Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 18 декабря 2012 г. N 03АП-5159/12

г. Красноярск

18 декабря 2012 г.

Дело N А74-3826/2012

Резолютивная часть постановления объявлена "10" декабря 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен "18" декабря 2012 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Морозовой Н.А.,

судей: Борисова Г.Н., Иванцовой О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Казенновой Е.С.

при участии:

от ответчика (Службы государственной жилищной инспекции, строительного надзора и ценообразования Республики Тыва): Букиной Л.А., представителя по доверенности от 07.12.2012, Ооржак С.Н., представителя по доверенности от 07.12.2012,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Службы государственной жилищной инспекции, строительного надзора и ценообразования Республики Тыва

на решение Арбитражного суда Республики Хакасия от "08" октября 2012 года по делу N А74-3826/2012, принятое судьей Курочкиной И.А.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Аркада" (далее - общество, ООО "Аркада", ИНН 1901055656, ОГРН 10219000525129) обратилось в Арбитражный суд Республики Хакасия к Службе государственной жилищной инспекции, строительного надзора и ценообразования Республики Тыва (далее - служба, административный орган) с заявлением о признании незаконным и отмене постановления от 23.03.2012 N 592/26/5-сн по делу об административном правонарушении.

Решением Арбитражного суда Республики Хакасия от 08 октября 2012 года признано незаконным и отменено постановление Службы государственной жилищной инспекции, строительного надзора и ценообразования Республики Тыва от 23.03.2012 N 592/26/5-сн по делу об административном правонарушении.

Административный орган обратился с апелляционной жалобой, в которой с решением от 08.10.2012 не согласен по следующим основаниям:

- обществом пропущен срок на оспаривание постановления от 23.03.2012 N 592/26/5-сн, ходатайство о восстановлении срока не заявлялось; документы, подтверждающие неисправность факса, обществом сфальсифицированы;

- общество извещено о проведении проверки, времени и месте составления протокола и рассмотрения дела об административном правонарушении путем направления извещения по факсимильной связи, что является надлежащим извещением в соответствии со статьей 25.15 КоАП, пунктом 24.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10, Порядком проведения проверок при осуществлении государственного строительного надзора и выдачи заключений о соответствии построенных, реконструированных, отремонтированных объектов капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации (РД-11-04-2006), утвержденным приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 26.12.2006 N 1129;

- спорный объект строительства не соответствует критериям, предусмотренным пунктом 3 части 2 статьи 49 Градостроительного кодекса, в связи с чем необходимо проведение экспертизы проектной документации; отсутствие государственного строительного надзора с учетом особенностей сейсмически опасной зоны может привести к негативным последствиям, к разрушению жилых домов и увеличению жертв землетрясений;

- вывод суда первой инстанции об отсутствии в действиях (бездействии) общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.4 КоАП, является необоснованным, поскольку спорный объект капитального строительства подлежит государственному строительному надзору, в ходе проверки административным органом выявлены грубые нарушения строительных норм и правил и технических регламентов, нарушение которых затрагивает конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности объектов капитального строительства и их частей и создают угрозу причинения вреда жизни и здоровью граждан.

Общество представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным, а доводы апелляционной жалобы - несостоятельными.

Общество в судебное заседание своего представителя не направило, о времени и месте его проведения извещено надлежащим образом путем направления определения и размещения информации на сайте Третьего арбитражного апелляционного суда http://www.3aas.arbitr.ru. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проводится в отсутствие представителя общества.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Общество с ограниченной ответственностью "Аркада" 07.10.2002 зарегистрировано Межрайонной инспекцией Министерства Российской Федерации по налогам и сборам N 1 по Республике Хакасия в качестве юридического лица.

ООО "Аркада" 19.09.2011 получено разрешение на строительство N RU 17302000-94 пяти двухэтажных многоквартирных жилых домов в 1 квартале 7 мкр. восточной части г. Кызыла, расположенных по адресу: Республика Тыва, г. Кызыл, ул. Дружбы, дом 3/1, дом 3/2, дом 3/3, дом 3/4, дом 3/5.

Общество осуществляет строительство вышеуказанных домов на основании договоров на участие в долевом строительстве, заключенных с физическими лицами.

