Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2012 г. N 16АП-3528/12

г. Ессентуки

26 декабря 2012 г.

Дело N А25-959/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 19 декабря 2012 г.

Полный текст постановления изготовлен 26 декабря 2012 г.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Афанасьевой Л.В.,

Судей: Белова Д.А., Параскевовой С.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Зубаловым К.Д.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Контролер" на решение Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 17 октября 2012 года по делу N А25-959/2012,

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Контролер" (ОГРН 1100917002031, ИНН 0917017453)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республике (ОГРН 1030900721830, ИНН 7703204850),

третьи лица - Федеральное государственное унитарное предприятие "Почта России" в лице Карачаево-Черкесского филиала, Общество с ограниченной ответственностью "Первое Жилищно-коммунальное управление" и Общество с ограниченной ответственностью "Многофункциональный расчетный центр",

об оспаривании ненормативного правового акта (судья Калмыкова М.Ю.)

при участии в судебном заседании:

от ООО "Контролер": Фонграт Я.В. по доверенности N 38 от 17.05.2012;

от ООО "Многофункциональный расчетный центр": Бязров А.И. по доверенности N 1858 от 13.11.2012;

от ООО "Первое жилищно-коммунальное управление": не явились, извещены;

от Федерального государственного унитарного предприятия "Почта России" в лице филиала - Управления федеральной почтовой связи Карачаево-Черкесской Республики: не явились, извещены;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республике: не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Контролер" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд КЧР с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республике (далее - заинтересованное лицо, УФАС по КЧР) о признании недействительным приказа от 28.03.2012 N 33/09 о включении общества в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем тридцать пять процентов (далее - реестр).

В ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции, общество с ограниченной ответственностью "Контролер" в порядке ст.49 АПК РФ уточнило заявленные требования и просило признать незаконными действия УФАС по КЧР по включению общества в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем тридцать пять процентов, признать недействительным приказ УФАС по КЧР от 28.03.2012 N 33/09 о включении общества в реестр, а также обязать антимонопольный орган исключить ООО "Контролер" из реестра.

Определением суда от 30.07.2012 к участию в деле в качестве третьих лиц привлечены федеральное государственное унитарное предприятие "Почта России" в лице Карачаево-Черкесского филиала, общество с ограниченной ответственностью "Первое Жилищно-коммунальное управление" и общество с ограниченной ответственностью "Многофункциональный расчетный центр".

Решением суда от 17 октября 2012 года в удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью "Контролер" (ОГРН 1100917002031, ИНН 0917017453) отказано.

Решение мотивированно тем, что оспариваемый приказ антимонопольного органа соответствует требованиям законодательства о защите конкуренции, включение заявителя в реестр хозяйствующих субъектов с долей на рынке определенного товара более 35 процентов не нарушает его права и законные интересы. Сам по себе факт включения заявителя в указанный реестр не нарушает интересы заявителя, но и не позволяет злоупотреблять своим положением на соответствующем товарном рынке.

Не согласившись с принятым решением, общество с ограниченной ответственностью "Контролер" обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на незаконность и необоснованность обжалуемого решения. Заявитель указывает, что антимонопольный орган при вынесении оспариваемого приказа превысил свои полномочия, так как контроль и надзор за соблюдением правил предоставления коммунальных услуг осуществляет Роспотребнадзор. Судом первой инстанции необоснованно отклонено ходатайство общества о привлечении к участию в деле в качестве специалистов представителей Министерства строительства КЧР. Услуги по учету потребителей являются нераздельной частью рынка оказания коммунальных услуг и не составляют самостоятельного товарного рынка в смысле, определенном статьей 4 Федерального закона "О защите конкуренции". Ведение учета потребителя не является товаром, соответственно не существует подобного товарного рынка, кроме того УФАС по КЧР ранее не выделялось подобного вида товаров.

В судебном заседании представитель ООО "Контролер", Фонграт Я.В. поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

УФАС по КЧР представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором оно просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, как законное и обоснованное.

Иные участвующие в деле лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте проведения судебного разбирательства, своих представителей для участия в судебном заседании не направили, что в силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, выслушав представителей сторон, и проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что решение Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 17 октября 2012 года по делу N А25-959/2012 следует оставить без изменения.

Из материалов дела усматривается, что общество с ограниченной ответственностью "Контролер" зарегистрировано в качестве юридического лица Межрайонной ИФНС России N 3 по Карачаево-Черкесской Республике 01.12.2010 за номером 1100917002031. Основным видом деятельности общества является предоставление прочих услуг (код ОКВЭД 74.84).

