Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2012 г. N 09АП-36719/12

город Москва

26 декабря 2012 г.

Дело N А40-8585/11-107-35

Резолютивная часть постановления объявлена 20 декабря 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 декабря 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Е.А. Солоповой

Судей Г.Н. Поповой, П.А.Порывкиным

при ведении протокола судебного заседания секретарем И.С. Забабуриным

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Закрытого акционерного общества "РЕМДИЗЕЛЬМАШ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.10.2012

по делу N А40-8585/11-107-35, принятое судьей М.В. Лариным

по заявлению Закрытого акционерного общества "РЕМДИЗЕЛЬМАШ" (ОГРН 1027700176987; 115184, г. Москва, ул. Б. Татарская, д. 21, стр. 8) к Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по г. Москве (ОГРН 1047705092380; 115184, г. Москва, ул. М. Ордынка, д. 33, стр. 1) третьи лица: Пограничное управление ФСБ России по Калининградской области, Краснознаменное Пограничное управление ФСБ России по Приморскому краю, Сахалинское Пограничное управление береговой охраны ФСБ России, Северо-Восточное Пограничное управление ФСБ России

о признании недействительным решения в части

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Иванов А.А. по дов. N 3 от 07.02.2012, Пятунин С.В. по дов. N 5 от 07.02.2012

от заинтересованного лица - Моисеева Е.Н. по дов. N 282 от 25.01.2012

от третьих лиц - не явились, извещены

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "РЕМДИЗЕЛЬМАШ" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по г. Москве (далее - налоговый орган, инспекция, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения инспекции от 08.10.2010 N 14/164 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, с учетом изменения решением УФНС России по г. Москве от 24.12.2010 N 21-19/135853 (с учетом уточненных требований).

Арбитражный суд города Москвы решением от 22.07.2011 заявленные требования удовлетворил.

Арбитражный суд города Москвы решением от 22.07.2011, оставленным без изменения постановлением от 18.10.2011 Девятого арбитражного апелляционного суда, заявленные требования удовлетворил.

Постановлением от 06.02.2012 Федеральный арбитражный суд Московского округа решение от 22.07.2011 Арбитражного суда города Москвы и постановление от 18.10.2011 Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-8585/11-107-35 отменены в части признания недействительным решения инспекции от 08.10.2010 N14/164 по вопросу доначисления НДС с пенями и санкциями в связи с неправомерным применением льготы по подпункту 23 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации. В этой части дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы. В остальной части судебные акты оставлены без изменения.

Федеральным арбитражным судом Московского округа указано, что судебные акты поставлены на не полностью исследованных обстоятельствах дела и не соответствуют материалам дела. Документы и объяснения заявителя не получили оценки в судебных актах применительно к положениям подпункта 23 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации, что привело или могло привести к принятию незаконного решении.

Отклоняя доводы инспекции в отдельности (о том, что все проводимые работы были заранее запланированы, производились на основании заранее заключенных договоров и не носили характера непредвиденных работ, о выводе судна из эксплуатации по контрактам, в которых присутствует указание на проведение работ с докованием, о том, что ремонт осуществляется не военнослужащими, а гражданскими организациями в рамках гражданско-правовых отношений и поэтому суды необоснованно применили нормы Устава ВМФ, об осуществлении ремонта корабля в полном объеме со ссылками инспекции на протокол согласования объема работ по текущему ремонту и акт дефектации N 1-т) не дали оценки установленным налоговым органом обстоятельствам в их совокупности и взаимной связи.

Следовательно, юридически значимые для дела факты, доводы и

доказательства инспекции рассмотрены судами по отдельности, без оценки их

достаточности и взаимной связи в совокупности, то есть с нарушением

положений, содержащихся в части 2 статьи 71 Арбитражного процессуального

кодекса Российской Федерации.

Судом кассационной инстанции даны указания при новом рассмотрении дела суду следует учесть вышеизложенное, дать оценку всем представленным доказательствам и приведенным доводам в совокупности как того требуют положения статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверить обоснованность применения заявителем льготы по подпункту 23 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации и вынести законный и обоснованный судебный акт. При этом суду следует также дать оценку доводу инспекции о том, что понятиями "морской порт" и "пункт базирования военных кораблей" существует разделение, исходя из различных правовых режимов, что следует из Федерального закона от 31.07.1998 N 155-ФЗ "О внутренних водах, территориальном море и прилежащей зоне Российской Федерации", в связи с чем нахождение ремонтируемых заявителем судов в пределах акватории порта не может быть однозначно приравнено к их стоянке в порту.