Уведомлением от 14.03.2012 N 592/26/5-сн служба известила общество о проведении проверки при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства: "Пять двухэтажных многоквартирных жилых домов в 1 квартале 7 мкр. восточной части г. Кызыла", по адресу: Республика Тыва, г. Кызыл, ул. Дружбы, дом 3/1, дом 3/2, дом 3/3, дом 3/4, дом 3/5. Срок проведения проверки в указанном уведомлении установлен с 20.03.2012 по 22.03.2012, дата проверки назначена на 20.03.2012 по адресу: Республика Тыва, г. Кызыл, ул. Дружбы, д. 3/1, д. 3/2, д. 3/3, д. 3/4, д. 3/5; проведение проверки поручено Букиной Л.А. - начальнику отдела государственного строительного надзора и ценообразования службы; предмет проверки: проверка соблюдения организационно-правового порядка строительства, наличия предусмотренных градостроительным законодательством документов, проверка соответствия выполняемых работ проектной документации.

Уведомление от 14.03.2012 N 592/26/5-сн направлено обществу факсимильной связью 14.03.2012, а также заказным письмом с уведомлением 15.03.2012 (получено обществом 26.03.2012, о чем свидетельствует почтовое уведомление N 06685).

Начальником отдела государственного строительного надзора и ценообразования службы 20.03.2012 Букиной Л.А. в отсутствие представителя общества составлен акт проверки N 592/26/5-сн при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства. В указанном акте отражены выявленные нарушения проектной документации (проект 3-11-АС, том 3), а именно:

1) венцовый брус выполнен в три слоя доски шириной 40 мм, имеется зазор между ростверком и досками до 50 мм;

2) не выполнены закладные детали колонн для приваривания обвязочной балки из швеллера на отметке - 0,92 м по наружному периметру здания и арматурной сетки кирпичных перегородок технического подполья;

3) основной каркас стен 1 и 2 этажей дома выполнен из досок толщиной 40 мм, облицован листами ДСП (древесно-стружечные панели), стеновые панели с утеплителем из минераловатной плиты, панели перекрытий с утеплителем из пенопласта; пароизоляция отсутствует.

Службой 21.03.2012 направлено факсимильной связью в адрес общества уведомление от 21.03.2012 N 592/26/5-сн о явке 22.03.2012 в 14.00 по адресу: г. Кызыл, ул. Красных партизан, 30, каб. N9 для составления протокола об административном правонарушении.

Начальником отдела государственного строительного надзора и ценообразования службы Букиной Л.А. в отсутствие представителя общества составлен протокол от 22.03.2012 N 592/26/5-сн об административном правонарушении, в котором выявленные правонарушения квалифицированы по части 1 статьи 9.4 КоАП. Рассмотрение административного дела назначено на 23.03.2012 на 10 час. 00 мин. по адресу: г. Кызыл, ул. Красных партизан, 30, каб. N 9. Копия протокола направлена 22.03.2012 в адрес общества факсимильной связью.

Заместителем руководителя службы в отсутствие представителя общества 23.03.2012 рассмотрено дело об административном правонарушении и принято постановление N 592/26/5-сн о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 9.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП), в виде штрафа в размере 100 000 рублей. Копия постановления направлена 23.03.2012 в адрес общества факсимильной связью.

Не согласившись с постановлением от 23.03.2012 N 592/26/5-сн, общество обратилось в арбитражный суд соответствующим заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В силу статьи 123 Конституции Российской Федерации, статей 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Признавая незаконным и отменяя постановление службы от 23.03.2012 N 592/26/5-сн по делу об административном правонарушении, в соответствии с которым общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 9.4 КоАП, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что у службы отсутствуют полномочия на составление протокола и вынесение оспариваемого постановления; службой нарушена процедура привлечения общества к административной ответственности.

Частью 1 статьи 9.4 КоАП предусмотрена административная ответственность за нарушение требований технических регламентов, проектной документации, обязательных требований документов в области стандартизации или требований специальных технических условий либо нарушение установленных уполномоченным федеральным органом исполнительной власти до дня вступления в силу технических регламентов обязательных требований к зданиям и сооружениям при проектировании, строительстве, реконструкции или капитальном ремонте объектов капитального строительства, в том числе при применении строительных материалов (изделий).

В соответствии с частью 1 статьи 28.3 КоАП протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных Кодексом, составляются должностными лицами органов, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях в соответствии с главой 23 настоящего Кодекса, в пределах компетенции соответствующего органа.

