Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2012 г. N 15АП-15559/12

город Ростов-на-Дону

26 декабря 2012 г.

дело N А32-25778/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 21 декабря 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 декабря 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смотровой Н.Н.

судей О.А. Сулименко, С.С. Филимоновой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Шапкиным П.В.,

при участии:

от заявителя: представитель не явился (уведомление 344002 57 42867 6 вручено 10.12.12г.)

от заинтересованного лица: представителя по доверенности Тюрина К.Г. (доверенность от 01.10.12г. сроком действия 1 год)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Атриум"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 22.10.2012 по делу N А32-25778/2012

по заявлению Управления государственного строительного надзора Краснодарского края

к заинтересованному лицу обществу с ограниченной ответственностью "Атриум"

о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ,

принятое в составе судьи Гладкова В.А.

УСТАНОВИЛ:

управление государственного строительного надзора Краснодарского края (далее - управление) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Атриум" (далее - общество) к административной ответственности по ч.1 ст. 9.5. КоАП РФ.

Согласно протоколу об административном правонарушении N 14-Ю-296-АЯ от 16.08.12г., обществу вменяется в вину строительство объекта: "Многоэтажное здание (этажностью 4 этажа)", расположенного по адресу: г. Сочи, Центральный район, пер. Виноградный, 2а, кадастровый N 23:49:0202005:20".

Решением от 22.10.12г. суд удовлетворил заявление и привлёк общество к административной ответственности по ч.1 ст. 9.5. КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 500 000 руб. Суд нашёл доказанной вину общества в осуществлении строительства (реконструкции) 3-этажного здания склада с возведением 4-го этажа на принадлежащем ему земельном участке.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество подало в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об отказе управлению в привлечении общества к административной ответственности.

В жалобе общество ссылается на то, что оно не осуществляет строительства, либо реконструкции спорного объекта. Принадлежность обществу земельного участка под спорным объектом сама по себе не является доказательством того, что строительные работы на данном участке ведутся именно обществом. Зафиксированные управлением в ходе проверки строительные работы на объекте велись по заказу гражданки Лиховид О.С., которая приобрела у общества по договору купли-продажи от 01.06.12г. нежилые помещения 3-го этажа спорого здания общей площадью 573,3 кв.м. и начала возводить над зданием 4-й этаж. Данные помещения были переданы обществом Лиховид О.С. по акту приёма-передачи. Переход к Лиховид О.С. от общества права собственности на приобретённые помещения не был зарегистрирован виду отсутствия у общества объективной возможности для исполнения данного договора в части подачи пакета документов для регистрации перехода права по причине болезни директора общества. Лиховид О.С. обратилась в Центральный районный суд г. Сочи с иском к обществу о признании права собственности на приобретённые у общества помещения. Общество так же ссылается на то, что не было надлежащим образом извещено о месте, дате и времени составления управлением протокола об административном правонарушении - телеграмма с вызовом на составление протокола не была направлена и вручена учредителям общества или его исполнительному органу, а была получена секретарём общества. В это время директор и соучредитель общества Шадинова О.И. находилась в трудовом отпуске, а соучредитель общества Шадинов С.С. управлением о составлении протокола не извещался.

Управление возражений на апелляционную жалобу общества не представило.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

Управление своего представителя в судебное заседание не направило, о месте, дате и времени его проведения извещено надлежащим образом, в связи с чем и на основании ч.3 ст. 156 АПК РФ, суд рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителя заявителя по делу.

