Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 14 декабря 2012 г. N 03АП-5343/12

г. Красноярск

14 декабря 2012 г.

Дело N А74-3801/2012

Резолютивная часть постановления объявлена "07" декабря 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен "14" декабря 2012 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Дунаевой Л.А.,

судей: Борисова Г.Н., Иванцовой О.А.,

при ведении протокола судебного заседания в Третьем арбитражном апелляционном суде секретарем судебного заседания Моисеевой Н.Н.,

при организации судебного заседания судьей Арбитражного суда Республики Хакасия Зуевой М.В. с участием секретаря судебного заседания Арбитражного суда Республики Хакасия Тинниковой И.А.,

при участии в судебном заседании посредством видеоконференц-связи, находясь в здании Арбитражного суда Республики Хакасия :

от заявителя: Пономаревой В.С., представителя по доверенности от 30.08.2012;

от антимонопольного органа: Лесниченко Н.В., представителя по доверенности от 13.01.2012 N 04-81,

рассмотрев с использованием системы видеоконференц-связи апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Видеоканал-Абакан"

на решение Арбитражного суда Республики Хакасия от "22" октября 2012 года по делу N А74-3801/2012, принятое судьей Коршуновой Т.Г.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Видеоканал-Абакан" (ИНН 1901014579, ОГРН 1021900528693) (далее - ООО "Видеоканал - Абакан", общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Хакасия с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия (ИНН 1901021801, ОГРН 1031900519243) (далее - антимонопольный орган, Хакасское УФАС) от 18 июля 2012 года N 18-Р-12-АП о назначении административного наказания.

Решением Арбитражного суда Республики Хакасия от 22.10.2012 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, ООО "Видеоканал-Абакан" обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт на том основании, что размещение рекламы в сюжетах осуществлялось способом распространения ее в телепрограмме в рамках телепередачи "Nota Bene"; реклама являлась частью сюжетов указанной телепередачи и не прерывала ее; реклама была совмещена с телепрограммой способом наложения рекламы на кадр телепрограммы.

В апелляционной жалобе общество также указало на то, что сюжеты, размещенные 20.01.2012, 25.01.2012, 17.01.2012 в телепередаче в целом, не являются рекламой.

Антимонопольный орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в соответствии с которым просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель заявителя изложила доводы апелляционной жалобы. Просит отменить решение Арбитражного суда Республики Хакасия, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель антимонопольного органа изложила доводы отзыва на апелляционную жалобу. Просит суд оставить решение Арбитражного суда Республики Хакасия без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора обстоятельства.

Общество с ограниченной ответственностью "Видеоканал - Абакан" зарегистрировано в качестве юридического лица 12.04.1993 Регистрационной палатой администрации города Абакана за регистрационным номером 1040 и внесено в ЕГРЮЛ 29.10.2002

Межрайонной инспекцией Министерства Российской Федерации по налогам и сборам N 1 по Республике Хакасия за основным государственным регистрационным номером 1021900528693.

На основании лицензии от 14 ноября 2011 года N 19226 ООО "Видеоканал - Абакан" вправе осуществлять телевизионное вещание средств массовой информации "ТВ-7", "Первый развлекательный СТС" в форме периодического распространения массовой информации - телепрограмма.

В Хакасское УФАС 03 февраля 2012 года от гражданина по электронной почте поступило заявление о распространении на телеканале СТС во время выхода в эфир телепрограммы "NotaBene" скрытой рекламы без предварительного сообщения о последующей трансляции рекламы.

На запрос антимонопольного органа ООО "Видеоканал - Абакан" представлены записи телеэфира телепрограммы "NotaBene" от 30 декабря 2011 года, 17 января 2012 года, 20 января 2012 года, 25 января 2012 года.