В силу части 1, пункта 4 части 2 статьи 23.56 КоАП органы исполнительной власти, уполномоченные на осуществление государственного строительного надзора, рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 9.4, 9.5, частью 3 статьи 9.16 настоящего Кодекса. Рассматривать дела об административных правонарушениях от имени органов, указанных в части 1 настоящей статьи вправе руководители органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, уполномоченных на осуществление государственного строительного надзора и их заместители.

Согласно Положению о Службе государственной жилищной инспекции, строительного надзора и ценообразования Республики Тыва, утвержденному постановлением Правительства Республики Тыва от 02.02.2011 N 69 (пункт 7) служба в соответствии с возложенными на нее задачами осуществляет государственный строительный надзор.

В соответствии с пунктом 4 приложения N 1 к Приказу Госстроя России от 18.07.2002 N 149 протоколы об административных правонарушениях в области строительства вправе составлять должностные лица инспекций государственного архитектурно-строительного надзора субъектов Российской Федерации, уполномоченные проводить мероприятия по надзору.

Таким образом, служба вправе составлять протоколы об административных правонарушениях и выносить постановления о назначении административного наказания по части 1 статьи 9.4 КоАП в рамках осуществления государственного строительного надзора.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации государственный строительный надзор осуществляется при строительстве объектов капитального строительства, проектная документация которых подлежит экспертизе в соответствии со статьей 49 настоящего Кодекса либо является типовой проектной документацией или ее модификацией.

Согласно части 1 статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации проектная документация объектов капитального строительства и результаты инженерных изысканий, выполненных для подготовки такой проектной документации, подлежат экспертизе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2, 3 и 3.1 настоящей статьи.

В силу пункта 3 части 2 статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации экспертиза не проводится в отношении проектной документации таких объектов капитального строительства как многоквартирные дома с количеством этажей не более чем три, состоящие из одной или нескольких блок-секций, количество которых не превышает четыре, в каждой из которых находятся несколько квартир и помещения общего пользования и каждая из которых имеет отдельный подъезд с выходом на территорию общего пользования.

Таким образом, вопрос о наличии (отсутствии) полномочий службы на составление протокола и вынесения оспариваемого постановления в данном случае связан с оценкой объектов, строительство которых осуществляет общество, на предмет необходимости проведения экспертизы проектной документации на данные объекты.

Предметом проверки административного органа являлось соблюдение организационно-правового порядка строительства, наличия предусмотренных градостроительным законодательством документов, проверка соответствия выполняемых работ проектной документации при осуществлении обществом капитального строительства объекта: "Пять двухэтажных многоквартирных жилых домов в 1 квартале 7 мкр. восточной части г. Кызыла", по адресу: Республика Тыва, г. Кызыл, ул. Дружбы, дом 3/1, дом 3/2, дом 3/3, дом 3/4, дом 3/5.

Как следует из решения Арбитражного суда Республики Хакасия от 26.04.2012 и постановления Третьего арбитражного апелляционного суда от 01.08.2012 по делу N А74-883/2012 по заявлению ООО "Аркада" о признании незаконным и отмене постановления Службы государственной жилищной инспекции, строительного надзора и ценообразования Республики Тыва от 31.01.2012 N 592/26/1-сн о привлечении к административной ответственности на основании части 2 статьи 9.5 КоАП, арбитражный суд установил, что объекты, строительство которых осуществляет общество (в рамках настоящего дела службой проведена проверка в отношении тех же объектов капитального строительства), представляют собой двухэтажные жилые дома, состоящие из двух блок-секций, каждая из которых имеет 21 квартиру с общим коридорами и лестничной клеткой, а также отдельный подъезд с выходом во двор дома (территорию общего пользования), и пришел к выводу о том, что указанные объекты соответствуют параметрам, приведенным в пункте 3 части 4 статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации, в связи с чем законодательством не предусмотрено проведение экспертизы проектной документации и соответственно проведение государственного строительного надзора в отношении указанных объектов.

В соответствии с частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Поскольку арбитражным судом в рамках дела N А74-883/2012 с участием тех же сторон установлено строительство заявителем объектов капитального строительства, соответствующих параметрам, приведенным в пункте 3 части 4 статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации, то указанные обстоятельства не доказываются вновь при рассмотрении судом настоящего дела.