В судебном заседании представитель общества настаивал на отмене решения суда, сославшись на доводы апелляционной жалобы. Дополнительно пояснил, что по адресу: г. Сочи, Центральный район, пер. Виноградный, 2а, кадастровый N 23:49:0202005:20 находится 3-хэтажное здание склада, возведённое и введенное в эксплуатацию в установленном порядке задолго до проведения управлением проверки. В период проверки велись работы по надстройке над этим зданием 4-го этажа. Общество данных работ не заказывало. По имеющейся у общества информации, заказчиком данных работ выступала Лиховид О.С., которая приобрела у общества нежилые помещения 3-го этажа данного здания. То обстоятельство, что застройщиком 4-го этажа в данном здании является не общество, а Лиховид О.С., было установлено Отделом государственного строительного надзора по городу Сочи в ходе проведённой в период с 19.11.12г. по 30.11.12г. проверки, что зафиксировано в акте проверки N 14-232Ц-Ю-616-АС от 30.11.12г.. Это так же подтверждается полученными обществом у Лиховид О.С. документами: договором N 17 от 16.08.12г. между ООО "Устрой-Юг" (изготовитель) и Лиховид О.С. (заказчик) на проведение работ по отделке фасада на спорном объекте; актом N 103 от 31.08.12г. выполненных по договору N 17 от 16.08.12г.; договором подряда N 18 на общестроительные работы между ООО "РАНДИС" (подрядчик) и Лиховид О.С. (заказчик) на выполнение общестроительных работ на спорном объекте в период с 01.06.12г. по 31.07.12г.; договором поставки (установки) пластиковых окон N 25 от 16.08.11г. между ООО ПКФ "Лазурит" (исполнитель) и Лиховид О.С. (заказчик) на изготовление и установку на спорном объекте пластиковых окон; акт N 83 от 20.08.12г. выполненных работ к договору N 25 от 16.08.11г. Переход права собственности на помещения 3-го этажа в спорном здании от общества к Лиховид О.С. зарегистрирован в ЕГРП 06.12.12г., что подтверждается выданным Лиховид О.С, Управлением Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Краснодарскому краю Свидетельством о государственной регистрации права серии 23-АЛ N 047652.

Представитель общества ходатайствовал о приобщении заверенных копий перечисленных выше документов к материалам дела, сославшись на то, что общество принимало меры к получению от Лиховид О.С. информации и документов о заказе строительных работ, вменённых управлением в вину обществу, на стадии рассмотрения дела в суде первой инстанции, ходатайствовало об отложении судебного разбирательства в суде первой инстанции. Представитель общества представил уведомление о направлении управлению дополнительно представленных документов (л.д. 118).

Рассмотрев ходатайство общества, суд апелляционной инстанции протокольным определением удовлетворил ходатайство общества и приобщил к материалам дела дополнительно представленные обществом документы (л.д. 103-112), поскольку у суда первой инстанции имелась объективная возможность получить данные документы, так как общество заявляло суду о том, что надстройка 4-го этажа ведётся собственником помещений 3-го этажа Лиховид О.С., представляло договор купли-продажи, переписку с Лиховид О.С. по поводу государственной регистрации перехода права собственности на данные помещения. Так же сама Лиховид О.С. обращалась к суду с ходатайством о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица без самостоятельных требований, в котором так же сообщала суду о том, что она является собственником 3-го этажа спорного здания и ею в качестве собственника осуществляется выявленная управлением в ходе проверки реконструкция принадлежащего ей 3-го этажа (л.д. 56-57). Вопрос о лице, осуществляющем строительство спорного объекта, имеет существенное значение для исхода настоящего спора. В связи с изложенным суд апелляционной инстанции как суд, повторно рассматривающий дело, пришёл к выводу о необходимости приобщения к материалам дела представленных обществом доказательств в целях восполнения пробелов в доказательственной базе по делу и объективной оценки заявленных обществом возражений против привлечения к административной ответственности.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что решение суда первой инстанции о привлечении общества к административной ответственности подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, общество является арендатором находящегося по адресу: г. Сочи, Центральный район, пер. Виноградный, 2а, земельного участка площадью 5 710 кв.м., с кадастровым номером 23:49:0202005:0020 по договору аренды от 19.09.05 N 4900003633 (с учётом договора от 25.05.2006 о передаче прав и обязанностей по договору аренды земельного участка) (л.д. 20-23).

В Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним (далее - ЕГРП) так же зарегистрировано право собственности общества на находящийся на указанном земельном участке по адресу: г. Сочи, Центральный район, пер. Виноградный, 2а, объект капитального строительства: Склад, нежилое 3-этажное здание общей площадью 1 590 кв.м., о чём выдано Свидетельство о праве собственности от 17.05.12г. N 23-АК 612139 (л.д. 24).

В период с 06.08.12г. по 16.08.12г. управлением на основании принятого 02.08.12г. распоряжения N 14-902 (л.д. 4-5) была проведена выездная внеплановая проверка с целью установления изложенных в обращении N 973-ж от 25.07.12г. обращения о нарушениях при строительстве объекта: "Многоэтажное здание", расположенного по адресу: г. Сочи, пер. Виноградный, 2а, о чём общество как правообладатель земельного участка и объекта было извещено телеграммами (л.д. 6-8).

16.08.12г. по итогам проверки был составлен акт проверки N 14-Ю-401-АЯ, в котором в числе прочего зафиксировано, что при наличии у общества права собственности на склад этажностью в 3 этажа, фактически на земельном участке застройщиком выполнен объект капитального строительства этажностью в 4 этажа; фактически разрешение на строительство объекта: "Многоэтажное здание (этажностью 4 этажа)", расположенного по адресу: г. Сочи, пер. Виноградный, 2а, кадастровый N 23:49:0202005:20, отсутствует; Строительство объекта осуществляется без разрешения на строительство; на момент проверки велись отделочные работы фасада, работы по устройству кровли здания; фактически застройщиком не представлены сведения о лице, выполняющем строительные работы; определить, кем именно выполняются строительные работы, которые оказывают влияние на безопасность объекта капитального строительства, не представляется возможным (л.д. 9-12).

При проведении осмотра территории сотрудниками управления осуществлялась фотосъёмка проверявшегося объекта, на фотографии имеется ссылка в акте проверки от 16.08.12г. N 14-Ю-401-АЯ (л.д. 33-34).

16.08.12г. управлением по выявленным в ходе проверки нарушениям в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении N 14-Ю-296-АЯ по признакам правонарушения, предусмотренного ч.1 ст. 9.5 КоАП РФ. В мотивировочной части протокола указано следующее событие вмененного в вину общества правонарушения, квалифицированного по ч.1 ст. 9.5 КоАП РФ: "Фактически разрешение на строительство объекта:"Многоэтажное здание (этажностью 4 этажа)", расположенного по адресу: г. Сочи, Центральный район, пер. Виноградный, 2а, кадастровый N 23:49:0202005:20, отсутствует. Строительство объекта осуществляется без разрешения на строительство. На момент проверки велись отделочные работы фасада, работы по устройству кровли здания на объекте капитального строительства: Многоэтажное здание (этажностью 4 этажа)", расположенного по адресу: г. Сочи, Центральный район, пер. Виноградный, 2а" (л.д. 17-19).

Общество своего представителя для участия в составлении протокола об административном правонарушении в управление не направило, вызывалось на составление протокола 16.08.12г. в 10 час. 00 мин. в отдел управления телеграммой от 08.08.12г. по юридическому адресу, вручённой 09.08.12г. в 10 час. 30 мин. секретарю общества Яковлевой (л.д. 8).

24.08.12г. управлением вынесено определение N 14-Ю-1004к о передаче возбуждённого в отношении общества дела об административном правонарушении по ч.1 ст. 9.5 оАП РФ на рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края (л.д. 2).

Суду представлены собранные управлением материалы дела об административном правонарушении (л.д. 3-36).

Повторно изучив представленные управлением материалы дела об административном правонарушении (л.д. 3-36), а так же материалы, собранные судом первой инстанции при рассмотрении заявления управления, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что заявление управления о привлечении общества к административной ответственности по ч.1 ст. 9.5 КоАП РФ не подлежало удовлетворению по следующим основаниям.

Частью 1 ст. 9.5 КоАП РФ установлена административная ответственность за строительство, реконструкцию объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства, реконструкции объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство.

