Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 декабря 2012 г. N 19АП-6504/12

город Воронеж

24 декабря 2012 г.

Дело N А35 - 8018/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 19 декабря 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 24 декабря 2012 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Сергуткиной В.А.,

судей Миронцевой Н.Д.,

Семенюта Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бауман Л.В.,

при участии:

от межрайонной ИФНС России N 2 по Курской области: Иваненко В.Н., доверенность б/н от 09.04.2012 г.

от индивидуального предпринимателя Поповкина Александра Сергеевича: Ливенцова А.Н., доверенность б/н от 25.06.2012 г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании, проходившем путем использования системы видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Курской области, апелляционную жалобу межрайонной ИФНС России N 2 по Курской области на решение Арбитражного суда Курской области от 02.10.2012 по делу N А35 - 8018/2012 (судья Левашов А.А.) по заявлению индивидуального предпринимателя Поповкина Александра Сергеевича (ОГРН 309461309900027) об оспаривании Постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Курской области N 000096 от 27.04.2012 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Поповкин Александр Сергеевич (далее - ИП Поповкин А.С., Предприниматель, заявитель) обратился в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления N 000096 по делу об административном правонарушении от 27.04.2012 г., принятого межрайонной ИФНС России N 2 по Курской области (далее - Инспекция, административный орган).

Решением Арбитражного суда Курской области от 02.10.2012 оспариваемое постановление признано незаконным и отменено.

Не согласившись с указанным решением, МИФНС России N 2 по Курской области обратилась с апелляционной жалобой, в которой ставит вопрос об отмене принятого решения.

В обоснование доводов своей апелляционной жалобы Инспекция ссылается на то, что ей были предприняты исчерпывающие меры по надлежащему уведомлению лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте составления протокола и рассмотрения дела об административном правонарушении. При этом полагает, что Предприниматель, являясь субъектом предпринимательской деятельности, был обязан обеспечить получение направляемой ему по надлежащему адресу корреспонденции, в связи с чем, несет риск негативных последствий неполучения такой корреспонденции. Ссылается на уклонение заявителя от получения извещений административного органа, а также на отсутствие у Инспекции обязанности осуществлять розыск привлекаемого лица.

Податель жалобы не соглашается с выводами суда области об отсутствии в действиях заявителя объективной стороны деяния, а также о недоказанности вины в его совершении. Ссылается на то, что обязанность выдачи чека при осуществлении платежей через платежные терминалы закреплена в действующем законодательстве. Полагает, что в рассматриваемом случае доказательства объективной невозможности выдачи платежным терминалом кассовых чеков должны быть представлены самим хозяйствующим субъектом, а не административным органом. Инспекция указывает, что должностным лицом контрольная закупка не производилась, лично оплата через терминал не осуществлялась.

В судебном заседании, проходившем с использованием системы видеоконференц-связи, представитель заявителя жалобы доводы жалобы поддерживает, просит обжалуемое решение отменить.

Представитель ИП Поповкина А.С., также принимающий участие в судебном заседании посредством видеоконференции, против удовлетворения апелляционной жалобы возражает по основаниям, изложенным в отзыве на жалобу, полагая принятое решение неподлежащим отмене.

В обоснование своих возражений указывает, что исходя из текстов телеграмм N 3 и N 4 от 23.04.2012 не представляется возможным установить факт вызова Предпринимателя на рассмотрение конкретного административного дела. Ссылается на несвоевременность направления телеграммы N 3 от 23.04.2012 и почтового отправления N 30775049038338. Указывает, что вызов на рассмотрение материалов административного дела имел место ранее даты составления протокола об административном правонарушении, а следовательно до фактического возбуждения административного дела. ИП Поповкин А.С. обращает внимание суда на то, что платежный терминал с номером N 1986147, который был предметом проверки по иным делам.

Предприниматель также ссылается на то, что обстоятельства дела свидетельствуют о проведении сотрудниками Инспекции проверочной закупки, поскольку чеки с проверяемого терминала были сняты именно должностными лицами налогового органа в присутствии плательщика Эскеровой И.Т., неоднократно привлекавшейся к участию в проведении мероприятий по контролю. Изложенное, по мнению Предпринимателя, свидетельствует о проведении оперативно-розыскного мероприятия. При этом полагает, что законные основания для привлечения заявителя по делу к административной ответственности отсутствовали.

