 0,05% сметной стоимости работ за каждый день просрочки до фактического ввода объекта в эксплуатацию.

По правилам статьи 65 АПК РФ на истца возложено бремя доказать нарушение ответчиком срока выполнения работ по государственному контракту, а на ответчика - представить обоснованные возражения на доводы истца.

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Суд апелляционной инстанции, проверив обоснованность расчета истца по начислению неустойки за просрочку выполнения работ за период с 19.10.2009 по 31.05.2012 в сумме 136 257 992 руб., считая обоснованными выводы суда первой инстанции, признает его верным в виду следующего.

В силу пункта 3.1 государственного контракта выполнение работ по государственному контракту N 114-П/07 от 18.12.2007 со стороны ООО "Неймар Инжиниринг" должно было быть окончено в полном объеме 18.10.2009.

Однако, как следует из материалов дела, и не оспаривается сторонами, работы по договору в установленный договором срок не окончены.

Доказательств обратного не представлено.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что истцом верно определен период начисления неустойки за просрочку выполнения работ с 19.10.2009 по 31.05.2012.

Суд апелляционной инстанции, проверив расчёт неустойки в сумме 136 257 992 руб., произведённый истцом, находит его арифметически верным.

Между тем, суд первой инстанции, установив вину заказчика и подрядчика в просрочке выполнения работ по государственному контракту N 114-П/07 от 18.12.2007, снизил размер неустойки, подлежащей взысканию, до 50 000 000 руб.

Основным доводом апелляционной жалобы является отсутствие вины ООО "Неймар Инжиниринг" в несвоевременном исполнении обязательств.

Пунктом 1 статьи 401 ГК РФ установлено, что лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

В силу положений пункта 2 статьи 401 ГК РФ отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

В соответствии со статьей 404 ГК РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

При этом в пункте 3 статьи 405 ГК РФ указано, что должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Из апелляционной жалобы следует, что ненадлежащее исполнение истцом обязательств, послужило причиной нарушения сроков выполнения работ по государственному контракту N 114-П/07 от 18.12.2007.

Факт несвоевременного предоставления проектной документации со стороны истца подтверждается имеющимися в материалах дела доказательствами.

Так пунктом 5.1.1. государственного контракта установлено, что заказчик обязан передать подрядчику проектную документацию в двух экземплярах, состав и содержание которой предусмотрено требованиями СНиП.

Согласно пункту 4.1.5. государственного контракта подрядчик обязан рассмотреть предоставленную проектную документацию и предоставить заказчику замечания в срок не более 45 дней с даты получения проектных материалов.

Из имеющихся в материалах дела доказательств: письмо исх. N 100331-125_NE_0411T от 31.03.2010; письмо исх. N 100524-058_NE_0411M от 24.05.2010; письмо исх. N 100517-032_NE_0411T от 17.05.2010; письмо исх. N 100225-106_NE_0411T от 25.02.2010; письмо исх. N 100517-030_NE_0411M от 17.05.2010; письмо исх. N 100521-050_NE_0411T от 21.05.2010 и письмо исх. N 100517-031_NE_0411T от 17.05.2010 следует, что подрядчик неоднократно обращался к заказчику с требованиями о предоставлении проектной документации.

Также подрядчиком в адрес заказчика была направлена претензия исх. N 100713-041_NE_0411M от 13.07.2010, о нарушении порядка утверждения и сроков передачи документации "В производство работ", согласно которой, подобные нарушения Заказчика привели к срыву сроков передачи проектной документации по государственному контракту.

Кроме того, из пояснений ответчика следует, что проектная документация в полном объеме так и не передана, а заказчик продолжает изменять и дорабатывать проектную документацию, о чем свидетельствует извещение, размещенное на официальном сайте Госзаказа Тюменской области www.gz.admtyumen.ru в Интернете о проведении открытого конкурса N КО-105/12 на выполнение работ по корректировке проектной документации по объекту "ГАУК ТО "ДК "Нефтяник" им. В.И. Муравленко, г. Тюмень, ул. Осипенко, 1 (1 очередь).

Истец, в нарушение норм статьи 65 АПК РФ, доказательств, опровергающих доводы ответчика, не представил суду.