Согласно ч. 1 ст. 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка или проекту планировки территории и проекту межевания территории (в случае строительства, реконструкции линейных объектов) и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом.

Частью 2 ст. 51 ГрК РФ предусмотрено, что строительство, реконструкция объектов капитального строительства осуществляются на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей.

В соответствии с п.13 ст. 1 ГрК РФ строительство - это создание зданий, строений, сооружений (в том числе на месте сносимых объектов капитального строительства);

В соответствии с п.14 ст. 1 ГрК РФ реконструкция объектов капитального строительства (за исключением линейных объектов) - это изменение параметров объекта капитального строительства, его частей (высоты, количества этажей, площади, объема), в том числе надстройка, перестройка, расширение объекта капитального строительства, а также замена и (или) восстановление несущих строительных конструкций объекта капитального строительства, за исключением замены отдельных элементов таких конструкций на аналогичные или иные улучшающие показатели таких конструкций элементы и (или) восстановления указанных элементов.

В материалах дела отсутствует заявление управления о привлечении общества к административной ответственности, из которого можно было бы увидеть точную формулировку объективной стороны вменяемого управлением в вину общества состава административного правонарушения. Материалы дела об административном правонарушении направлены управлением в арбитражный суд определением от 24.08.12г. о передаче дела об административном правонарушении, в котором такая формулировка так же отсутствует (л.д. 2). Управление так же не направило своего представителя ни в одно из трёх проведённых судом по делу заседаний. Возражений на апелляционную жалобу общества в апелляционный суд управление так же не представило.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции исходит из того, что событие и состав административного правонарушения, за совершение которого управление просило суд привлечь общество к административной ответственности, указаны управлением в протоколе об административном правонарушении от 16.08.12г. N 14-Ю-296-АЯ, представленном суду с материалам дела об административном правонарушении.

В протоколе в частности указано следующее событие выявленного управлением в деянии общества правонарушения, квалифицированного по ч.1 ст. 9.5 КоАП РФ: "Фактически разрешение на строительство объекта: "Многоэтажное здание (этажностью 4 этажа)", расположенного по адресу: г. Сочи, Центральный район, пер. Виноградный, 2а, кадастровый N 23:49:0202005:20, отсутствует. Строительство объекта осуществляется без разрешения на строительство. На момент проверки велись отделочные работы фасада, работы по устройству кровли здания на объекте капитального строительства: Многоэтажное здание (этажностью 4 этажа)", расположенного по адресу: г. Сочи, Центральный район, пер. Виноградный, 2а" (л.д. 17-19).

Из этого следует, что управление вменяет в вину обществу осуществление строительства многоэтажного 4-хэтажного здания, расположенного по адресу: г. Сочи, Центральный район, пер. Виноградный, 2а, кадастровый N 23:49:0202005:20, в отсутствие полученного в установленном порядке разрешения на строительство.

Вместе с тем, из материалов дела следует и судом первой инстанции при рассмотрении дела установлено, что фактически на данном объекте осуществляется не строительство 4-хэтажного здания, а реконструкция 3-хэтажного здания: над 3-м этажом здания надстраивается 4-й этаж.

Это в частности подтверждается имеющимся в представленных управлением суду первой инстанции материалах дела об административном правонарушении Свидетельством серии 23-АК N 612139, выданным обществу 17.05.12г., о государственной регистрации в ЕГРИП права собственности общества на 3-хэтажное здание склада общей площадью 1 590 кв.м., расположенного по адресу: г. Сочи, Центральный район, пер. Виноградный, 2а, кадастровый N 23:49:0202005:20 (л.д. 24).

В составленном управлением 16.08.12г. акте проверки N 14-Ю-401-АЯ так же зафиксировано, что при наличии у общества права собственности на склад этажностью в 3 этажа, фактически на земельном участке застройщиком выполнен объект капитального строительства этажностью в 4 этажа (л.д. 9-12).