Кроме того, заявитель по делу указывает на отсутствие уважительных причин для восстановления апелляционным судом пропущенного Инспекцией десятидневного процессуального срока, предусмотренного для обжалования решения суда области.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав пояснения лиц, участвующих в деле, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, суд апелляционной инстанции находит обжалуемое решение неподлежащим отмене.

Обстоятельства дела свидетельствуют о том, что работниками межрайонной ИФНС России N 2 по Курской области в соответствии с Планом-графиком проведения проверок по исполнению Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовых машин при осуществлении наличных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" на март 2012 г. и на основании поручения от 29.02.2012 г. N 000031 исполняющего обязанности заместителя начальника межрайонной ИФНС России N 2 по Курской области была проведена проверка соблюдения законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники в составе платежного терминала N 1986147 для приема платежей физических лиц, принадлежащего ИП Поповкину А.С., и расположенного по адресу: Курская область, Льговский район, г. Льгов, ул. Радищева, в здании магазина ИП Безалтынных О.А..

По результатам проверки 29.02.2012 были составлены протокол осмотра платежного терминала и Акт проверки N 000031.

Как отражено в указанном акте проверки, 29 февраля 2012 года в 14 часов 41 минут плательщик Эскерова Инна Тажудиновна оплатила в автоматическом режиме услугу оператора сотовой связи "ТЕЛЕ 2" через платежный терминал N 1986147, работающий в автономном режиме (установленный по адресу: Курская область, Льговский район, г. Льгов, ул. Радищева, в здании магазина ИП Безалтынных О.А), принадлежащий платежному агенту - ИП Поповкину А.С., в сумме 50 рублей. После внесения денег в платежный терминал в оплату услуги сотовой связи на номер 9207052567 был выдан чек N 6075 от 29.02.2012 с отсутствием признаков использования контрольно-кассовой техники: отсутствует заводской номер контрольно-кассовой техники, признак фискального режима, регистрационный номер ЭКЛЗ, крипто-защитный код ЭКЛЗ.

Инспектором были сделаны фотографии платежного терминала, здания, в котором установлен терминал, а также момента снятия чека с терминала.

Придя к выводу о том, что контрольно-кассовая техника, соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов, зарегистрированная в налоговом органе, на платежном терминале N 1986147 не была установлена и не применена Предпринимателем в момент оплаты Эскеровой И.Т. услуг телефонной связи, и что такое нарушение образует объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ, 24.04.2012 старшим государственным налоговым инспектором МИФНС России N 2 по Курской области Бушиным В.А., в отсутствие ИП Поповкина А.С., был составлен протокол N 000096 по признакам деяния по указанной статье Кодекса.

Событие правонарушения отражено в протоколе, как отсутствие на выданном кассовом чеке обязательных реквизитов, предусмотренных для данного документа: заводской номер ККТ, порядковый номер чека, признак фискального режима, регистрационный номер ЭКЛЗ, крипто-защитный код ЭКЛЗ, а также отсутствие в составе платежного терминала N 1986147 ККТ, зарегистрированной в соответствии с действующим законодательством.

В целях ознакомления с материалами проверки, дачи объяснений и составления протокола об административном правонарушении, назначенных на 20.03.2012 в 10 час. 00 мин., в адрес ИП Поповкина А.С. (г. Курск, ул. Борзеновская, д. 19А,2) МИФНС России N 2 по Курской области было направлено извещение N 09-18/03086 от 01.03.2012. Также были направлены Акт проверки, протокол осмотра, поручение на проверку.

В связи с тем, что почтовое отправление не было получено Поповкиным А.С. и он не явился в инспекцию, 21.03.2012 МИФНС России N 2 по Курской области было направлено повторное извещение N 09-18/04341 по указанному адресу о необходимости явки ИП Поповкина А.С. для составления протокола 10.04.2012 в 10 час. 00 мин. Как видно из размещенного на сайте Почты России сервиса "Отслеживание почтовых отправлений", адресат отсутствовал.

В адрес Поповкина А.С. вновь было направлено извещение N 09-18/05980 от 11.04.2012 о необходимости явки для составления протокола на 20.04.2012 в 10 час. 00 мин., которое не было вручено ввиду отсутствия адресата.

