Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 19 декабря 2012 г. N 08АП-8301/12

город Омск

19 декабря 2012 г.

Дело N А46-19449/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 22 ноября 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 декабря 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семёновой Т.П.

судей Гладышевой Е.В., Зориной О.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарём судебного заседания Зинченко Ю.О.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-8301/2012) общества с ограниченной ответственностью "Стройсервис" на решение Арбитражного суда Омской области от 03.08.2012 по делу N А46-19449/2012 (судья Шамгонова Ж.Г.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "Стройсервис" (ИНН 5520007139, ОГРН 1055537001640) к федеральному государственному бюджетному образовательному учреждению высшего профессионального образования "Омский государственный университет им. Ф.М. Достоевского" (ИНН 5501003925, ОГРН 1025500532947) о взыскании 6 116 245 руб. 53 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Омский государственный университет им. Ф.М. Достоевского" - Курленко Е.С. по доверенности от 01.10.2012 N 78;

от общества с ограниченной ответственностью "Стройсервис" - не явились, извещены

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Стройсервис" (далее - ООО "Стройсервис", истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области к федеральному государственному бюджетному образовательному учреждению высшего профессионального образования "Омский государственный университет им. Ф.М. Достоевского" (далее - ОмГУ, ответчик) с иском с учётом последующего уточнения в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о взыскании 5 988 202 руб. в качестве возмещения убытков в виде упущенной выгоды.

Решением Арбитражного суда Омской области от 03.08.2012 по делу N А46-19449/2012 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым решением суда, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит его отменить полностью и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование своей жалобы истец указывает, что право, нарушение которого привело к упущенной выгоде, возникло с момента размещения ответчиком объявления об открытом аукционе. Право на заключение контракта и получение прибыли от его реализации не возникло исключительно в результате неправомерного отказа истцу в допуске к участию в аукционе. Невозможность по вине ответчика участвовать в аукционе и составляет существо нарушенного права, которое по смыслу статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) определяется как причина упущенной выгоды. Считает, что между незаконным отклонением заявки истца и убытками в виде упущенной выгоды имеется прямая причинно-следственная связь, поскольку нарушенное право явилось единственным препятствием, не позволившим истцу получить прибыль от выполнения работ по госконтракту.

От ответчика поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором он просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель истца, извещённого о судебном заседании надлежащим образом, в него не явился. Суд апелляционной инстанции считает возможным на основании статьи 156 АПК РФ рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие его представителя.

Представитель ответчика в судебном заседании возражал против доводов жалобы.

Заслушав пояснения представителя ответчика, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения суда в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

Как следует из протокола N 3.1-АРЧ-23.2 от 31.08.2011 подведения итогов открытого аукциона в электронной форме (т. 1 л.д. 95-97), ответчиком принято решение о признании не соответствующим требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме (а именно: несоответствие участника размещения заказа требованиям, установленным в соответствии со статьёй 11 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 94-ФЗ), - не подтверждение сведений, указанных в пунктах b - d пункта 18 Информационной карты документации об открытом аукционе в электронной форме), заявки на участие в открытом аукционе участника размещения заказа - ООО "Стройсервис" (пункт 7.2.).

Предметом аукциона являлось выполнение комплекса работ по капитальному ремонту общежития N 1 и замене окон учебных корпусов N 1 и N 2.

Открытый аукцион был признан несостоявшимся по результатам рассмотрения заявок на участие в аукционе и комиссией решено заключить контракт с участником размещения заказа, подавшим заявку на участие в открытом аукционе, соответствующую требованиям, предусмотренным документацией об открытом аукционе - ООО "Мрия" с ценой государственного контракта в размере 43 940 822 руб. 84 коп.

На действия единой комиссии ответчика истцом была подана жалоба в Управление Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее - УФАС по Омской области) (т. 1 л.д. 11-12), которым 09.09.2011 за N 03-10.1/151-2011 было принято решение о признании жалобы обоснованной (т. 1 л.д. 13-16).

УФАС по Омской области признано в действиях ответчика и его единой комиссии нарушение требований части 3.1. статьи 34, пункта 2 части 6 статьи 41.11. Федерального закона N 94-ФЗ и пункта 3 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

В адрес ответчика УФАС по Омской области выдано предписание N 03-10.1/151-2011 от 09.09.2011 (т. 1 л.д. 17-18), в которой указано ответчику и его единой комиссии отменить все протоколы, составленные в ходе проведения открытого аукциона в электронной форме; аннулировать открытый аукцион (извещение N 0152100000111000189).