Исходя из приведённых выше определений понятий "строительство" и "реконструкция", данных в п.п. 13, 14 ст. 1 ГрК РФ, деятельность по строительству и деятельность по реконструкции по своему содержанию различаются.

Соответственно, управление без объективных на то фактических оснований возбудило в отношении общества дело об административном правонарушении по факту осуществления обществом строительства 4-хэтажного здания без разрешения на строительство. По состоянию на дату проведения проверки и составления протокола об административном правонарушении здание уже существовало в гражданском обороте в качестве объекта имущественных прав в качестве 3-хэтажного объекта капитального строительства, построенного и введённого в эксплуатацию. Общество в данной части теоретически могла быть вменена в вину реконструкция 3-хэтажного здания без разрешения на данную реконструкцию. Однако, этого управлением сделано не было, дело по факту незаконной реконструкции здания управлением в отношении общества не возбуждалось.

С учётом этого, у суда не имелось оснований для привлечения общества к административной ответственности за административное правонарушение, по признакам которого управление возбудило в отношении общества дело об административном правонарушении - строительство 4-хэтажного здания без разрешения на строительство.

Реконструкция 3-хэтажного здания без разрешения на строительство образует объективную сторону иного правонарушения. Арбитражный суд при рассмотрении заявления о привлечении к административной ответственности имеет право переквалифицировать вменённое в вину административным органом тому или иному лицу правонарушение в рамках установленных данным органом события и объективной стороны вменяемых в вину правонарушения. Правом на установление и доказывание нового события правонарушения, за совершение которого лицо может быть привлечено к административной ответственности, арбитражный суд не наделён.

Дополнительно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции так же пришёл к выводу о том, что управление не доказало надлежащим образом того, что общество является надлежащим субъектом правонарушения, вменённого ему в вину управлением (строительство 4-хэтажного здания без разрешения на строительство) или правонарушения, которое предположительно может иметься исходя из фактических обстоятельств дела (реконструкция 3-хэтажного здания без разрешения на реконструкцию).

Так, в соответствии с ч. 3, 4, 6 ст. 52 ГрК РФ лицами, осуществляющими строительство, либо реконструкцию, могут являться застройщик либо привлекаемое застройщиком или заказчиком на основании договора физическое или юридическое лицо, соответствующие требованиям, предусмотренным ч. 2 ст. 52 ГрК РФ.

При осуществлении строительства, реконструкции объекта капитального строительства лицом, осуществляющим строительство на основании договора с застройщиком или заказчиком, застройщик или заказчик должен подготовить земельный участок для строительства и объект капитального строительства для реконструкции или капитального ремонта, а также передать лицу, осуществляющему строительство, материалы инженерных изысканий, проектную документацию, разрешение на строительство. Лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства в соответствии с заданием застройщика или заказчика (в случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора), проектной документацией, требованиями градостроительного плана земельного участка, требованиями технических регламентов и при этом обеспечивать безопасность работ для третьих лиц и окружающей среды, выполнение требований безопасности труда, сохранности объектов культурного наследия.

Из содержания п. 16 ст. 1, ч. 3 ст. 47 ГрК РФ следует, что застройщиком является физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта.

Пленум ВАС РФ в п. 6 постановления от 17.02.11г. N 11 разъяснил арбитражным судам, что при рассмотрении дел, связанных с привлечением лиц к административной ответственности за осуществление работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства без разрешения на строительство в тех случаях, когда получение соответствующего разрешения является обязательным, суды должны исходить из следующего: субъектами ответственности за административное правонарушение, предусмотренное ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ, могут являться застройщик (заказчик по договору строительного подряда), поскольку в силу ст. 51 ГрК РФ на нем лежит обязанность по получению разрешения на строительство, а также иные лица, осуществляющие соответствующие работы, например, подрядчик или субподрядчик, так как они обязаны удостовериться в том, что застройщик, привлекая их к осуществлению работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, обладает соответствующим разрешением на строительство.