В ходе просмотра видеозаписи Хакасское УФАС пришло к выводу о том, что являются рекламой следующие сюжеты, транслированные в телеэфире:

- 17 января 2012 года о сезонной распродаже "Фестиваль меха в Абакане" в республиканском драмтеатре на Щетинкина, 12, с 10 утра до 8 вечера;

- 20 января 2012 года о сервисном обслуживании в обществе с ограниченной ответственностью "Крепость-Абакан" и приобретении нового автомобиля марки Тойота;

- 25 января 2012 года о сувенирах, современной посуде, изящных вазах для цветов и другом, которые можно приобрести в магазине "Радуга" на втором этаже торгового центра "Ковчег" на центральном рынке и в третьем зале рынка "Северный".

В этой связи Хакасским УФАС в отношении общества возбуждено дело N 8-Р-12 по признакам нарушения части 1 статьи 14 Федерального закона от 13 марта 2006 года N 38-ФЗ "О рекламе".

По результатам рассмотрения дела N 8-Р-12 в присутствии директора ООО "Видеоканал - Абакан" Мищенко А.А. и представителя общества Митькиной В.С. антимонопольным органом 05 мая 2012 года вынесено решение, в котором признана ненадлежащей распространенная 17 января 2012 года, 20 января 2012 года и 25 января 2012 года на телеканале СТС во время выхода в эфир телепрограммы "NotaBene" реклама: о сезонной распродаже "Фестиваль меха в Абакане" в республиканском драмтеатре на Щетинкина, 12, с 10 утра до 8 вечера; о сервисном обслуживании в обществе с ограниченной ответственностью "Крепость-Абакан" и приобретении нового автомобиля марки Тойота; о сувенирах, современной посуде, изящных вазах для цветов и другом, которые можно приобрести в магазине "Радуга" на втором этаже торгового центра "Ковчег" на центральном рынке и в третьем зале рынка "Северный", поскольку нарушены требования части 1 статьи 14 Федерального закона от 13 марта 2006 года N 38-ФЗ "О рекламе". В решении от 05 мая 2012 года указано на выдачу ООО "Видеоканал - Абакан" предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе. В пункте 3 названного решения Комиссия Хакасского УФАС по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе приняла решение о передаче материалов дела уполномоченному должностному лицу Хакасского УФАС для решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Рассмотрев материалы о нарушении ООО "Видеоканал - Абакан" части 1 статьи 14 Федерального закона "О рекламе", заместитель руководителя Хакасского УФАС 04 июля 2012 года в отношении общества составил протокол N 18-Р-12-АП об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

По результатам рассмотрения протокола и материалов дела N 18-Р-12-АП об административном правонарушении, заместителем руководителя Хакасского УФАС вынесено постановление о привлечении ООО "Видеоканал - Абакан" к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и назначении наказания в виде наложения административного штрафа в размере 100 000 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, ООО "Видеоканал - Абакан" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил основания для отмены судебного акта.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции на основании положений статей 23.48, 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, приказа Федеральной антимонопольной службы от 19.11.2004 N 180 "О перечне должностных лиц территориальных органов Федеральной антимонопольной службы (ФАС России), управомоченных составлять протокол об административном правонарушении" пришел к правильному выводу о том, что протокол об административном правонарушении составлен, а дело об административном правонарушении рассмотрено и постановление вынесено уполномоченным должностным лицом Хакасским УФАС в пределах его компетенции - заместителем руководителя Широкова О.В.

Хакасским УФАС России соблюдена процедура привлечения общества к административной ответственности, предусмотренная статьями 28.2, 28.4, 28.5, 29.6, 29.7, 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что в действиях общества имеется состав вменяемого административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции на основании следующего.

В соответствии со статьей 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В соответствии с пунктами 1, 4 и 7 статьи 3 Федерального закона от 13 марта 2006 года N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; ненадлежащей рекламой является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Частью 1 статьи 14 Закона о рекламе установлено, что прерывание телепрограммы или телепередачи рекламой, то есть остановка трансляции телепрограммы или телепередачи для демонстрации рекламы, должно предваряться сообщением о последующей трансляции рекламы, за исключением прерывания спонсорской рекламой.

Согласно частям 4 и 7 Закона о рекламе нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных, в том числе статьей 14 названного Закона.