Согласно части 1 статьи 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда, являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела суд с учетом обстоятельств, установленных арбитражным судом в рамках дела N А74-883/2012, части 2 статьи 69, части 1 статьи 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, приходит к выводу о том, что законодательством не предусмотрено проведение экспертизы проектной документации и соответственно проведение государственного строительного надзора в отношении объектов капитального строительства заявителя, соответствующих параметрам, приведенным в пункте 3 части 4 статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Поскольку в отношении объекта строительства, в отношении которого службой проведена проверка, по результатам которой вынесено оспариваемое в рамках настоящего дела постановление, законом не предусмотрено проведение экспертизы проектной документации и соответственно проведение государственного строительного надзора, что подтверждено вступившим в законную силу судебным актом, то суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии у службы полномочий на осуществление государственного надзора в отношении спорного объекта капитального строительства и как следствие полномочий на составление протокола и вынесение оспариваемого постановления.

С учетом изложенного, довод службы о том, что спорный объект строительства не соответствует критериям, предусмотренным пунктом 3 части 2 статьи 49 Градостроительного кодекса, в связи с чем необходимо проведение экспертизы проектной документации, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции как необоснованный.

Довод службы о том, что отсутствие государственного строительного надзора с учетом особенностей сейсмически опасной зоны может привести к негативным последствиям, к разрушению жилых домов и увеличению жертв землетрясений, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции, поскольку указанные обстоятельства не являются предусмотренными законом основаниями проведения экспертизы проектной документации объектов капитального строительства и соответственно основанием проведения государственного строительного надзора.

Проверяя обстоятельства соблюдения административным органом процедуры привлечения общества к административной ответственности, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о существенном нарушении порядка привлечения общества к административной ответственности.

Исходя из положений части 1 статьи 1.6 КоАП, обеспечение законности при применении мер административного принуждения предполагает не только наличие законных оснований для применения административного взыскания, но и соблюдение установленного законом порядка привлечения лица к административной ответственности.

Согласно части 1 статьи 25.1 КоАП лицо, в отношении которого ведётся производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях.

Статья 28.2 КоАП содержит требования к составлению протокола об административном правонарушении, которые продиктованы обязанностью административного органа, обеспечить соблюдение прав и гарантий лиц, привлекаемых к ответственности. В частности, в протоколе отражается объяснение законного представителя юридического лица по поводу вменяемого правонарушения (часть 2); при составлении протокола названному лицу разъясняются его права и обязанности, предусмотренные Кодексом, о чем делается запись в протоколе (часть 3); законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанное лицо вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу (часть 4); протокол об административном правонарушении подписывается законным представителем юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении (часть 5); законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, вручается под расписку копия протокола об административном правонарушении (часть 6).

Следовательно, лицо, в отношении которого возбуждено административное производство, должно присутствовать при составлении протокола. Однако соблюдение положений статьи 28.2 КоАП достигается не только в случае присутствия данного лица, но и при его отсутствии при условии надлежащего извещения о времени и месте составления протокола (часть 4.1).

Кроме того, нормами КоАП, регламентирующими порядок производства по делу об административном правонарушении установлено, что дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения (часть 2 статьи 25.1); при рассмотрении дела об административном правонарушении выясняются причины неявки участников производства по делу и принимается решение о рассмотрении дела в отсутствие указанных лиц либо об отложении рассмотрения дела, рассматриваются заявленные отводы и ходатайства (пункты 4, 6 части 1 статьи 29.7); лица, участвующие в производстве по делу об административном правонарушении, имеют право заявлять ходатайства, подлежащие обязательному рассмотрению судьей, органом, должностным лицом, в производстве которых находится данное дело. Ходатайство заявляется в письменной форме и подлежит немедленному рассмотрению (статья 24.4).

В пункте 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02 июня 2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

В силу пункта 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации Постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП.

В пункте 24.1 указанного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 разъяснено, что при решении арбитражным судом вопроса о том, имело ли место надлежащее извещение лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении, следует учитывать, что КоАП не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно. Следовательно, извещение не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом (например, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи).

Из приведенных выше норм права и правовых позиций Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации следует, что обеспечение административным органом лицу, привлекаемому к административной ответственности, возможности участвовать при составлении протокола и рассмотрении дела об административном правонарушении является гарантий соблюдения его прав на защиту, а также создания необходимых предпосылок и условий для всестороннего, полного и объективного рассмотрения дела об административном правонарушении. В целях обеспечения соблюдения указанных гарантий административный орган обязан принять все необходимые и достаточные меры для надлежащего извещения лица, привлекаемого к административной ответственности, а также на момент составления протокола и рассмотрения дела об административном правонарушении удостовериться в том, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, извещено надлежащим образом, а в случае неявки лица, привлекаемого к административной ответственности, также выяснить причины неявки лица, привлекаемого к административной ответственности.