Арбитражный суд города Москвы решением от 26.10.2012 отказал в заявленных требованиях в части признания недействительным решение инспекции от 08.10.2010 N 14/164 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления недоимки по НДС за 2007 - 2008 годы в размере 28 764 812,32 руб., соответствующих пеней и штрафов.

При новом рассмотрении дела в качестве третьих лиц по делу судом первой инстанции привлечены Пограничное управление ФСБ России по Калининградской области, Краснознаменное Пограничное управление ФСБ России по Приморскому краю, Сахалинское Пограничное управление береговой охраны ФСБ России, Северо-Восточное Пограничное управление ФСБ России.

Не согласившись с принятым решением, общество подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, вынести по делу новый судебный акт об удовлетворении требований.

В обоснование своей позиции общество указывает на нарушение судом норм материального права и неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителей третьих лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представители общества поддержали доводы и требования апелляционной жалобы, представитель инспекции возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, письменных пояснений, заслушав представителей участвующих в деле лиц, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 26.10.2012 не имеется.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2007 по 31.12.2008.

По результатам проведения выездной налоговой проверки инспекцией составлен акт от 03.09.2010 N 14/99 (том 1 л.д. 75-129) и принято решение 08.10.2010 N 14/164 о привлечении к ответственности (том 1 л.д. 13-62), согласно которому общество привлечено к ответственности, предусмотренной: пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неуплату НДС в виде штрафа в размере 5 865 174 руб.; пунктом 2 статьи 126 НК РФ за непредставление документов по требованию в виде штрафа в размере 11 200 руб. - пункт 1; обществу начислены пени за неуплату НДС в размере 7 718 773 руб. - пункт 2; предложено уплатить недоимку по НДС в размере 29 325 873 руб., уменьшить НДС подлежащий возмещению из бюджета за октябрь 2007 на 1 117 428 руб., внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета - пункт 3.

Решением УФНС России по г. Москве от 24.12.2010 N 21-19/135853 (том 1 л.д. 10-12) решение инспекции изменено в части привлечения общества к ответственности за март-сентябрь 2007 года из-за истечения срока давности, в остальной части решение оставлено без изменения; решение утверждено и вступило в законную силу.

1. п. 2.2 и 2.3 решения инспекции

Судом первой инстанции установлено, что общество учреждено и зарегистрировано 24.05.2000, основной деятельностью которого является ремонт и техническое обслуживание дизельных двигателей на кораблях. В проверяемый период обществом выполнялся ремонт кораблей береговой охраны Пограничных управлений Федеральной службы безопасности Российской Федерации на основании заключенных государственных контрактов (том 2 л.д. 18-150, том 3, том 4, том 5 л.д. 1-87). По окончании работ составлялись акты сдачи-приемки и выставлялись соответствующие счета-фактуры. При расчетах по НДС общество использовало льготу, предусмотренную подпунктом 23 пункта 2 статьи 149 НК РФ.

В ходе налоговой проверки инспекцией установлено неправомерное применение обществом льготы по НДС, предусмотренной подпунктом 23 пункта 2 статьи 149 НК РФ при выполнении работ по ремонту и техническому обслуживанию кораблей береговой охраны в период их стоянки в портах по государственным контрактам, заключенным с Пограничными управлениями Федеральной службы безопасности Российской Федерации (далее - ПУ ФСБ России), что повлекло занижение налоговой базы и неуплату НДС за 2007 - 2008 в размере 28 764 812,32 руб.

Налоговый орган указывает на то, что все работы по ремонту и техническому обслуживанию пограничных судов ФСБ России являлись плановыми, проходили с выводом судна из эксплуатации и проводились в специализированных доках, поскольку: 1) условиями государственных контрактов с ПУ ФСБ России (раздел предмет договора) предусмотрено "проведение работ в соответствии с утвержденным планом ремонта на год", а также "с докованием судна"; 2) цена по контрактам являлась фиксированной и устанавливалась при их заключении, соответствовала стоимости фактически выполненных обществом ремонтных работ, отраженной в актах приема-передачи; 3) неотъемлемой частью контрактов являлась ведомость или план производства работ, содержащий подробное описание работ и стоимость каждого этапа, что свидетельствует о заблаговременном согласовании ремонта, его стоимости и времени проведения; 4) на время ремонта суда фактически выводились из эксплуатации, поскольку не могли использоваться по своему назначению, что подтверждается письмами заказчиков (ПУ ФСБ России).

Суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции, рассматривая настоящий спор, обоснованно отказал в удовлетворении требования заявителя в рассматриваемой части, и отклонил доводы общества с учетом указаний, данных судом кассационной инстанции, которым было указано на необходимость оценить документы и объяснения заявителя, а также представленные инспекцией доказательства инспекцией в их совокупности, а также учесть при рассмотрении настоящего спора положения Федерального закона от 31.07.1998 N 155-ФЗ "О внутренних водах, территориальном море и прилежащей зоне Российской Федерации".

Во исполнение указаний суда кассационной инстанции судами доисследованы обстоятельства и выводы инспекции, которые положены в основу оспариваемого решения инспекции по рассматриваемому эпизоду, а именно совокупность всех фактов, установленных в ходе выездной проверки, применительно к положениям подпункта 23 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации.

Судом первой инстанции учтены при рассмотрении настоящего спора положения Федерального закона от 31.07.1998 N 155-ФЗ "О внутренних водах, территориальном море и прилежащей зоне Российской Федерации".

В соответствии с подпунктом 23 пункта 2 статьи 149 НК РФ не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) реализация (а также передача, выполнение, оказание для собственных нужд) на территории Российской Федерации работ (услуг, включая услуги по ремонту) по обслуживанию морских судов и судов внутреннего плавания в период стоянки в портах (все виды портовых сборов, услуги судов портового флота), а также лоцманская проводка.

Суд первой инстанции, проанализировав правила и нормативные акты, регулирующие деятельность судов в морских портах, в том числе их стоянки, пришел к выводу о том, что они распространяются только на суда торгового флота, поскольку в отношении военных кораблей Федеральным законом от 31.07.1998 N 155-ФЗ "О внутренних водах, территориальном море и прилежащей зоне Российской Федерации" предусмотрено разграничение понятий "морской порт" и "пункт базирования военных кораблей", исходя из различных правовых режимов.

Следовательно, положения подпункта 123 пункта 2 статьи 149 НК РФ о льготном налогообложении НДС ремонтных работ в отношении кораблей во время их стоянки в порту относится только к морским кораблям (не военным) в период стоянки судна у причальной стенки в пределах времени, установленного графиком стоянки для погрузоразгрузочных операций или обслуживание судна (в том числе краткосрочного ремонта), но не относится к военным кораблям, находящимся в месте своего постоянного базирования.

Судом установлено, что в данном случае во время производства работ все корабли находились не на стоянке в морских портах, а в пункте своего постоянного базирования, а именно, на территории соответствующих воинских частей, что следует из контрактов на работы по ремонту и техническому обслуживанию военных судов, писем ПУ ФСБ России - заказчиков ремонта и владельцев военных кораблей (т. 9 л.д. 110-111, л.д. 115-116, т. 10 л.д. 22-23, л.д. 28-33).

Во время проведения ремонтных работ корабли не находились на стоянке в порту в значении определенном соответствующим законодательством, а возвращались на территорию своей воинской части в место постоянного базирования, то есть не соблюдается одно из условий для применения льготы по НДС - нахождение во время ремонта судна на стоянке в порту.

Судом первой инстанции для повторной оценки доводов общества о том, что все ремонты и техническое обслуживание двигателей кораблей были внеплановые, проводились по срочным письменным или устным заявкам заказчиков в виду повреждений во время походов или необходимости срочного технического осмотра, и доводов инспекции о плановом характере ремонта, в качестве третьих лиц по делу были привлечены ПУ ФСБ России - заказчики по государственным контрактам.

Оценив контракты, ведомости, калькуляции, акты, счета-фактуры, заявки на ремонт, инструкции и руководства по эксплуатации двигателей кораблей, письма всех заказчиков по контрактам (ПУ ФСБ России), их письменные пояснения, в которых указано на особенности технического обслуживания и ремонта военных кораблей, пришел к выводу о том, что все выполненные ремонтные работы в отношении дизелей и работы по их техническому обслуживанию являлись плановыми, внеплановых работ по ремонту дизелей в период с 2006 по 2012 не производилось.

Все производимые работы по ремонту или техническому обслуживанию дизелей в любом случае всегда будут являться плановыми, внепланового ремонта дизелей силами иных предприятий (не собственными) производится не может, учитывая поступление из федерального бюджета средств на оплату такого ремонта строго в рамках государственного оборонного заказа, утверждаемого на следующий год, в который включаются запланированный и утвержденный план ремонта и технического обслуживания всех кораблей Департаментом береговой охраны ПУ ФСБ России.