Из материалов дела следует, что сюжет, показанный в эфире телепередачи "NotaBene" 17 января 2012 года, содержит признаки рекламы, а именно: рекламируются меховые изделия (шубы) с указанием цен изделий ("классическая мутоновая шуба за 17 тысяч рублей,... шуба покороче - 11 тысяч рублей"), размерного ряда ("...от подросткового до самого большого 68"), места производства меховых изделий ("город Киров"), сведений о сертификации товара и гарантии качества, форм и условий расчетов (безналичный расчет, беспроцентная рассрочка), указан продавец товара ("Фестиваль меха в Абакане"), период работы ("шесть дней", "до 22 января"), адрес месторасположения продавца и режим работы ("республиканский драмтеатр на Щетинкина, 12, с 10 утра до 8 вечера").

Сюжет, показанный в эфире телепередачи "NotaBene" 20 января 2012 года, содержит признаки рекламы, а именно: рекламируется сервисный центр Тойота общества с ограниченной ответственностью "Крепость-Абакан" с указанием предоставляемых центром услуг ("техническое обслуживание, диагностика, ремонт любой сложности, установка сигнализации, дополнительного оборудования и аксессуаров, шиномонтажные работы, мойка и полировка кузова"), которые осуществляются прошедшими специальное обучение в учебном центре Тойота мастерами, на возможность приобретения товара (оригинальные запчасти, масла, аксессуары), на проводимую центром акцию - скидка при покупке автомобиля Тойота РАВ 4 и комплект зимней резины в подарок при покупке автомобиля Тойота ЛендКрузер 200, а также на возможность проведения тест-драйва, указаны адреса сервисного центра Тойота и его телефон ("в районе Абаканской ТЭЦ, строение "Б") и адрес выставочного зала ("ул. Торосова, 25").

Сюжет, показанный в эфире телепередачи "NotaBene" 25 января 2012 года, содержит признаки рекламы, а именно: рекламируется товар, предлагаемый к продаже магазином "Радуга" - сувениры, посуда, вазы для цветов, подушки с наполнителем из лузги гречихи, одеяла из бамбукового волокна, шелковые покрывала, постельные комплекты и махровые халаты, сообщаются полезные свойства товара на примере подушек с наполнителем из лузги гречихи определенного производителя, указаны адреса магазина, где можно приобрести названный товар ("Центральный рынок, Торговый центр "Ковчег", 2-ой этаж; рынок "Северный", третий зал").

Таким образом, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что по своему содержанию вышеуказанные сюжеты телепередачи "NotaBene", вышедшие в эфир 17.01.2012, 20.01.2012, 25.01.2012, объединены совокупностью аудиовизуальных сообщений о потребительских свойствах предлагаемых к продаже товаров (услуг), по характеру распространения адресованы неопределенному кругу лиц, направлены на привлечение внимания, формирование или поддержание интереса к объектам рекламирования, способствуют продвижению их на рынке, то есть обладает всеми признаками рекламы.

Доводы общества о том, что размещение рекламы в сюжетах осуществлялось способом распространения ее в телепрограмме в рамках телепередачи "Nota Bene"; реклама являлась частью сюжетов указанной телепередачи и не прерывала ее; реклама была совмещена с телепрограммой способом наложения рекламы на кадр телепрограммы, что не противоречит требования статьи 14 Закона о рекламе, не принимаются судом апелляционной инстанции в виду следующего.

Согласно пункту 3 части 2 статьи 2 Закона о рекламе требования настоящего федерального закона не распространяются, в том числе на справочно-информационные и аналитические материалы (обзоры внутреннего и внешнего рынков, результаты научных исследований и испытаний), не имеющие в качестве основной цели продвижение товара на рынке и не являющиеся социальной рекламой.

Аналитические материалы - это сведения, полученные в результате исследования (познания) явлений и процессов, в основе которых лежит изучение составных частей, элементов изучаемого явления (процесса, предмета). К аналитическим материалам могут быть отнесены обзоры внутреннего и внешнего рынков, результаты научных исследований и испытаний. При этом анализ какого-либо сегмента рынка может быть сделан путем использования сравнительных, ценовых и иных характеристик товара, указаний на структуру, ценовую стратегию и политику продаж. Справочно-информационные материалы содержат статистические, сводные или регулярно видоизменяющиеся полезные данные, основанные на количественных и качественных показателях отдельных явлений, объектов.