Как следует из материалов дела, 21.03.2012 в 17 часов 05 минут службой факсимильной связью направлено в адрес общества уведомление о явке 22.03.2012 к 14 часам для составления протокола об административном правонарушении (отчет об отправке от 21.03.2012).

Административным органом 22.03.2012 в отсутствие законного представителя общества составлен протокол об административном правонарушении. При этом, как следует из протокола и пояснений представителей административного органа, причины неявки общества административным органом не выяснялись.

В этот же день в 14 часов 55 минут административным органом в адрес общества факсимильной связью направлен протокол, в котором содержалось уведомление о явке 23.03.2012 к 10 часам для рассмотрения административного дела (отчет об отправке факса от 22.03.2012).

Административным органом 23.03.2012 в отсутствие законного представителя общества вынесено оспариваемое постановление о привлечении общества к административной ответственности по части 1 статьи 9.4 КоАП. При этом причины неявки общества административным органом также не выяснялись.

При направлении в адрес общества информации о месте и времени составления протокола об административном правонарушении и рассмотрения дела об административном правонарушении административным органом не учтено, что общество располагается в другом населенном пункте (г. Абакан, Республика Хакасия), где за находится административный орган (г. Кызыл, Республика Тыва), не учтен объем правонарушений, указанных в акте и в протоколе, требующих подготовки пояснений со стороны лица, привлекаемого к ответственности.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что предоставленного обществу периода времени было недостаточно для реализации им прав, предусмотренных КоАП, в том числе на ознакомление с материалами проверки, подготовку квалифицированных возражений и объяснений по существу вменяемых нарушений, а также права воспользоваться помощью защитника.

Кроме того, на момент составления протокола и вынесения постановления административный орган не располагал информацией о получении обществом уведомления о проведении проверки, о дате составления протокола и рассмотрения административного дела. Имеющиеся в материалах дела отчеты об отправке факсимильных сообщений, ответ открытого акционерного общества "Тывасвязьинформ" свидетельствуют лишь о направлении административным органом каких-либо документов, при этом не позволяют достоверно установить содержание направленных документов и факт и их получения обществом.

Кроме того, заявителем в материалы дела представлены технический акт сдачи оборудования (аппарата факса) в ремонт от 12.03.2012, претензия от 21.03.2012, а также ответ на претензию, из которых следует, что факсовый аппарат общества в момент проведения административным органом проверки и направления им соответствующих процессуальных документов факсимильной связью был в неисправном (нерабочем) состоянии. Доводы административного органа о фальсификации указанных доказательств отклоняется судом апелляционной инстанции как необоснованный, поскольку соответствующего заявления о фальсификации представленных доказательств административным органом не заявлялось.

Из копии почтового уведомления N 06685, представленной в материалы дела административным органом, следует, что уведомление от 14.03.2012 N 592/26/5-сн о проведении проверки получено обществом 26.03.2012 (то есть за пределами сроков проведения проверки).

Данное обстоятельство подтверждается также представленной обществом в материалы дела копией уведомления от 14.03.2012 с входящим штампом N 44 от 26.03.2012, а также выпиской из журнала регистрации входящей документации, где на дату 26.03.2012 имеется запись N 44 с регистрацией уведомления от 14.03.2012 N 592/26-5-сн.

При таких обстоятельствах, не располагая на момент составления протокола и вынесения постановления неопровержимыми данными о надлежащем извещении общества, административный орган в целях обеспечения прав лица, привлекаемого к административной ответственности, обязан был выяснить причины неявки общества и рассмотреть вопрос о переносе даты составления протокола и рассмотрения административного дела.

Общество оспаривает факт получения посредством факсимильной связи 21.03.2012 уведомления о дате составления протокола и 22.03.2012 протокола, содержащего дату рассмотрения административного дела, утверждает, что о составлении протокола и вынесении оспариваемого постановления обществу стало известно 08.08.2012 в момент получения постановления судебного пристава-исполнителя о возбуждении исполнительного производства от 25.07.2012 N 29542/12/17/19 по почте. Бесспорных доказательств в опровержение указанных доводов общества административный орган не предоставил.