МИФНС России N 2 по Курской области 23.04.2012 направила в адрес ИП Поповкина А.С. телеграмму N3, 45 сп. о необходимости явки 24.04.2012 к 15 час. 00 мин. в МИФНС России N 2 по Курской области для составления протоколов об административных правонарушениях по ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ. Одновременно 23.04.2012. в адрес ИП Поповкина А.С. была направлена телеграмма N4, 44 сп. о необходимости явиться в Инспекцию на 27.04.2012 к 09 час. 00 мин. для рассмотрения материалов административного дела по части 2 статьи 14.5 КоАП РФ. Телеграммы доставлены не были, орган связи проинформировал инспекцию о том, что адресат по указанному адресу фактически не проживает.

Копия протокола об административном правонарушении и определение о назначении времени и места рассмотрения дела об административном правонарушении на 27.04.2012 были направлены в адрес ИП Поповкина А.С. по почте по адресу: г. Курск, ул. Борзеновская, д. 19А,2, и получены им 02.05.2012.

Рассмотрев 27.04.2012 материалы дела об административном правонарушении, начальник МИФНС России N 4 по Курской области вынес постановление N 000096 от 27.04.2012 о привлечении ИП Поповкина А.С., по факту указанного правонарушения к административной ответственности на основании ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 3000 рублей. Копия постановления направлена ИП Поповкину А.С. по почте и получена им 02.05.2012.

Не согласившись с указанным постановлением, ИП Поповкин А.С. обратился в вышестоящий орган - Управление Федеральной налоговой службы по Курской области с жалобой на Постановление N 000096 от 27.04.2012.

Решением УФНС России по Курской области N 217 от 22.05.2012 жалоба ИП Поповкина А.С. оставлена без удовлетворения, в связи с чем Предприниматель обратился в арбитражный суд с рассмотренным требованием.

Удовлетворяя заявленное требование, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что Инспекцией не доказано наличие в действиях Предпринимателя события вменяемого правонарушения. Суд исходил из того, что доказательства по административному делу получены с нарушением закона, поскольку при осуществлении контроля за применением Предпринимателем контрольно-кассовой техники Инспекцией проведена проверочная закупка.

Апелляционный суд полагает обжалуемое решение неподлежащим отмене на основании следующего.

Согласно части 3 статьи 30.1 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом или лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, обжалуется в арбитражный суд в соответствии с арбитражным процессуальным законодательством.

Частями 6,7 статьи 210 АПК РФ предусмотрено, что при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники, применение контрольно-кассовой техники, которая не соответствует установленным требованиям либо используется с нарушением установленного законодательством Российской Федерации порядка и условий ее регистрации и применения, а равно отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Объектом указанного правонарушения выступает установленный нормативными правовыми актами порядок общественных отношений в сфере торговли и финансов.

Объективную сторону образуют альтернативные деяния в форме действий (бездействия), которые содержатся в диспозиции части 2 статьи 14.5 КоАП РФ, в том числе действие, выразившееся неприменении в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники, или в применении контрольно-кассовой техники, которая не соответствует установленным требованиям либо используется с нарушением установленного законодательством Российской Федерации порядка и условий ее регистрации и применения.

Субъективная сторона характеризуется виной. Субъектом правонарушения выступает лицо, ответственное за соблюдение требований законодательства о применении ККТ.

Возможность привлечения юридического лица к административной ответственности обусловлена обязательным наличием всех элементов состава административного правонарушения.

В силу пункта 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 года N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон N 54-ФЗ, закон о применении ККТ), контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Отношения, возникающие при осуществлении деятельности по приему платежным агентом от плательщика денежных средств, направленных на исполнение денежных обязательств физического лица перед поставщиком по оплате товаров (работ, услуг), регулирует Федеральный закон от 03.06.2009 N 103-ФЗ "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами".

Согласно п. 3 ст. 2 данного закона, платежный агент представляет собой юридическое лицо, за исключением кредитной организации, или индивидуальный предприниматель, осуществляющие деятельность по приему платежей физических лиц. Платежным агентом является оператор по приему платежей либо платежный субагент.

В соответствии со статьей 6 Федерального закона от 03.06.2009 N 103-ФЗ "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами" платежные агенты при приеме платежей вправе использовать платежные терминалы. Платежный терминал, используемый платежным агентом при приеме платежей, должен содержать в своем составе контрольно-кассовую технику. Контрольно-кассовая техника, входящая в состав платежного терминала, должна соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов.

При этом статьей 8 Федерального закона N 103-ФЗ предусмотрено, что прием платежей без использования контрольно-кассовой техники и выдачи кассовых чеков, соответствующих требованиям Федерального закона, не допускается. В силу части 1 статьи 5 указанного Федерального закона прием платежным агентом от плательщика денежных средств должен быть подтвержден выдачей в момент осуществления платежа кассового чека, подтверждающего осуществление соответствующего платежа.