Также судом первой инстанции установлено, что подрядчик неоднократно обращался к заказчику с просьбами о согласовании стоимости всего объема поставляемого оборудования по утвержденной заказчиком номенклатуре, что подтверждается соответствующими обращениями и запросами ООО "Неймар Инжиниринг" в адрес Учреждения: письмо исх. N 100402-005_NE_0411T от 02.04.2010; письмо исх. N 100531-088_NE_0411M от 31.05.2010; письмо исх. N100525-065_NE_0411M от 25.05.2010; письмо исх. N 100521-050_NE_0411T от 21.05.2010; письмо исх. N 100317-072_NE_0411T от 15.03.2010; письмо исх. N100122-060_NE_0416M от 22.01.2010; письмо исх. N 074.09-09/Ni от 30.09.2009; письмо исх. N 091230-077_NE_0411T от 30.12.2009; письмо исх. N 018.04-09/Ni от 17.04.2009; письмо исх. N 024.07-09/Ni от 14.07.2009; письмо исх. N 073.09-09/Ni от 30.09.2009.

Из условий государственного контракта следует, что заказчик обязан выполнить комплекс работ по выносу трансформаторной подстанции N 204 из здания ГАУК ТО "ДК "Нефтяник" им. В.И. Муравленко, переключить потребителей от действующей трансформаторной подстанции на другие источники электроснабжения, а также обеспечить предоставление и выполнение технических условий по электроснабжению ГАУК ТО "ДК "Нефтяник" им. В.И. Муравленко по постоянной схеме электроснабжения.

ООО "Неймар Инжиниринг" письмами, направленными в адрес Учреждения: письмо исх. N 090.10-08/Н от 07.10.2008; письмо исх. N 019.03-09/Ni от 25.03.2009; письмо исх. N 027.05-09/Ni от 19.05.2009; письмо исх. N 100608-037_NE_0411T от 08.06.2009; письмо исх. N 051.09-09/М-ДКН от 28.09.2009; письмо исх. N ОЗЗ.Ю-09/Ni от 14.10.2009; письмо вх. N 091229-059_NE_0411T от 29.12.2009; письмо исх. N 091230-074_NE_0411T от 30.12.2009; письмо исх. N 100114-024_NE_0411T от 14.01.2009, неоднократно ставило вопрос по выполнению работ по выносу ТП-204 из здания ГАУК ТО "ДК "Нефтяник" им. В.И. Муравленко" подрядчиком перед заказчиком в течение 2008 - 2010 годов.

Суд верно отметил, что ответчик не воспользовался правами, предоставленными ему законодательством и государственным контрактом: правом на приостановление работы при наличии обстоятельств, создающих невозможность завершения работы в срок (пункт 1 статьи 716 ГК РФ); правом на изменение и расторжение договора при существенном нарушении договора другой стороной или в связи с существенным изменением обстоятельств (статьи 450 и 451 ГК РФ); правом приостановить начатую работу при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (пункт 1 статьи 719 ГК РФ).

При таких обстоятельствах риск возможных неблагоприятных последствий в случае продолжения работы полностью ложится на подрядчика.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции отклоняет довод апелляционной жалобы о неустановлении судом факта отсутствия проектной документации, как противоречащий материалам дела.

Довод ООО "Неймар Инжиниринг" об отсутствии его вины в нарушении сроков выполнения работ по государственному контракту N 114-П/07 от 18.12.2007 не обоснован, поскольку в соответствии с условиями государственного контракта, стоимость поручаемых подрядчику работ определяется протоколом согласования договорной цены, являющейся неотъемлемой частью контракта. Протоколы согласования договорной цены, содержащие, в том числе стоимость поставляемого в рамках государственных контрактов оборудования, подписаны сторонами.

Судом апелляционной инстанции также не принимаются во внимание доводы ответчика о том, что просрочка выполнения работы связана с несвоевременным финансированием, что, по мнению заявителя, свидетельствует о возможности применения положений статьи 401, 406 ГК РФ.