В силу положений статьи 1.5, 25.1, 28.2, 29.1, 29.7 КоАП административный орган должен был располагать неопровержимыми доказательствами надлежащего уведомления общества и обеспечения его прав на участие в составлении протокола и рассмотрении административного дела и представить их арбитражному суду, поскольку все неустранимые сомнения толкуются в пользу лица, привлекаемого к ответственности.

На основании изложенных норм права и установленных по делу обстоятельств, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что в данном случае административным органом не были приняты все необходимые и достаточные меры для надлежащего извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении (либо его законного представителя) о составлении протокола об административном правонарушении и рассмотрении дела об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьями 28.2, 25.1 КоАП и обеспечения гарантий соблюдения прав на защиту.

Допущенные административным органом нарушение процедуры привлечения общества к административной ответственности является существенным нарушением конституционных прав и гарантий лица, привлекаемого к административной ответственности, которое не позволило административному органу полно и всесторонне исследовать все обстоятельства, касающиеся вмененного обществу правонарушения.

Довод службы о том, что общество извещено о проведении проверки, времени и месте составления протокола и рассмотрения дела об административном правонарушении путем направления извещения по факсимильной связи, что является надлежащим извещением в соответствии со статьей 25.15 КоАП, пунктом 24.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции, поскольку сам факт направления извещения факсимильной связью, то есть способ извещения, при отсутствии доказательств заблаговременного получения извещения лицом, привлекаемым к административной ответственности, не свидетельствует о соблюдении административным органом требований закона о надлежащем извещении и обеспечении гарантий защиты прав лица, привлекаемого к административной ответственности.

Ссылка службы на Порядок проведения проверок при осуществлении государственного строительного надзора и выдачи заключений о соответствии построенных, реконструированных, отремонтированных объектов капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации (РД-11-04-2006), утвержденный приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 26.12.2006 N 1129, предусматривающий способ направления извещения, является необоснованной, поскольку процедура привлечения к административной ответственности регулируется нормами КоАП, которые обязательны для исполнения административными органами при производстве по делу об административном правонарушении.

В силу частей 6, 7 статьи 210, части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" и пунктов 10, 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" выявленные судом существенные нарушения порядка привлечения к административной ответственности являются основанием для признания оспариваемого постановления административного органа незаконным и его отмены независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

С учетом вышеизложенного, суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные обществом требования и признал незаконным и отменил оспариваемое постановление от 23.03.2012 N 592/26/5-сн по делу об административном правонарушении.

В апелляционной жалобе административный орган ссылается на то, что вывод суда первой об отсутствии в действиях (бездействии) общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.4 КоАП, является необоснованным, поскольку спорный объект капитального строительства подлежит государственному строительному надзору, в ходе проверки административным органом выявлены грубые нарушения строительных норм и правил и технических регламентов, нарушение которых затрагивает конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности объектов капитального строительства и их частей и создают угрозу причинения вреда жизни и здоровью граждан.

Суд апелляционной инстанции считает указанные доводы административного органа необоснованными в силу следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно части 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Согласно части 1 статьи 9.4 КоАП нарушение требований технических регламентов, проектной документации, обязательных требований документов в области стандартизации или требований специальных технических условий либо нарушение установленных уполномоченным федеральным органом исполнительной власти до дня вступления в силу технических регламентов обязательных требований к зданиям и сооружениям при проектировании, строительстве, реконструкции или капитальном ремонте объектов капитального строительства, в том числе при применении строительных материалов (изделий), влечёт наказание в виде предупреждения либо административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до трехсот тысяч рублей.

В соответствии со статьей 2.1 КоАП административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность (часть 1). Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2).

Согласно статье 26.2 КоАП доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела (часть 1). Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (часть 2). Не допускается использование доказательств по делу об административном правонарушении, полученных с нарушением закона, в том числе доказательств, полученных при проведении проверки в ходе осуществления государственного контроля (надзора) и муниципального контроля (часть 3).

Следовательно, протокол об административном правонарушении является основным доказательством по делу об административном правонарушении, подтверждающим наличие (отсутствие) в действиях лица, привлекаемого к административной ответственности, состава административного правонарушения. В случае получения данного доказательства с нарушением закона, в том числе с нарушением установленной законом процедуры привлечения к административной ответственности, не допускает использование такого доказательства по делу об административном правонарушении.

В соответствии с частью 2 статьи 28.2 КоАП в протоколе об административном правонарушении указываются, в том числе событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение.