В соответствии с пунктом 12 статьи 4 Закона N 103-ФЗ платежный агент при приеме платежей обязан использовать контрольно-кассовую технику с фискальной памятью и контрольной лентой, а также соблюдать требования законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов.

Пунктом 1.1 статьи 4 Закона N 54-ФЗ предусмотрено, что контрольно-кассовая техника в составе платежного терминала, применяемого платежным агентом и банковским платежным агентом, и банкомата, применяемого банковскими платежными агентами, должна быть зарегистрирована в налоговом органе по месту учета налогоплательщика с указанием адреса места ее установки в составе платежного терминала или банкомата, исправна, опломбирована в установленном порядке; иметь фискальную память с накопителями фискальной памяти, контрольную ленту и часы реального времени; обеспечивать некорректируемую регистрацию и энергонезависимое долговременное хранение информации о платежах на контрольной ленте и в накопителях фискальной памяти, а также предоставлять информацию для печати кассового чека платежным терминалом или банкоматом в некорректируемом виде; эксплуатироваться в фискальном режиме, а в иных режимах исключать возможность печати кассового чека платежным терминалом или банкоматом; передавать в фискальном режиме в платежный терминал или банкомат зарегистрированную информацию о платежах в некорректируемом виде, обеспечивающем идентичность информации, зарегистрированной на кассовом чеке, контрольной ленте, в фискальной памяти и первичных учетных документах организации или индивидуального предпринимателя, применяющих платежный терминал или банкомат; иметь паспорт установленного образца.

Кассовый чек, выдаваемый плательщику, должен отвечать требованиям, содержащимся в Законе N 54-ФЗ.

Обстоятельства дела свидетельствуют, а также Предпринимателем в отзыве на апелляционную жалобу (л.3) не отрицается, что Поповкин А.С. на основании договора присоединения (заявление о присоединению к договору о приеме платежей от 08.04.2010) является дилером по приему платежей и эксплуатирует ряд платежных терминалов, в том числе терминал N 1986147, расположенный по адресу: Курская область, Льговский район, г. Льгов, ул. Радищева, в здании магазина ИП Безалтынных О.А. Согласно сообщению ИФНС России по г. Курску от 27.03.2012 N21-19/010957С, в базе данных Инспекции за ИП Поповкиным А.С. контрольно-кассовая техника не зарегистрирована.

По смыслу Закона N 103-ФЗ, заявитель является платежным агентом, а следовательно должен соблюдать приведенные выше правила.

Таким образом, неприменение Предпринимателем контрольно-кассовой техники, содержание которой в платежном терминале является обязательным, образует объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ.

При этом в соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.07.2003 N 16 "О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за неприменение контрольно-кассовых машин" под неприменением контрольно-кассовых машин следует понимать, в том числе фактическое неиспользование контрольно-кассового аппарата.

Признавая недоказанными событие и объективную сторону вменяемого заявителю правонарушения, суд апелляционной инстанции руководствуется следующим.

По смыслу ч. 6 ст. 210 АПК РФ, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела, в том числе доказанность события правонарушения.

Из содержания статьи 26.2 КоАП РФ следует, что доказательством совершения административного правонарушения, в том числе является протокол об административном правонарушении, который составляется в соответствии с требованиями статьи 28.2 КоАП РФ.

В силу части 2 статьи 28.2 КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении должно быть указано событие административного правонарушения.

В силу пункта 4 части 1 статьи 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть указаны обстоятельства, установленные при рассмотрении дела.

Привлекая ИП Поповкина А.С. к административной ответственности, Инспекция руководствовалась результатами проведенной проверки, оформленной Актом проверки и протоколом осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий N 000031 от 29.02.2012.

Вместе с тем, указанными процессуальными документами не подтверждается, что чек N 6075 был отпечатан на терминале N 1986147 и получен налоговым органом в ходе проведенной проверки.

Обстоятельства дела свидетельствуют, что Эскерова И.Т., указанная в акте проверки в качестве плательщика услуг сотовой связи через платежный терминал N 19856147, с жалобой или заявлением на невыдачу платежным терминалом кассового чека в Инспекцию не обращалась.

