Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 18 декабря 2012 г. N 01АП-5394/12

18 декабря 2012 г.

А43-10597/2012

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смирновой И.А.,

судей Захаровой Т.А., Рубис Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лукашовой Д.В.

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Комитета по управлению городским имуществом и земельными ресурсами администрации города Нижнего Новгорода

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 09.08.2012

по делу N А43-10597/2012,

принятое судьей Леоновым А.В.

по заявлению Комитета по управлению городским имуществом и земельными ресурсами администрации города Нижнего Новгорода

о признании частично незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 11.01.2012 по делу N 1096-ФАС 52-КТ-41.12-09/12-11 (406-ДР),

без участия лиц,

и установил:

Комитет по управлению городским имуществом и земельными ресурсами администрации города Нижнего Новгорода (далее - Комитет, заявитель) обратился в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - Управление, антимонопольный орган) от 11.01.2012 по делу N 1096-ФАС 52-КТ-41.12-09/12-11 (406-ДР) в части признания Комитета нарушившим часть 6 статьи 41.9, часть 8 статьи 41.11 и часть 4.2 статьи 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования на предмет спора, к участию в деле привлечены администрация города Нижнего Новгорода (далее - администрация), закрытое акционерное общество "Пильнинский оптико-механический завод" (далее - ЗАО "Пильнинский оптико-механический завод").

Решением от 09.08.2012 Арбитражный суд Нижегородской области отказал Комитету в удовлетворении заявленных требований.

Комитет не согласился с решением арбитражного суда первой инстанции и обратился в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить по основаниям, изложенным в жалобе, и принять по делу новый судебный акт.

Лица, участвующие в деле и извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направили.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу просило в ее удовлетворении отказать, решение суда первой инстанции - оставить без изменения, а также заявило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы без его участия.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Нижегородской области от 09.08.2012 проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном в статье 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены обжалуемого решения.

Как установил суд первой инстанции и усматривается из материалов дела, 18.11.2011 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru и электронной площадке www.roseltorg.ru муниципальным заказчиком размещены извещения о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения муниципального контракта на поставку нового эвакуатора автомобилей методом частичной погрузки АЭ-5018 на шасси КАМАЗ-6520 (или эквивалент) для нужд г. Нижнего Новгорода и документация об аукционе в электронной форме с начальной (максимальной) ценой контракта 6 000 000 руб.

12.12.2011 единой комиссией заказчика рассмотрены первые части заявок участников размещения заказа, поданные для участия в открытом аукционе в электронной форме.

Согласно протоколу от 12.12.2011 N ОАЭФ-1175.11/1 на участие в открытом аукционе в электронной форме поданы две заявки, которым присвоены порядковые номера 1 и 2 (ЗАО "Пильнинский оптико-механический завод") соответственно (по мере поступления). К участию в данном аукционе в электронной форме единая комиссия допустила обоих участников размещения заказа.

15.12.2011 состоялась процедура проведения открытого аукциона в электронной форме, результаты которой зафиксированы в протоколе проведения открытого аукциона от 15.12.2011.

В соответствии с данным протоколом в ходе проведения аукциона было сделано 1 (одно) минимальное предложение о цене контракта участником размещения заказа с порядковым номером заявки 2 (ЗАО "Пильнинский оптико-механический завод").

Рассмотрение вторых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме состоялось также 15.12.2011, в результате чего заявка ЗАО "Пильнинский оптико-механический завод" признана соответствующей требованиям, предусмотренным документацией об открытом аукционе в электронной форме (протокол N ОАЭФ-1175.11/3).

Данный протокол 15.12.2011 был размещен на электронной площадке www.roseltorg.ru.

19.12.2011 Комитет направил проект муниципального контракта оператору электронной площадки без электронно-цифровой подписи лица, имеющего право действовать от имени заказчика, а оператор электронной площадки, в свою очередь, направил его ЗАО "Пильнинский оптико-механический завод" в установленный законодательством о размещении заказов срок.

26.12.2011 ЗАО "Пильнинский оптико-механический завод" направило в адрес оператора электронной площадки протокол разногласий с предложением изменить пункты 3.1.1, 7.4 и 10.1 муниципального контракта, касающиеся сроков подписания и исполнения контракта.

28.12.2011 муниципальный заказчик повторно направил оператору электронной площадки проект контракта без внесения каких либо изменений, без указания в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания участника открытого аукциона в электронной форме.

Посчитав, что Комитетом допущены нарушения Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 94-ФЗ) при проведении открытого аукциона в электронной форме, ЗАО "Пильнинский оптико-механический завод" обратилось в антимонопольный орган с соответствующей жалобой.

По результатам рассмотрения возбужденного на основании данной жалобы дела N 1096-ФАС 52-КТ-41.12-09/12-11 (406-ДР) антимонопольный орган принял решение от 11.01.2012, которым признал жалобу ЗАО "Пильнинский оптико-механический завод" обоснованной, а Комитет, в частности, нарушившим положения части 6 статьи 41.9, части 8 статьи 41.11 и части 4.2 статьи 41.12 Федерального закона N 94-ФЗ.

