Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 декабря 2012 г. N 13АП-17402/12

г. Санкт-Петербург

17 декабря 2012 г.

Дело N А56-11153/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 06 декабря 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 декабря 2012 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего судьи Глазкова Е.Г.

судей Слобожаниной В.Б., Черемошкиной В.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Русаковой А.В.

при участии:

от истца: представитель Титаренко Т.Ю. по доверенности от 20.01.2012

от ответчика: представитель Пантюхин А.А. по доверенности от 15.10.2012

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-17402/2012) ООО "БМС"

на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 02.07.2012 по делу N А56-11153/2012 (судья Даценко А.С.), принятое

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "БМС"

к закрытому акционерному обществу "ДИДЖИТАЛ ДИЗАЙН"

о взыскании 712 241 руб. 05 коп.

и встречному иску о взыскании 952 000 руб.

установил:

ООО "БМС" обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к ЗАО "ДИДЖИТАЛ ДИЗАЙН" о взыскании 620000 рублей неосновательного обогащения, 92241 рубля 05 копеек процентов, а также 34800 рублей расходов на оплату услуг представителя.

Определением от 28.04.2012 суд принял к производству встречный иск ответчика к ООО "БМС" о взыскании в качестве убытков 690000 рублей аванса и 262000 рублей неустойки.

Решением суда от 02.07.2012 в иске ООО "БМС" отказано, встречный иск удовлетворен, в том числе взыскано 262000 рублей пени.

ООО "БМС" подана апелляционная жалоба на решение суда. Истец просит его отменить, удовлетворить первоначальный иск и отказать во встречном иске.

Ответчик представил отзыв на апелляционную жалобу с возражениями против её удовлетворения.

По результатам рассмотрения жалобы, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд принял постановление от 01.11.2012, которым решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 02.07.2012 по делу N А56-11153/2012 отменено и принят по делу новый судебный акт об удовлетворении первоначального иска и отказе в удовлетворении встречного иска ЗАО "ДИДЖИТАЛ ДИЗАЙН".

Постановление об отказе в удовлетворении встречного иска ЗАО "ДИДЖИТАЛ ДИЗАЙН" было принято по результатам рассмотрения лишь в части доводов жалобы на взыскание с ООО "БМС" 690000 руб. аванса.

При рассмотрении жалобы апелляционным судом не был разрешен вопрос по требованию встречного иска о взыскании неустойки.

Согласно части 1 ст.178 АПК РФ, арбитражный суд, принявший решение, до вступления этого решения в законную силу по своей инициативе или по заявлению лица, участвующего в деле, вправе принять дополнительное решение в случае, если по какому-либо требованию, в отношении которого лица, участвующие в деле, представили доказательства, судом не было принято решение.

Согласно части 2 ст.178 АПК РФ, вопрос о принятии арбитражным судом дополнительного решения разрешается в судебном заседании с извещением лиц, участвующих в деле, о времени и месте судебного заседания.

Согласно разъяснениям, изложенным в п.34 Постановление Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", в порядке, предусмотренном статьей 178 АПК РФ, суд апелляционной инстанции вправе в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу принятого им постановления принять дополнительное постановление по заявлению лица, участвующего в деле, или по своей инициативе независимо от того, последовало ли в связи с этим обращение лиц, участвующих в деле, в суд кассационной инстанции. Вопрос о принятии дополнительного постановления разрешается коллегиальным составом судей в судебном заседании с извещением лиц, участвующих в деле.

Определением от 01.11.2012 апелляционный суд назначил настоящее заседание в целях рассмотрения жалобы на решение суда в части требования встречного иска о взыскании неустойки.

Представитель истца поддержал жалобу, заявил ходатайство об исправлении в порядке ст.179 АПК РФ арифметической ошибки, допущенной в обжалуемом решении в части расчета неустойки по встречному иску. По мнению истца, правильный расчет неустойки составляет 58273 руб. Представитель истца настаивал на рассмотрении указанного заявления как ходатайства в порядке ст.179 АПК РФ об исправлении арифметической ошибки в решении суда первой инстанции. Апелляционный суд отклонил ходатайство истца, как поданное в ненадлежащий суд.

Представитель ЗАО "ДИДЖИТАЛ ДИЗАЙН" возражал против удовлетворения жалобы, настаивал на взыскании с ООО "БМС" договорной неустойки за просрочку выполнения работ.

Представитель ответчика пояснил, что исполнение работ по договору должно было быть завершено к 03.06.2009. Неустойка (0,1%) заявлена к взысканию за 100 дней просрочки с учетом положения п.8.1 договора об ограничении размера неустойки суммой не более 10% от общей стоимости работ по договору. Фактический размер неустойки, подлежащей начислению исходя из продолжительности допущенной истцом просрочки, многократно превышает сумму, заявленную ко взысканию.