Довод общества о наличии заявок на ремонт судом в качестве доказательства его внепланового характера правомерного отклонен судом первой инстанции, поскольку согласно ответу ПУ ФСБ России составление заявки на ремонт является обязательным условием контракта, такая заявка содержит более подробные условия работ, но не свидетельствует об отклонении от ранее утвержденного плана ремонта и ремонтной ведомости, которая является неотъемлемой частью контракта.

Довод общества о том, что в рассматриваемом случае докования не производилось, работы осуществлялись во время нахождения кораблей у причальной стенки, суд первой инстанции также обоснованно отклонил, приняв во внимание ответы ПУ ФСБ России, которыми было сообщено, что большая часть ремонтных работ производилась с докованием, в том числе путем заключения отдельного договора, что также подтверждается представленными инспекцией в материалы дела документов по ремонту (калькуляции, сметы, протокол согласования работ, акты), из которых следует, что все работы производились с помещением корабля в док (перечень контрактов и документов приведен в письменных пояснениях - том 10 л.д. 89-91).

Судом первой инстанции был оценен вопрос, связанный с выводом судна из эксплуатации во время ремонтных работ, с учетом толкования подпункта 23 пункта 2 статьи 149 НК РФ, изложенного в постановлениях Президиума ВАС РФ от 25.09.2007 N 4566/07 и от 01.09.2009 N 4050/09, данных для применения налогоплательщиками, осуществляющими ремонт и техническое обслуживание речных и морских судов в портах, льготы по НДС, предусмотренной подпунктом 23 пункта 2 статьи 149 НК РФ, которым было указано, что для целей применения подпункта 23 пункта 2 статьи 149 НК РФ следует учитывать не юридический факт вывода судна из эксплуатации (во время ремонта), а невозможность продолжения эксплуатации судна в период ремонта.

Довод общества, со ссылкой на Корабельный устав, правомерно отклонен судом первой инстанции.

Из ответа ПУ ФСБ России следует, что понятие "боевая готовность" для оценки состояния корабля в ПС ФСБ России не применяется, поскольку применяется понятие "готовность к походу" в зависимости от технического состояния корабля и его технических средств (дизелей), порядок оценки которых установлен соответствующим приказом уполномоченного органа власти (т. 10 л.д. 32).

Корабль по техническому состоянию оценивается как "готов", "ограниченно готов" и "не готов". Корабль оценивается как "не готов" в случае, если не проведено в установленный срок очередное ТО технических средств (дизелей) или они неисправны, либо не окончены работы по их ремонту и ТО. Корабль оцененный по своему техническому состоянию как "не готов" не может выполнять свои основные служебные задачи и переводится из состава кораблей постоянной готовности в резерв.

При этом, в случае ремонта одного или нескольких двигателей корабль из эксплуатации не выводится по причине необходимости обеспечения взрыво-и-пожаробезопасности корабля, его непотопляемости, проведения мероприятий по технической готовности оружия и технических средств, а также обеспечения бытовых условий наряда дежурной и вахтенной службы. Вывод корабля из эксплуатации осуществляется только после его списания.

Следовательно, в процессе ремонта дизеля корабля, производимого свыше 20 суток он переводится в резерв, с присвоением степени готовности к походу - не готов, данный корабль не может эксплуатировать в обычном режиме, то есть в отношении военных кораблей в период их длительного ремонта льгота предусмотренная подпунктом 23 пункта 2 статьи 149 НК РФ применяться не может.

Таким образом, суд первой инстанции установив, что все работы по ремонту и техническому обслуживанию кораблей ПУ ФСБ России, производимые обществом по государственным контрактам, являлись плановыми; осуществлялись не в период стоянки кораблей в морском порту, а в месте их постоянного базирования (воинской части); по большей части контрактов работы производились с докованием судов (помещением в специальный док); при выполнении работ все суда фактически выводились из эксплуатации (переводились в резерв и не могли эксплуатироваться в соответствии с установленными задачами), пришел к обоснованному выводу о том, что данные обстоятельства в силу подпункта 23 пункта 2 статьи 149 НК РФ препятствует применению льготы по НДС.

Судом первой инстанции была дана оценка всем доводам общества по спорному эпизоду, оснований для их переоценки суд апелляционной инстанции не усматривает.

Приводимые в апелляционной жалобе общества доводы не опровергают выводы суда первой инстанции по спорному эпизоду.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда от 26.10.2012, в связи с чем апелляционная жалоба общества удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.10.2012 по делу N А40-8585/11-107-35 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Е.А. Солопова

Судьи

П.А. Порывкин Г.Н. Попова