Кроме того, предписанием от 11.01.2012 в том числе Комитету предписано устранить допущенные нарушения Федерального закона N 94-ФЗ, для чего в срок до 25.01.2012 аннулировать открытый аукцион в электронной форме на право заключения муниципального контракта на поставку нового эвакуатора автомобилей методом частичной погрузки АЭ-5018 на шасси КАМАЗ-6520 (или эквивалент) для нужд г. Нижнего Новгорода (извещение N 0132300007511001159).

Комитет не согласился с решением и предписанием антимонопольного органа в части признания его нарушившим положения части 6 статьи 41.9, части 8 статьи 41.11 и части 4.2 статьи 41.12 Федерального закона N 94-ФЗ и обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Федерального закона N 94-ФЗ настоящий Федеральный закон регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, в том числе устанавливает единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Частью 1 статьи 2 Федерального закона N 94-ФЗ предусмотрено, что законодательство о размещении заказов основывается на положениях Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона, иных федеральных законов, регулирующих отношения, связанные с размещением заказов. Нормы права, содержащиеся в иных федеральных законах и связанные с размещением заказов, должны соответствовать настоящему Федеральному закону.

Согласно статье 5 Федерального закона N 94-ФЗ под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд.

На основании положений части 1 статьи 10 данного Федерального закона размещение заказов может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме, а также без проведения торгов путем запроса котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах.

Порядок размещения заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме установлен в главе 3.1 Федерального закона N 94-ФЗ.

На основании результатов рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, содержащей сведения, предусмотренные частью 4 статьи 41.8 настоящего Федерального закона, аукционной комиссией оформляется протокол рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе, который ведется аукционной комиссией и подписывается всеми присутствующими на заседании членами аукционной комиссии и заказчиком, уполномоченным органом в день окончания рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе. Указанный протокол в день окончания рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе направляется заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией оператору электронной площадки (часть 6 статьи 41.9 Федерального закона N 94-ФЗ).

Как установлено антимонопольным органом, протокол от 12.12.2011 N ОАЭФ-1175.11/1 рассмотрения первых частей заявок участников размещения заказа, поданных для участия в открытом аукционе в электронной форме, не подписан представителем заказчика, что свидетельствует о нарушении приведенной нормы.

В силу части 8 статьи 41.11 Федерального закона N 94-ФЗ в случае принятия решения о соответствии пяти заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, а также в случае принятия на основании рассмотрения вторых частей заявок на участие в открытом аукционе, поданных всеми участниками открытого аукциона, принявшими участие в открытом аукционе, решения о соответствии более одной заявки, но менее пяти заявок на участие в открытом аукционе указанным требованиям аукционной комиссией оформляется протокол подведения итогов открытого аукциона в электронной форме, который подписывается всеми присутствующими на заседании членами аукционной комиссии и заказчиком, уполномоченным органом в день окончания рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе. В течение дня, следующего за днем подписания протокола, протокол размещается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией на электронной площадке.

Антимонопольным органом установлено, что в нарушение указанной нормы протокол подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 15.12.2011 N ОАЭФ-1175.11/3 также не подписан заказчиком и размещен на электронной площадке www.roseltorg.ru в тот же день, а именно 15.12.2011.

Суд апелляционной инстанции считает, что размещение на электронной площадке www.roseltorg.ru протокола подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 15.12.2011 в тот же день не может свидетельствовать о нарушении заказчиком части 8 статьи 41.11 Федерального закона N 94-ФЗ. В данном случае этот срок заказчиком не нарушен, а Управлением неверно истолковано положение приведенной нормы в этой части.

Вместе с тем неподписание заказчиком протокола подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 15.12.2011 N ОАЭФ-1175.11/3 правомерно расценено антимонопольным органом и судом первой инстанции как нарушение части 8 статьи 41.11 Федерального закона N 94-ФЗ.

Так, данное правонарушение не может быть признано формальным нарушением закона, поскольку образует объективную сторону состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 14 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Порядок заключения контракта по результатам проведения открытого аукциона в электронной форме установлен в статье 41.12 Федерального закона N 94-ФЗ.

В соответствии с частью 2 указанной статьи заказчик, уполномоченный орган в течение пяти дней со дня размещения на электронной площадке протокола подведения итогов открытого аукциона в электронной форме направляют оператору электронной площадки без подписи заказчика проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, сведений о товаре (товарный знак и (или) конкретные показатели товара), указанных в заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме такого участника, в проект контракта, прилагаемого к документации об открытом аукционе в электронной форме.

Частью 3 статьи 41.12 данного Федерального закона установлено, что в течение одного часа с момента получения проекта контракта оператор электронной площадки направляет проект контракта без электронной цифровой подписи лица, имеющего право действовать от имени заказчика, участнику открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт.

Согласно части 4 статьи 41.12 Федерального закона N 94-ФЗ в течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта, или предусмотренный частью 4.1 статьи 41.12 Федерального закона N 94-ФЗ протокол разногласий.