Пунктом 2 статьи 3 Закона о рекламе определено, что объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Материалами дела подтверждается, что все сюжеты целенаправленно представляют вниманию телезрителей объекты рекламы - Фестиваль меха в Абакане и его товар (сюжет, показанный 17 января 2012 года), сервисный центр Тойота ООО "Крепость-Абакан", его услуги и товар (сюжет, показанный 20 января 2012 года), магазин "Радуга" и его товар (сюжет, показанный 25 января 2012 года), стимулируют интерес к объектам рекламы, формируют к ним положительное отношение закреплению их образов в памяти телезрителей - потенциальных потребителей рекламируемых товаров и услуг. Следовательно, спорные сюжеты направлены именно на привлечение внимания к названным объектам рекламирования.

В пункте 15 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25 декабря 1998 года N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе" указано, что для поддержания интереса к товару не обязателен показ самого товара, а достаточно изображения различительных элементов.

Представленные антимонопольным органом копии отдельных кадров спорных сюжетов, а также представленные заявителем тексты аудиосообщений, сопровождавшие данные сюжеты, в совокупности формируют представление о товаре (услуге) и о том, где его можно приобрести (получить).

Таким образом, вставка данных сюжетов в телепередачу "NotaBene" 17 января, 20 января и 25 января 2012 года прерывала названную телепередачу. Следовательно, такое прерывание должно предваряться сообщением о последующей трансляции рекламы.

При изложенных выше обстоятельствах, общество при выпуске рекламных сюжетов в телепередаче "NotaBene" 17 января, 20 января и 25 января 2012 года должно было соблюдать требования статьи 14 Закона о рекламе.

Кроме того, часть 3 статьи 14 Закона о рекламе регулирует весь объем распространяемой в телепрограмме рекламы вне зависимости от способа ее распространения (в виде отдельной телепередачи - телемагазина, прерывания телепрограммы или телепередачи, совмещения рекламы с телепрограммой). Иного толкования, в том числе определения способов распространения рекламы в телепрограммах и телепередачах, законодателем не предусмотрено.

Таким образом, при изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает доказанным наличие в действиях (бездействии) ООО "Видеоканал-Абакан" как рекламораспространителя признаков вменяемого административного правонарушения.

В соответствии с частями 1, 4 статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Пунктом 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" предусмотрено, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Таким образом, вина является обязательным элементом состава административного правонарушения и подлежит установлению при производстве по административному делу.

Апелляционная инстанция, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, касающиеся установления вины, в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и учитывая, что общество не представило в материалы дела доказательства, подтверждающие отсутствие у него возможности для исполнения требований законодательства о рекламе и принятие им всех зависящих от него мер для их исполнения, пришла к выводу о доказанности вины общества во вменяемых ему правонарушениях.

Следовательно, вина ООО "Видеоканал-Абакан" во вменяемом ему правонарушении установлена и доказана.

Апелляционная коллегия, учитывая характер совершенного правонарушения, существенную угрозу охраняемым правоотношениям, не усматривает оснований для применения малозначительности в соответствии со статьей 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Следовательно, административный орган правомерно с соблюдением срока давности привлечения к административной ответственности, в отсутствии отягчающих ответственность обстоятельств постановлением от 18.07.2012 N 18-Р-12-АП привлек ООО "Видеоканал-Абакан" к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде штрафа в минимальном размере установленной санкции (100 000 рублей).

При изложенных обстоятельствах, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, оснований для его отмены в порядке статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом апелляционной инстанции не установлено.

В силу части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, части 5 статьи 30.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях государственная пошлина в настоящем деле уплате не подлежит.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Хакасия от "22 " октября 2012 года по делу N А74-3801/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение, только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Л.А. Дунаева

Судьи

Г.Н. Борисов О.А. Иванцова