К участию в деле об административном правонарушении в качестве свидетеля Эскерова И.Т. не привлекалась, в акте проверки и протоколе об административном правонарушении не отражены сведения об адресе ее места жительства, не имеется данных о разъяснении ей положений об ответственности за дачу заведомо ложных показаний в порядке ч. 5 ст. 25.6 КоАП РФ, а также не получены ее объяснения относительно события правонарушения правильности отраженных в акте проверки от 29.02.2012 обстоятельств.

Изъятие кассового чека от 29.02.2012 г. N 6075 подписанным понятыми протоколом изъятия документов, предусмотренным ч. 5 ст. 27.10. КоАП РФ, не оформлено.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что административным органом не подтверждено, что указанный чек был получен Эскеровой И.Т. и передан налоговому органу в ходе проводимой проверки.

Кроме того, из содержания чека N 6075 от 29.02.2012 следует, что он выдан платежным терминалом в 15 час. 41 мин., в то время как, в акте проверки N 000031 указано время окончания проверки - 15 час. 15 мин.

В этой связи данный документ по смыслу ст. 68 АПК РФ, не является допустимым доказательством события правонарушения, поскольку он был получен и приобщен к материалам административного дела Инспекций с нарушением процессуальных норм, что в силу ч. 3 ст. 26.2 КоАП РФ недопустимо.

Представленные в качестве доказательств по административному делу фотографии платежного терминала и дисплея терминала, не могут достоверно свидетельствовать о том, что фактически платеж был произведен указанным лицом и им был получен чек N 6075.

На фотографиях не отражен момент внесения денег и получения чека плетельщиком, которого можно было бы идентифицировать с Эскеровой И.Т.

Кроме того, на фотографиях не зафиксированы дата и время, когда производилась фотосъемка, по ним невозможно установить номер платежного терминала и личность плательщика.

Согласно ч. 2 ст. 26.6 КоАП РФ, вещественные доказательства в случае необходимости фотографируются или фиксируются иным установленным способом и приобщаются к делу об административном правонарушении. О наличии вещественных доказательств делается запись в протоколе об административном правонарушении или в ином протоколе, предусмотренном настоящим Кодексом.

В протоколе осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов делается запись о применении фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств. Материалы, полученные при осуществлении осмотра с применением фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств, прилагаются к соответствующему протоколу (ч. 5 ст. 27.8 КоАП РФ).

Однако, ни в акте проверки ни в протоколе осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий от 29.02.3012 г. N 000031 не зафиксировано количество приобщенных к нему фотографий а также описание изображенных на них объектов.

Таким образом, апелляционная коллегия находит, что сведения, положенные в основу протокола по делу об административном правонарушении, не были получены путем непосредственного обнаружения должностными лицами, уполномоченными составлять протокол об административном правонарушении, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

В материалах дела отсутствуют относимые, допустимые и достаточные доказательства, полученные административным органом с соблюдением норм действующего законодательства, и надлежащим образом фиксирующие обстоятельства совершения Предпринимателем правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ, а также наличие события и всех элементов состава деяния.

В силу п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ, отсутствие события и состава административного правонарушения признаются обстоятельствами, исключающими производство по делу об административном правонарушении, в связи с чем, суд обоснованно удовлетворил заявленные Предпринимателем требования, отменил постановление Инспекции N 000096 от 27.04.2012 по делу об административном правонарушении.

Вместе с тем, апелляционная коллегия не соглашается с выводом суда области о проведении Инспекцией проверочной закупки, поскольку налоговые органы в перечне органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, установленном статьей 13 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", отсутствуют.

Проверочная закупка в силу пункта 4 части 1 статьи 6 названного закона, допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным законом.

Допустимых доказательств оплаты услуг сотовой связи посредством спорного терминала сотрудниками Инспекции материалы дела не содержат. При этом, закон не содержит запрета должностному лицу налогового органа наблюдать за оплатой гражданином услуг для личных целей.

При таких обстоятельствах у апелляционного суда отсутствуют основания для вывода о том, что должностным лицом инспекции при осуществлении контроля за применением Предпринимателем ККТ проводилась проверочная либо контрольная закупка.

Довод ИФНС России N 2 по Курской области о том, что ей были предприняты исчерпывающие меры по надлежащему уведомлению лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте составления протокола и рассмотрения дела об административном правонарушении, отклоняется апелляционным судом за несостоятельностью.

Обстоятельства дела свидетельствуют, что почтовые отправления с извещениями направлялись Инспекцией Предпринимателю по адресу: г. Курск, ул. Борзеновская, д. 19А,2.