Исходя из изложенного и с учётом обстоятельств конкретных дел, субъектами ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 9.5 ГрК РФ, могут быть застройщик, заказчик (в случае передачи заказчику функций застройщика), подрядная организация, непосредственно осуществляющая работы по строительству, то есть, лицо, которое непосредственно осуществляет строительство, либо реконструкцию.

Судом первой инстанции сделан основанный на обстоятельствах дела вывод о том, что реконструкция спорного здания - надстройка 4-го этажа осуществляется без разрешения на строительство.

Судом первой инстанции так же сделаны основанные на обстоятельствах дела выводы о том, что реконструируемое здание находится на земельном участке, арендатором которого является общество, и о том, что по состоянию на дату выявления правонарушения спорное з-хэтажное здание было зарегистрировано в ЕГРИП как принадлежащее на праве собственности обществу.

Общество указанные обстоятельства так же признаёт

Однако, признание установленными указанных фактов в совокупности не могут быть приняты в качестве единственных и безусловных оснований для вывода о том, что надлежащим субъектом предусмотренного ч.1 ст. 9.5 КоАП РФ правонарушения, выразившегося в проведении реконструкции (надстройке 4-го этажа) здания, является общество уже в силу только того, что оно является правообладателем земельного участка под зданием и лицом, право собственности которого на здание (в 3-хэтажном состоянии) зарегистрировано в ЕГРП.

Для вменения в вину обществу данного правонарушения - реконструкции (строительства) здания без разрешения на реконструкцию (строительство) необходимо доказать, что эти действия осуществляются, организуются обществом, либо по заказу, инициативе общества.

Так, ч. 4 ст. 210 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В силу ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Такие доказательства должны быть собраны административным органом в ходе проведения производства по делу об административном правонарушении. Сбор административным органом доказательств после окончания этого производства, после привлечения лица к административной ответственности нормами КоАП РФ не допускается, так как этим нарушаются права лица, уже привлечённого к административной ответственности.

Исходя из этого, направляя в арбитражный суд материалы административного дела для привлечения общества к административной ответственности по ч.1 ст. 9.5 КоАП РФ за строительство 4-хэтажного здания без разрешения на их строительство, управление было обязано собрать и представить суду в составе материалов административного дела прямые и безусловные доказательства осуществления этого строительства именно обществом, без всяких на то сомнений.

Повторно изучив имеющиеся в материалах дела документы, в том числе направленные управлением в арбитражный суд материалы административного дела (л.д. 3-36), суд апелляционной инстанции таких доказательств не нашёл.

В составленном управлением акте проверки от 16.08.12г. N 14-Ю-401-АЯ зафиксировано, что фактически застройщиком не представлены сведения о лице, выполняющем строительные работы, а так же то, что определить, кем именно выполняются строительные работы, которые оказывают влияние на безопасность объекта капитального строительства, не представляется возможным (л.д. 9-12).

Из сделанных сотрудниками управления в ходе осмотра здания фотоснимков здания так же не ясно, кто и по чьему заказу ведёт строительные работы на спорном здании (л.д. 33-34).

В собранных управлением материалах административного дела так же отсутствуют какие-либо договоры, по которым общество заказывало проведение строительных работ, делегировало функции застройщика или организатора строительства кому-либо, обращалось к органам власти за получением разрешительной документации на строительство 4-го этажа в здании, иные документы, из которых бы прямо и без всяких на то сомнений следовало бы, что общество является застройщиком застройщик (заказчиком по договору строительного подряда), либо иным лицом, осуществляющие соответствующие работы на спорном здании, выполнение которых бы зафиксировано управлением в акте проверки.

Таких доказательств не собрал при рассмотрении дела суд первой инстанции - наличие права аренды на земельный участок под спорным зданием и регистрация в ЕГРПИ спорного здания высотой в 3 этажа за обществом, сами по себе прямо и безусловно не доказывают факта строительства или реконструкции данного здания обществом или по его заказу.