Представитель истца согласился с утверждением ответчика о дате завершения работ по договору, пояснил, что по первому этапу результат работ передан своевременно, а по второму этапу 28.11.2011. В отношении контррасчета неустойки, подписанного им же самим, представитель истца затруднился дать какие-либо пояснения, сообщил, что сделал его по указанию руководителя истца.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы жалобы, апелляционный суд находит жалобу подлежащей отклонению в части требования об отмене решения о взыскании неустойки.

Согласно материалам дела, 07.10.2008 ЗАО "ДИДЖИТАЛ ДИЗАЙН" (подрядчик) и ООО "БМС" (субподрядчик) заключили договор N 9/08-СП (далее - договор) на выполнение работ по внедрению корпоративной системы управления проектами. Работы выполняются в четыре этапа в соответствии с Календарным планом (приложение N 4) и Графиком производства работ (приложение N 3). Перечень работ приведен в приложении N 1 к договору. Плановый срок выполнения работ по договору составляет 150 рабочих дней (пп. 1.2, 3.2).

Датой начала выполнения работ является день перечисления аванса на расчетный счет Субподрядчика (п. 3.3).

23.10.2008 ЗАО "ДИДЖИТАЛ ДИЗАЙН" перечислило ООО "БМС" сумму авансового платежа в размере 1 310 000 руб. платежным поручением N 2484.

Общая стоимость работ по договору составляет 2 620 000 руб. и распределена по этапам в соответствии с приложением N 2 к договору (л.д. 135-136,т.1). Сроки выполнения этапов работ определены приложением N 3 к договору (л.д. 137-140,т.1) "График производства работ".

Пунктом 8.1 договора установлена ответственность ООО "БМС" за несвоевременное выполнение работ в виде неустойки в размере 0,1% от стоимости работ (этапа работ) выполнение которых задержано, но не более 10% от общей стоимости работ по договору.

Согласно материалам дела, истец выполнил работы первого и второго этапов. Работы третьего (стоимостью 574000 руб.) и четвертого (стоимостью 110000 руб.) этапов истцом не выполнены.

Согласно Графику производства работ срок выполнения работ по первому этапу составляет 41 рабочий день с момента осуществления оплаты. Таким образом, в соответствии с п. 2.2 договора, работы по первому этапу должны были быть выполнены субподрядчиком в срок до 22.12.2008. Стоимость работ по первому этапу составляет 906 000 руб. Решением суда от 24.08.2011 по делу N А56-27625/2011 установлен факт выполнения истцом работ по первому этапу. Однако судебные акты по делу N А56-27625/2011 не содержат сведений о том, что истец своевременно выполнил работы первого этапа.

Согласно утверждению истца, 08.12.2008 он передал ответчику акт N 1 сдачи-приемки работ по первому этапу и документы, разработанные в рамках выполнения работ первого этапа. Передача документов оформлена распиской главного бухгалтера ответчика, представленной в материалах дела. На расписке отсутствует дата составления этого документа. Ответчик отрицает достоверность утверждения истца в отношении даты передачи документов. Ответчик утверждает, что получил документы по первому этапу 16.03.2011 году. В деле отсутствуют иные доказательства, свидетельствующие о своевременности сдачи работ по первому этапу. Ссылка истца на судебные акты по делу NА56-27625/2011, якобы установившие факт своевременного выполнения работ по первому этапу, признана апелляционным судом несостоятельной. В деле NА56-27625/2011 рассматривались требования ЗАО "ДИДЖИТАЛ ДИЗАЙН" к ООО "БМС" о расторжении договора и взыскании аванса, требование о взыскании неустойки не заявлялось. В судебных акты по делу NА56-27625/2011 (л.д.156-170,т.1) отсутствует вывод о своевременном выполнении истцом работ по первому этапу договора. Напротив, в решении суда первой инстанции от 24.08.2011 отмечено, что отказ от приемки работ по мотиву нарушения срока выполнения работ является необоснованным. Суд констатировал, что договором предусмотрены последствия несвоевременного выполнения работ в виде неустойки. Таким образом, материалами настоящего дела не установлен факт своевременного исполнения истцом работ первого этапа.

Срок выполнения работ по второму этапу составляет 64 рабочих дня. Стоимость работ по второму этапу составляет 1 030 000 руб.

23.10.2011 ООО "БМС" направило в адрес ЗАО "ДИДЖИТАЛ ДИЗАЙН" результаты работ по второму этапу (л.д.231,т.1), а также акт N 2 сдачи-приемки работ. 22.11.2011 ООО "БМС" повторно направило в адрес ЗАО "ДИДЖИТАЛ ДИЗАЙН" (л.д.232,т.1) для подписания акты сдачи-приемки работ N 1 и N 2.