Обществом заключены договоры на оказание услуг, связанных с учетом потребителей коммунальных ресурсов и услуг, с ОАО "Черкесские городские электрические сети" (договор от 21.12.2010 N 02), ОАО "Водоканал" (договор от 21.12.2010 N 03/10), КЧРГУП "Тепловые сети" (договор от 21.12.2010 N 04/10), ЧГМУП "Спецавтохозяйство" (договор от 10.11.2011 N 24/11) и ОАО "Управляющая компания жилищного хозяйства города Черкесска" (договор от 21.12.2010 N 05/10, расторгнутый 10.01.2012).

Предметом указанных договоров является ведение учета лицевых счетов потребителей, регистрация количества членов семей потребителей, расчеты за коммунальные услуги с потребителями на основании показаний приборов учета по тарифам, разноска потребителям платежные документы (квитанций), направление потребителям требований о внесении платы за коммунальные услуги, в том числе в судебном порядке, осуществление проверки правильности снятия потребителями показаний индивидуальных приборов учета, их исправности, а также целостности на них пломб, приостановление или ограничение подачи коммунальных услуг потребителям.

На основании аналитического отчета от 28.03.2012 УФАС по КЧР пришло к выводу о том, что ООО "Контроллер" с долей 97,82% занимает доминирующее положение на рынке по ведению учета потребителей.

Приказом от 28.03.2012 N 33/09 антимонопольный орган включил ООО "Контролер" в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем тридцать пять процентов.

Полагая, что действия и приказ УФАС по КЧР не соответствуют требованиям действующего законодательства и нарушают его права и законные интересы в области предпринимательской деятельности, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением об оспаривании действий и ненормативного правового акта УФАС по КЧР.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

- доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

- доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Согласно пунктам 8, 10 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган вправе вести реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов, порядок формирования и ведения которого устанавливается Правительством Российской Федерации, а также устанавливать доминирующее положение хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией.

Перечисленные нормы законодательства о защите конкуренции, Положение о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденное приказом Федеральной антимонопольной службы от 15.12.2006 N 324, а также Положение об Управлении Федеральной антимонопольной службы по КЧР подтверждают наличие у УФАС по КЧР полномочий по включению в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов и осуществляющих свою деятельность на территории региона.

Порядок формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов, установлен Правилами, утвержденными постановлением Правительства РФ от 19.12.2007 N 896, в силу пункта 1 которых Реестр является государственным информационным ресурсом и представляет собой базу данных о хозяйствующих субъектах, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.

Согласно пункту 8 Правил доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, который проводится в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Закона о защите конкуренции. Результаты анализа отражаются в аналитическом отчете.

Пунктом 16 Правил предусмотрено, что решение о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр оформляются приказом антимонопольного органа.

Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке утвержден приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 28.04.2010 N 220 (далее по тексту - Порядок).

Согласно пункту 1.3. Порядка проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы: определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка; определение географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; определение уровня концентрации товарного рынка; определение барьеров входа на товарный рынок; оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; составление аналитического отчета.

Аналитический отчет от 28.03.2012 УФАС по КЧР составлен в соответствии с вышеприведенными нормами и подтверждает, что ООО "Контроллер" имеет долю 97,82% на рынке услуг по ведению лицевых счетов.

Довод апелляционной жалобы о том, что услуги по учету потребителей являются нераздельной частью рынка оказания коммунальных услуг и не составляют самостоятельного товарного рынка в смысле, определенном статьей 4 Федерального закона "О защите конкуренции" отклоняется по следующим основаниям:

В статье 4 Федерального закона о защите конкуренции даны определения основных понятий, используемых в данном законе. Так, товаром признается объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (пункт 1 статьи 4 Федерального закона N 135-ФЗ).

Такая трактовка товара согласуется и с определением "товара" в других отраслях законодательства. Так, пункт 3 статьи 3 Федерального закона "О рекламе" определяет товар как продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот. Пункт 3 статьи 38 Налогового кодекса РФ определяет товар как любое имущество, реализуемое либо предназначенное для реализации. В экономическом смысле товар - это продукт труда, произведенный для продажи.

Из определения пункта 1 статьи 4 Федерального закона N 135-ФЗ следует, что основным квалифицирующим признаком товара для целей применения антимонопольного законодательства является его предназначение для продажи, обмена или иного введения в оборот. Таким образом, основным критерием отнесения объекта гражданских прав к числу товаров является предназначение данного объекта для реализации.