В части 4.2 статьи 41.12 Федерального закона N 94-ФЗ предусмотрено, что в течение трех дней со дня получения оператора электронной площадки протокола разногласий участника открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, заказчик, уполномоченный орган рассматривают данный протокол разногласий и без подписи заказчика направляют доработанный проект контракта оператору электронной площадки либо повторно направляют оператору электронной площадки проект контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания участника открытого аукциона в электронной форме.

Как установлено антимонопольным органом, при заключении муниципального контракта по итогам проведения открытого аукциона ЗАО "Пильнинский оптико-механический завод" направило протокол разногласий с предложением о внесении изменений в пункты контракта, касающиеся сроков его подписания и изменения, однако Комитет повторно направил проект контракта без изменений и без указания причин отказа учесть полностью или частично условия протокола разногласий, что противоречит требованиям указанной нормы.

Исследовав представленные в дело доказательства и изучив приведенные нормы действующего законодательства, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о наличии в действиях Комитета нарушений части 6 статьи 41.9, части 8 статьи 41.11 и части 4.2 статьи 41.12 Федерального закона N 94-ФЗ.

В свою очередь суд первой инстанции правомерно согласился с позицией Управления.

Довод Комитета о том, что со стороны Управления имело место нарушение статьи 45 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", поскольку Комитет не был надлежащим образом извещен Управлением о рассмотрении 11.01.2012 дела N 1096-ФАС 52-КТ-41.12-09/12-11 (406-ДР), судом апелляционной инстанции признается несостоятельным.

В рассматриваемом случае при рассмотрении жалобы антимонопольный орган руководствовался непосредственно положениями Федерального закона N 94-ФЗ и Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, утвержденного приказом ФАС России от 14.11.2007 N 379.

Согласно части 1 статьи 60 Федерального закона N 94-ФЗ после подачи жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии и принятия ее к рассмотрению уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, орган местного самоуправления в течение двух рабочих дней после дня поступления жалобы размещают на официальном сайте информацию о поступлении жалобы и ее содержании, в случае проведения закрытого конкурса или закрытого аукциона направляют всем заинтересованным участникам размещения заказа уведомления о поступлении жалобы и ее содержании, а также сообщают участнику размещения заказа, подавшему жалобу, заказчику, оператору электронной площадки, в уполномоченный орган, специализированную организацию, конкурсную, аукционную или котировочную комиссию, действия (бездействие) которых обжалуются, о месте и времени рассмотрения такой жалобы.

Судом первой инстанции установлено, что о рассмотрении дела 11.01.2012 в 09 час. 15 мин. Комитет был извещен надлежащим образом, в частности, посредством факсимильной связи 30.12.2011 в 09:48 (номер факса Комитета, размещенный на его официальном сайте, 435-22-42), о чем свидетельствует факсовый отчет.

Как правомерно указал суд, указанное извещение не может быть признано ненадлежащим только на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом.

Действия антимонопольного органа соответствует части 1 статьи 60 Федерального закона N 94-ФЗ и Административному регламенту.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к итоговому выводу о том, что решение антимонопольного органа в части признания Комитета нарушившим требования части 6 статьи 41.9, части 8 статьи 41.11 и части 4.2 статьи 41.12 Федерального закона N 94-ФЗ соответствует действующему законодательству и не нарушает права и законные интересы Комитета.

В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации иное заявителем не доказано, установленные судом обстоятельства и сделанные на их основе выводы не опровергнуты.

Выданное на основании оспариваемого решения предписание в соответствующей части также не противоречит закону и не нарушает права и законные интересы заявителя.

При этом довод Комитета о невозможности исполнения предписания антимонопольного органа, как выданного ненадлежащему лицу, судом апелляционной инстанции отклоняется, как противоречащий действующему законодательству о размещении заказов.

Так, в соответствии с частью 9 статьи Федерального закона N 94-ФЗ в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) при выявлении нарушений законодательства о размещении заказов Комиссия Управления по контролю в сфере размещения заказов вправе выдать заказчику обязательное для исполнения предписание об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании торгов.

Согласно части 10 статьи 17 Федерального закона N 94-ФЗ предписание об устранении нарушения законодательства Российской Федерации о размещении заказов в соответствии с законодательством Российской Федерации, выданное в соответствии с частью 9 названной статьи, должно содержать указание на конкретные действия, которые должно совершить лицо, которому выдано такое предписание, для устранения указанного нарушения.

В рассматриваемом случае суд апелляционной инстанции не усматривает нарушения данных норм в действиях антимонопольного органа, выдавшего Комитету как заказчику оспариваемое предписание.

Более того, как отметил суд первой инстанции, предписание антимонопольного органа исполнено.

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При этих условиях суд первой инстанции правомерно отказал Комитету в удовлетворении заявленных требований.

Основания для отмены обжалуемого решения Арбитражного суда Нижегородской области отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, не установлено.

На основании изложенного апелляционная жалоба Комитета по приведенным в ней доводам, противоречащим положениям действующего законодательства и фактическим обстоятельствам дела, удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 09.08.2012 по делу N А43-10597/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу Комитета по управлению городским имуществом и земельными ресурсами администрации города Нижнего Новгорода - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

И.А. Смирнова

Судьи

Т.А. Захарова Е.А. Рубис