Согласно пояснениям представителя истца, данным в настоящем заседании, работы по второму этапу сданы 28.11.2011. Между тем, согласно договору, работы по второму этапу должны были быть выполнены за 64 рабочих дня.

Письмом N 066 от 18.01.2012 (л.д.243-244,т.1) ЗАО "ДИДЖИТАЛ ДИЗАЙН" уведомило ООО "БМС" об отказе от принятия акта N1 сдачи-приемки работ по первому этапу, со ссылкой на дату отправки акта 16.03.2011.

Письмом N 067 от 18.01.2012 (л.д.242,т.1) ЗАО "ДИДЖИТАЛ ДИЗАЙН" уведомило ООО "БМС" об отказе от принятия акта N2 сдачи-приемки второго этапа работ. В письме сообщалось, что подрядчик не принимает второй этап по договору "в виду отсутствия их выполнения, а также отсутствия документов, подтверждающих выполнение работ".

Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда по настоящему делу от 01.11.2012 установлено, что работы второго этапа выполнены истцом и считаются принятыми ответчиком. Тем не менее, просрочка в выполнении работ составила более 18 месяцев.

Работы третьего и четвертого этапов истцом не выполнялись.

Истец не предупреждал ответчика о наличии не зависящих от ООО "БМС" обстоятельств, которые создают невозможность завершения работы в установленный договором срок, и не заявлял о приостановлении работ.

07.02.2012 ЗАО "ДИДЖИТАЛ ДИЗАЙН" направило ООО "БМС" уведомление исх. N 169 от 06.02.2012 об одностороннем расторжении договора с 06.03.2012 (л.д.80-82, т.1). Отказ от договора заявлен со ссылкой на п.11.2.3 договора по мотиву просрочки выполнения работ.

В рамках настоящего дела ЗАО "ДИДЖИТАЛ ДИЗАЙН" заявило встречный иск, содержащий также требование о взыскании договорной неустойки. Согласно расчету истца, просрочка в выполнении работ по договору составила более тридцати двух месяцев.

Суд первой инстанции удовлетворил встречный иск в полном объеме, отметив, в частности, что не имеется доказательств надлежащего выполнения ООО "БМС" условий договора с ЗАО "ДИДЖИТАЛ ДИЗАЙН" в установленные им сроки.

Апелляционный суд находит решение суда первой инстанции правомерным в части вывода об отсутствии доказательств выполнения ООО "БМС" обязательств по договору в согласованные сторонами сроки.

Согласно статье 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 ГК РФ).

Согласно материалам дела, договор между сторонами продолжал действовать до заявления ЗАО "ДИДЖИТАЛ ДИЗАЙН" об отказе от договора в феврале 2012 г.

Стороны не заключали соглашение об изменении сроков выполнения работ.

В период действия договора истец не своевременно передал ответчику результаты работ по первому и второму этапам, работы третьего и четвертого этапа не выполнены, доказательства иного в деле отсутствуют.

Согласно пункту 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении, в частности, не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые создают невозможность ее завершения в срок.

Согласно пункту 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в п.1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Истец не предупреждал ответчика о наличии не зависящих от ООО "БМС" обстоятельств, которые создают невозможность завершения работы в установленный договором срок, и не заявлял о приостановлении работ.

При таких обстоятельствах следует признать, что истец нарушил условия договора о сроке выполнения работ.

Договором предусмотрена неустойка за несвоевременное выполнение работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В материалах дела не нашла подтверждения калькуляция неустойки, составленной ООО "БМС". Расчет ООО "БМС" не соответствует договору и материалам дела.

С учетом продолжительности просрочки, допущенной истцом, и размера ограничения неустойки, установленной договором, апелляционный суд находит требование ответчика о взыскании неустойки правомерным, что исключает удовлетворение жалобы.

В то же время, решение подлежит изменению в части наименования взыскиваемой неустойки, поскольку в договоре неустойка не поименована как "пени".

Руководствуясь статьями 178, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Резолютивную часть постановления Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.11.2012 по делу N А56-11153/2012 дополнить в части третьего абзаца пункта 2 текстом следующего содержания: "за исключением требования о взыскании неустойки."

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "БМС" (199226, Санкт-Петербург г, Галерный проезд, 3, ОГРН 1057810238364) в пользу закрытого акционерного общества "ДИДЖИТАЛ ДИЗАЙН" (199155, Санкт-Петербург Город, Одоевского Улица, 28, лит. А, пом. 13-Н, ОГРН 1037843033458) 262 000 руб. неустойки и 6 065 руб. 64 коп. расходов по государственной пошлине по встречному иску.

Председательствующий

Е.Г. Глазков

Судьи

В.Б. Слобожанина В.В. Черемошкина