В рассматриваемом случае ООО "Контролер" в результате своей деятельности по ведению учета лицевых счетов потребителей, проведению расчетов за потребляемые коммунальные услуги, инвентаризации лицевых счетов, разноске потребителям коммунальных услуг платежных документов, уведомлений и предупреждений о задолженности оказывает ресурсоснабжающим организациям услуги учета потребителей и получает соответствующее вознаграждение за оказанные услуги. Следовательно, оказываемые заявителем услуги в соответствии с пунктом 1 статьи 4 Федерального закона N 135-ФЗ являются товаром.

Товарный рынок определен пунктом 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции как сфера обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Из имеющихся в материалах дела договоров, заключенных обществом с ресурсоснабжающими организациями и управляющей компанией ООО "Первое ЖКУ" следует, что предметом договоров является деятельность по ведению учета потребителей города Черкесска. Таким образом, предмет обязательства в данном случае - это оказание услуг по ведению учета потребителей, так как результат данной деятельности не выражается в создании определенного материального результата, отделимого от исполнителя работ, что характерно именно для договоров об оказании услуг в отличие от договоров подрядного типа, предметом которых является выполнение работ, завершающееся созданием какого-либо объекта. Сторонами такого договора являются организации (потребители услуг) и юридические лица, оказывающие данные услуги (производители услуг).

С учетом данного вида услуг в аналитическом отчете антимонопольного органа продуктовые границы рынка определены в виде ведения учета потребителей коммунальных ресурсов и услуг, географические границы установлены в пределах административных границ муниципального образования города Черкесска.

При этом услугой хозяйствующего субъекта по ведению учета потребителей, которая оценивается как товар, является деятельность лиц, вступающих в самостоятельные договорные отношения с потребителями таких услуг, то есть с ресурсоснабжающими организациями.

При определении уровня концентрации исследуемого товарного рынка антимонопольный орган должен определить долю товарного рынка в области оказания услуг по учету потребителей, принадлежащую заявителю, в сопоставлении с долями рынка, принадлежащими его конкурентам, то есть хозяйствующим субъектам, оказывающим аналогичные услуги.

На рынке по ведению учета потребителей коммунальных услуг не могут учитываться хозяйствующие субъекты в виде организаций и управляющих компаний, которые самостоятельно ведут учет потребителей, поскольку в этом случае нарушаются правовые основы защиты конкуренции, предусматривающие исследование деятельности соперничающих хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке. При таких обстоятельствах организации, самостоятельно осуществляющие учет потребителей за собственные услуги, не являются конкурентами общества, так как не вступают в договорные отношения по оказанию таких услуг. Следовательно, в общий расчет доли средств на рынке по оказанию услуг по ведению учета потребителей не должны быть включены результаты деятельности указанных юридических лиц.

В связи с чем, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что услуга по ведению учета потребителей может оказываться в отрыве от мероприятий по оказанию самой коммунальной услуги ее исполнителем. Данная услуга в случае ведения учета не самим поставщиком услуги, а иной организацией на платной основе в соответствии с заключенным с поставщиком этой услуги договором имеет самостоятельное значение, не является нераздельной частью иного рынка оказания услуг и составляет самостоятельный товарный рынок в смысле, определенном статьей 4 Закона о защите конкуренции.

Довод апелляционной жалобы о том, что антимонопольный орган при вынесении оспариваемого приказа превысил свои полномочия, так как контроль и надзор за соблюдением правил предоставления коммунальных услуг осуществляет Роспотребнадзор - отклоняется, так как оспариваемый приказ направлен на регулирование деятельности общества исключительно в сфере антимонопольное надзора.

Довод апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции необоснованно отклонено ходатайство общества о привлечении к участию в деле в качестве специалистов представителей Министерства строительства КЧР - отклоняется, так как показания указанных в ходатайстве лиц не могут повлиять на выводы суда по настоящему делу, поскольку вопрос заключается в применении норм права. Суд обосновано определил круг и объем доказательств, необходимых для принятия решения по делу, исходя из предмета и оснований заявленных требований и принимая во внимание конкретные обстоятельства дела. В ходе рассмотрения заявления общества к материалам дела судом приобщены доказательства, достаточные для вынесения окончательного судебного акта, при этом достаточность доказательств в силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ определяется судом самостоятельно.

Доводы апелляционной жалобы не нашли подтверждения.

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и поэтому у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 17 октября 2012 года по делу N А25-959/2012.

Нормы процессуального права при разрешении спора применены судом правильно, нарушений процессуальных норм, влекущих безусловную отмену судебных актов (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), из материалов дела не усматривается.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 17 октября 2012 года по делу N А25-959/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

Л.В. Афанасьева

Судьи

Д.А. Белов С.А. Параскевова