Согласно части 1 статьи 29.10 КоАП в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть указаны, в том числе обстоятельства, установленные при рассмотрении дела; мотивированное решение по делу.

Согласно протоколу об административном правонарушении от 22.03.2012 N 592/26/5-сн, оспариваемому постановлению от 23.03.2012 N 592/26/5-сн общество привлечено к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.4 КоАП, выразившегося в нарушении требований проектной документации при выполнении строительно-монтажных работ, применении строительных материалов (изделий), которые не предусмотрены проектной документацией 03-11-АС, том 3, при строительстве объекта, расположенного по адресу: Российской Федерации, Республика Тыва, г. Кызыл, ул. Дружбы, д. 3/1, д. 3/2, д. 3/3, д. 3/4, д. 3/5.

Суд апелляционной инстанции установлено, что протокол об административном правонарушении от 22.03.2012 N 592/26/5-сн составлен административным органом в отсутствие общества, не извещенного о времени и месте его составления, то есть является доказательством, полученным с нарушением закона, которое не может быть использовано при рассмотрении дела об административном правонарушении.

Кроме того, в нарушение изложенных норм права в протоколе об административном правонарушении и оспариваемом постановлении не указано, в чем конкретно выразилось вменяемое обществу нарушение; какие конкретно нарушения проектной документации допущены обществом; не указаны доказательства и нормы права, на которых основаны выводы административного органа; не установлена вина юридического лица в совершении вменяемого административного правонарушения, то есть отсутствует мотивированное решение по делу об административном правонарушении о наличии (отсутствии) в действиях (бездействии) общества состава вменяемого административного правонарушения.

Как установлено судом первой инстанции, отраженные в акте и в протоколе об административном правонарушении нарушения выявлены административным органом непосредственно при осмотре строительной площадки объекта строительства общества.

Сбор и фиксация доказательств должны осуществляться административным органом в соответствии с требованиями КоАП. Так, статьей 27.8 КоАП предусмотрена такая мера обеспечения производства по делу как осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов, который осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых.

Административным органом не представлен в материалы дела протокол осмотра, который составляется в порядке статьи 27.8 КоАП.

Согласно пояснениям общества, не опровергнутым службой, в проектную документацию внесены изменения, которые административным органом при вынесении оспариваемого постановления не учтены.

Учитывая вышеизложенные существенные нарушения процедуры привлечения общества к административной ответственности, процедуры сбора и фиксации доказательств по делу об административном правонарушении, что влечет недопустимость использования полученных административным органом доказательств в ходе производства по делу об административном правонарушении, а также отсутствие у службы полномочий по проведению проверки спорного объекта капитального строительства, в отношении проектной документации на который не требуется проведение экспертизы, а соответственно и проведение государственного строительного надзора, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что административный орган не доказал наличие в действиях (бездействии) общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.4 КоАП.

Санкция части 1 статьи 9.4 КоАП предусматривает наказание в виде предупреждения либо штрафа в размере от ста тысяч до трехсот тысяч рублей. Административный орган применил в отношении общества наказание в виде штрафа в размере ста тысяч рублей.

Вместе с тем, в оспариваемом постановлении не мотивировано применение в отношении наказания в виде штрафа, в то время как санкция части 1 статьи 9.4 КоАП предусматривает менее строгий вид наказания в виде предупреждения.

Доводы службы о том, что обществом пропущен срок на оспаривание постановления от 23.03.2012 N 592/26/5-сн, поскольку копия постановления направлена 23.03.2012 в адрес общества факсимильной связью, ходатайство о восстановлении срока не заявлялось; документы, подтверждающие неисправность факса, обществом сфальсифицированы, подлежат отклонению судом апелляционной инстанции как необоснованные, поскольку как указывалось выше, отчеты об отправке факсимильных сообщений свидетельствуют лишь о направлении административным органом каких-либо документов, при этом не позволяют достоверно установить содержание направленных документов и факт и их получения обществом. Как следует из пояснений общества, не опровергнутых административным органом, оспариваемое постановление получено им 08.08.2012 вместе с постановлением о возбуждении исполнительного производства. Заявление о фальсификации доказательств административным органом не заявлялось.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы.

Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации и Налоговый кодекс Российской Федерации не предусматривают уплату государственной пошлины по данной категории дел.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Хакасия от "08" октября 2012 года по делу N А74-3826/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение, только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Н.А. Морозова

Судьи

Г.Н. Борисов О.А. Иванцова