Вместе с тем, при этом в деле имелись доказательства, делающие сомнительным вывод управления о том, что строительство (реконструкция) спорного здания велись именно обществом.

Так, общество на стадии рассмотрения дела в суде первой инстанции и на стадии апелляционного производства по делу заявляло и заявляет о том, что выявленная управлением в ходе проверки надстройка 4-го этажа над 3-м в спорном здании ведётся не обществом, а Лиховид О.С., которая по договору купли-продажи от 01.06.12г. приобрела у общества в собственность нежилые помещения 3-го этажа в спорном здании, и после этого занялась реконструкцией, а так же понуждением общества к принятию мер по регистрации перехода права собственности на приобретённые помещения в ЕГРП, в том числе путём подачи заявления в суд (л.д. 42-44). Об этом же суду в своём ходатайстве о привлечении к участию в деле сообщала и Лиховид О.С. (л.д. 56-57).

Суду так же был представлен договор купли-продажи от 01.06.12г., заключённый между обществом и Лиховид О.С. с актом приёма-передачи к нему и актами сверки, зачёта, а так же документация по вопросу о принятии Лиховид О.С. мер по регистрации за собою в ЕГРП права собственности на приобретённые ею помещения 3-го этажа здания (л.д. 61-63, 64, 65, 66, 51, 52-55, 59-60).

Суд первой инстанции этих доводов общества и Лиховид О.С. не проверил, не истребовал у них документов, подтверждающих факт ведения спорных работ по обустройству в здании 4-го этажа по заказу Лиховид О.С. Между тем, вопрос о лице, которым организованы и ведутся спорные работы по строительству 4-го этажа в спорном здании (т.е., о надлежащем субъекте административного правонарушения), имеет существенное значение для исхода дела и входит в предмет доказывания по делу, поскольку ч.6 ст. 205 АПК РФ прямо установлено, что при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Частью 5 ст. 205 АПК РФ так же установлено, что по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности. В случае непредставления административным органом, составившим протокол, доказательств, необходимых для рассмотрения дела и принятия решения, арбитражный суд может истребовать доказательства от указанного органа по своей инициативе.

Таким образом, обязанность по доказыванию наличия в деянии состава и события административного правонарушения лежит на управлении как на административном органе, возбудившем в отношении общества дело об административном правонарушении и направившем материалы административного дела в арбитражный суд для рассмотрения вопроса о привлечении общества к административной ответственности

Основываясь на изложенном, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства по правилам ст. 71 АПК РФ в совокупности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что управление не представило в материалы дела прямых и безусловных доказательств того, что лицом, осуществляющим строительство (либо реконструкцию) спорного здания, является именно общество, а не Лиховил О.С., либо иное лицо. Управлением не доказано, что фактически строительство (реконструкция) ведётся, организуется обществом.

Вывод об отсутствии у Лиховид О.С, зарегистрированного в установленном законом порядке права собственности на помещения 3-го этажа спорного здания в этой связи правового значения для вывода о надлежащем субъекте административного правонарушения, вменённого в вину обществу, правового значения не имеет. В рамах дела об административном правонарушении определяющим является то, каким образом отношения по строительству построены фактически, в действительности, и кто в действительности осуществляет, заказывает или организует строительство (реконструкцию) объекта капитального строительства в отсутствие разрешения на это.

В соответствии с п.п. 2, 3 статьи 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении установлению подлежит лицо, совершившее противоправные действия, за которые предусмотрена административная ответственность, и виновность лица в совершении административного правонарушения.

В силу п.1 ст. 2.1 КоАП РФ, административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Статьёй 1.6 КоАП РФ установлено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Согласно п. 1 ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что у суда первой инстанции отсутствовали установленные норами КоАП РФ основания для привлечения общества к административной ответственности по ч.1 ст. 9.5 КоАП РФ, поскольку управлением не были представлены прямые, объективные и безусловные доказательства того, что вменённое обществу в вину административное правонарушение совершено именно обществом.