Вместе с тем, административным органом документально не подтверждено, что данный адрес является адресом регистрации или фактического проживания заявителя.

Телеграммы N 3 и N 4 от 23.04.2012 также не могут быть приняты в качестве доказательств надлежащего извещения Предпринимателя о времени и месте составления протокола и рассмотрения административного дела.

Согласно п. 60 Постановления Правительства РФ от 15.04.2005 N 222 "Об утверждении Правил оказания услуг телеграфной связи", при отсутствии адресата и совершеннолетних членов семьи или при иных независящих от оператора связи обстоятельствах, препятствующих вручению телеграммы, оператор связи обязан оставить извещение о поступлении телеграммы в абонентском шкафу (почтовом ящике) адресата. Если адресат не обратился за получением телеграммы по извещению в течение суток, оператор связи должен принять меры к повторной доставке телеграммы.

Однако на имеющихся в материалах дела копиях уведомлений о невручении телеграмм имеются отметки оператора связи о невозможности доставки телеграмм ввиду отсутствия адресата от 23.04.2012.

При этом отметок оператора связи о предпринятых мерах к повторной доставке телеграмм, свидетельствующих о соблюдении приведенных положений закона, на указанных телеграммах не содержится.

Апелляционный суд принимает во внимание, что согласно ч. 4 ст. 28.1 КоАП РФ, дело об административном правонарушении считается возбужденным, в том числе, с момента составления протокола об административном правонарушении, с момента вынесения определения о возбуждении дела об административном правонарушении при необходимости проведения административного расследования.

Рассмотрение материалов административного дела осуществляется на основании данных установленных и зафиксированных в протоколе об административном правонарушении.

В отношении Поповкина А.С. протокол об административном правонарушении N 000096 по признакам деяния, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ, был составлен должностным лицом Инспекции 24.04.2012. Таким образом, административное дело следует считать возбужденным с указанной даты.

В этой связи, телеграмма N 4 от 23.04.2012, содержащая указание на необходимость Предпринимателю 27.04.2012 явиться в административный орган для рассмотрения материалов административного дела, направленная в адрес заявителя, свидетельствует о несоблюдении подателем жалобы положений процессуального законодательства.

Копии протокола об административном правонарушении и определения о назначении времени и места рассмотрения дела об административном правонарушении на 27.04.2012 были направлены в адрес ИП Поповкина А.С. по почте 25.04.2012 и получены Предпринимателем только 02.05.2012 (л.д. 27), то есть после фактического рассмотрения материалов административного дела.

Все вышеизложенное опровергает ссылку Инспекции на принятие всех необходимых мер в целях соблюдения гарантий, предусмотренных КоАП РФ и направленных на защиту прав лица, привлекаемого к административной ответственности.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции, а только выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены принятого по делу решения.

Ссылка Предпринимателя на отсутствие оснований для восстановления апелляционным судом пропущенного Инспекцией десятидневного процессуального срока, предусмотренного для обжалования решения суда области, не принимается апелляционной коллегией во внимание, поскольку вопрос о наличии оснований для восстановления срока обжалования судебного акта решается судом апелляционной инстанции при принятии жалобы к производству.

Признание тех или иных причин пропуска срока уважительными относится к исключительным полномочиям суда, рассматривающего данный вопрос, и ставится законом в зависимость от его усмотрения.

Рассмотрев ходатайство Инспекции, апелляционный суд признал приведенные причины уважительными и восстановил пропущенный срок подачи жалобы на решение. При этом из анализа норм Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что выраженное в соответствующем судебном акте определение суда о восстановлении процессуального срока обжалованию не подлежит.

Суд области полно установил фактические обстоятельства дела, всесторонне исследовал доказательства, представленные лицами, участвующими в деле, дал им правильную правовую оценку и принял обоснованное решение, соответствующее требованиям норм материального и процессуального права.

Нарушений норм процессуального законодательства, являющихся в соответствии со статьей 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом допущено не было.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 266-268, пунктом 1 статьи 269 и статьей 271 АПК РФ, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Курской области от 02.10.2012 по делу N А35 - 8018/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу межрайонной ИФНС России N 2 по Курской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа через суд первой инстанции в двухмесячный срок при наличии оснований, предусмотренных ч. 4 ст. 288 АПК РФ.

Председательствующий судья

В.А. Сергуткина

Судьи

Н.Д. Миронцева Е.А. Семенюта