По смыслу пункта 1 статьи 401 ГК РФ лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Между тем в настоящем случае данное положение закона не может быть применено в данном случае, поскольку ответчиком допущено нарушение обязательства при осуществлении предпринимательской деятельности, применительно к которому в пункте 3 статьи 401 ГК РФ сделано отступление от принципа виновной ответственности, а именно: лицо, нарушившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, отвечает перед потерпевшими лицами независимо от своей вины. В сфере предпринимательской деятельности обстоятельством, освобождающим от ответственности, является лишь воздействие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Пунктом 3 статьи 401 ГК РФ установлено, что оно может быть изменено соглашением сторон или законом, но спорный контракт подобного условия не содержит.

То есть, принимая на себя обязательства по выполнению государственного контракта, ответчик обязан был произвести строительные работы в срок, определенный государственным контрактом. Источник финансирования для выполнения таких работ, он обязан обеспечить самостоятельно, в том числе за счет собственных средств.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что в соответствии со статьей 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 ГК РФ.

Договором строительного подряда может быть предусмотрена оплата работ единовременно и в полном объеме после приемки объекта заказчиком.

Статьёй 711 ГК РФ установлено, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно. Подрядчик вправе требовать выплаты ему аванса либо задатка только в случаях и в размере, указанных в законе или договоре подряда.

В пункте 6.1. государственного контракта стороны согласовали, что государственный заказчик оплачивает подрядчику аванс в размере 30% от стоимости строительно-монтажных работ по госконтракту, но не более установленного годового лимита, в течение 10 рабочих дней с момента заключения государственного контракта.

Далее оплата производится по факту выполненных работ на основании представленных подрядчиком госзаказчику не позднее 25-го числа отчетного месяца актов приемки выполненных работ по форме КС-2 и справок о стоимости выполненных работ по форме КС-3 при условии, что работы выполнены качественно, надлежащим образом и в согласованные сторонами сроки в течение 30 рабочих дней с момента подписания форм КС-2, КС-3.

Оплата выполненных работ производится с учетом выделенного аванса, пропорционально объемам выполненных работ. В силу пункта 6.2. государственного контракта госзаказчик производит авансовые платежи подрядчику для приобретения оборудования в размере 100 процентов от его стоимости по предъявленным договорам поставки и счетам поставщика. Приемка поставленного и смонтированного-оборудования осуществляется на основании подписанного между сторонами акта под монтаж и справки формы КС-3, в которую включена стоимость смонтированного оборудования.

Пунктом 6.4. государственного контракта предусмотрено, что окончательный расчет за выполненные работы по объекту производится после полного завершения его реконструкции, на основании акта законченного реконструкцией объекта, оформленного в установленном порядке и передачи объекта эксплуатирующим организациям.

Как установлено судом, оплата выполненных работ производилась истцом на общую сумму 1 111 544 578 руб. 04 коп., и осуществлялась в соответствии с условиями государственного контракта на основании представленных подрядчиком актов приемки выполненных работ по форме КС-2 и справок о стоимости выполненных работ по форме КС-3.

В нарушение требований, установленных статьей 65 АПК РФ, ответчик не представил доказательств того, что им принимались все необходимые меры для выполнения работ в сроки, установленные государственным контрактом.

Таком образом, установив факт непредставления проектной документаций в полном объеме, а также невыполнение истцом работ по выносу ТП-204 из здания ГАУК ТО "ДК "Нефтяник" им. В.И. Муравленко" в течение 2008 - 2010 годов, суд первой инстанции, руководствуясь пунктом 3 статьи 405 ГК РФ, статьей 333 ГК РФ, пришел к обоснованному выводу об уменьшении размера договорной неустойки до 50 000 000 рублей.

С учётом вышеизложенного, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, удовлетворив требование, истца, взыскав с ответчика неустойку за просрочку выполнения работ в сумме 50 000 000 руб.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно исследовал и установил фактические обстоятельства дела, дал надлежащую оценку представленным доказательствам и правильно применил нормы материального права, не допустив при этом нарушений процессуального закона.

Ответчиком не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

При таких обстоятельствах, решение Арбитражного суда Тюменской области от 26.09.2012 по делу N А70-4750/2012 подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе по правилам статьи 110 АПК РФ подлежат отнесению на подателя жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 26 сентября 2012 года по делу N А70-4750/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.В. Тетерина

Судьи

Т.П. Семёнова Н.А. Шарова