Это так же косвенно подтверждается документами, дополнительно представленными обществом суду апелляционной инстанции, из которых формально следует, что строительство 4-го этажа в спорном здании осуществлено по заказу не общества, а Лиховид О.С. Так, то обстоятельство, что застройщиком 4-го этажа в данном здании является не общество, а Лиховид О.С., было установлено Отделом государственного строительного надзора по городу Сочи в ходе проведённой в период с 19.11.12г. по 30.11.12г. проверки, что зафиксировано в акте проверки N 14-232Ц-Ю-616-АС от 30.11.12г. (л.д. 104) и следует из договора N 17 от 16.08.12г. между ООО "Устрой-Юг" (изготовитель) и Лиховид О.С. (заказчик) на проведение работ по отделке фасада на спорном объекте (л.д. 105-16); акта N 103 от 31.08.12г. выполненных по договору N 17 от 16.08.12г. (л.д. 107); договора подряда N 18 на общестроительные работы между ООО "РАНДИС" (подрядчик) и Лиховид О.С. (заказчик) на выполнение общестроительных работ на спорном объекте в период с 01.06.12г. по 31.07.12г. (л.д. 108-109); договора поставки (установки) пластиковых окон N 25 от 16.08.11г. между ООО ПКФ "Лазурит" (исполнитель) и Лиховид О.С. (заказчик) на изготовление и установку на спорном объекте пластиковых окон (л.д. 110-111); акта N 83 от 20.08.12г. выполненных работ к договору N 25 от 16.08.11г. (л.д. 12). Кроме того, переход права собственности на помещения 3-го этажа в спорном здании от общества к Лиховид О.С. зарегистрирован в ЕГРП 06.12.12г., что подтверждается выданным Лиховид О.С, Управлением Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Краснодарскому краю Свидетельством о государственной регистрации права серии 23-АЛ N 047652 (л.д. 103) - то есть, договор купли-продажи между обществом и Лиховид О.С., представленный суду первой инстанции, не был ничтожным.

Вместе с тем, по указанным выше основаниям заявление управления подлежало отклонению и при отсутствии перечисленных выше документов, дополнительно представленных обществом суду апелляционной инстанции.

Пленум ВАС РФ в п.7 постановления от 02.06.04г. N 10 разъяснил арбитражным судам следующее.

Установив при принятии заявления о привлечении к административной ответственности факт составления протокола и оформления других материалов дела неправомочными лицами, неправильное составление протокола и оформление других материалов дела либо неполноту представленных материалов, которая не может быть восполнена при рассмотрении дела, суд, руководствуясь ст. 29.4 КоАП РФ, выносит определение о возвращении заявления вместе с протоколом об административном правонарушении и прилагаемыми к нему документами административному органу.

При выявлении указанных обстоятельств в судебном заседании суд, руководствуясь ч. 6 ст. 205 и ч. 2 ст. 206 АПК РФ, принимает решение об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции, котором заявление управления о привлечении общества к административной ответственности удовлетворено и общество привлечено к административной ответственности по ч.1 ст. 9.5 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 500 000 руб., подлежит отмене с принятием судом апелляционной инстанции нового судебного акта об отказе в привлечении общества к административной ответственности. Апелляционная жалоба общества удовлетворяется.

Дела об административных правонарушениях госпошлиной не облагаются, в связи с чем обществу из федерального бюджета подлежат возвращению 2000 руб., ошибочно уплаченных им в качестве госпошлины за подачу апелляционной жалобы по платёжному поручению N 355 от 30.10.2012 г.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 22.10.2012 отменить. Отказать Управлению государственного строительного надзора Краснодарского края в удовлетворении заявленных требований.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Атриум", ИНН 2320139301, из федерального бюджета 2000 (две тысячи) рублей, ошибочно уплаченных в качестве госпошлины за подачу апелляционной жалобы по платёжном поручению N 355 от 30.10.2012 г.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

О.А. Сулименко С.С. Филимонова