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Омской области от 06.02.2012 по делу N А46-11856/2011 признано недействительным решение УФАС по Омской области от 09.09.2011 за N 03-10.1/151-2011 в части признания в действиях ответчика нарушений части 3.1. статьи 34 Федерального закона N 94-ФЗ и пункта 3 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Истец, считая, что в результате неправомерных действий ответчика, он был лишён законного права заключить государственный контракт, и соответственно, получить прибыль, обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции, оценив представленные доказательства в соответствии со статьёй 71 АПК РФ, пришёл к выводу об отказе в удовлетворении исковых требований.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассматривая настоящее дело, соглашается с данным выводом суда первой инстанции исходя из следующего.

В соответствии со статьёй 62 Федерального закона N 94-ФЗ лица, виновные в нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков, несут дисциплинарную, гражданско-правовую, административную, уголовную ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии со статьёй 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может потребовать полного возмещения причинённых ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чьё право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Применение такой меры гражданско-правовой ответственности как возмещение убытков возможно при доказанности истцом совокупности нескольких условий (основания возмещения убытков): противоправность действий (бездействия) причинителя убытков, наличие и размер понесённых убытков, а также причинно-следственная связь между противоправными действиями (бездействием) и убытками.

Следовательно, лицо, требующее возмещения убытков, в силу статьи 65 АПК РФ должно доказать противоправность поведения ответчика, наличие и размер убытков и причинно-следственную связь между первым и вторым обстоятельствами.

Для удовлетворения требований истца о взыскании убытков необходима доказанность всей совокупности указанных фактов.

Недоказанность хотя бы одного из указанных условий является достаточным основанием для отказа в удовлетворении иска о взыскании убытков.

При этом порядок определения размера убытков указан в статье 393 ГК РФ, предусматривающей обязанность должника возмещения кредитору убытков, причинённых неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В соответствии с пунктами 3 и 4 статьи 393 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, при определении размера убытков принимаются во внимание цены, существовавшие в том месте, где обязательство должно было быть исполнено, в день добровольного удовлетворения должником требования кредитора, а если требование добровольно удовлетворено не было, - в день предъявления иска. Исходя из обстоятельств, суд может удовлетворить требование о возмещении убытков, принимая во внимание цены, существующие в день вынесения решения. При определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

В пункте 11 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учётом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено. В частности, по требованию о возмещении убытков в виде неполученного дохода, причинённых недопоставкой сырья или комплектующих изделий, размер такого дохода должен определяться исходя из цены реализации готовых товаров, предусмотренной договорами с покупателями этих товаров, за вычетом стоимости недопоставленного сырья или комплектующих изделий, транспортно-заготовительских расходов и других затрат, связанных с производством готовых товаров.

Суд апелляционной инстанции считает, что положения статьи 393 ГК РФ, регулирующие порядок определения размера убытков, а также вышеприведённые разъяснения Пленумов ВС РФ и ВАС РФ применимы и при рассмотрении настоящего спора, когда между сторонами отсутствуют обязательственные правоотношения.

Исходя из вышеизложенного при взыскании упущенной выгоды истец также должен доказать, что им были предприняты необходимые меры для получения выгоды и сделаны необходимые для этой цели приготовления, то есть доказать, что допущенное ответчиком нарушение обязательства явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду.

При этом, правовое значение имеет реальность таких приготовлений и отсутствие объективных препятствий для получения выгоды при реализации приготовлений при обычных условиях гражданского оборота.

Под обычными условиями оборота следует понимать типичные для него условия функционирования рынка, на которые не воздействуют непредвиденные обстоятельства либо обстоятельства, трактуемые в качестве непреодолимой силы.

Таким образом, размер упущенной выгоды определяется с учётом разумных затрат.

На основании сказанного истец должен доказать, что допущенное ответчиком нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду; все остальные необходимые приготовления для её получения им были сделаны.

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основание своих требований и возражений.

В обоснование возникновения упущенной выгоды истец ссылается на следующие обстоятельства:

Истец считает, что в результате неправомерных действий ответчика, что установлено вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Омской области от 06.02.2012 по делу N А46-11856/2011, он, фактически являясь победителем аукциона, был лишён законного права заключить государственный контракт, цена которого составила бы 37 853 672 руб. 11 коп., и следовательно, получить прибыль в заявленном размере с учётом уточнения иска - 5 988 202 руб.

Расчёт суммы упущенной выгоды представлен в дело (т. 1 л.д. 108).

Расчёт упущенной выгоды истцом произведен исходя из предлагаемой им на аукционе цены контракта (37 853 573 руб. 12 коп.) и затратами на производство работ (31 865 370 руб. 84 коп.), которые определены в локальных сметных расчётах N N 1-6 (т. 1 л.д. 109-146, т. 2 л.д. 1-23).

В соответствии с частями 2, 4, 5 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Суд апелляционной инстанции считает, что истец не доказал суду наличия оснований для возложения на ответчика гражданско-правовой ответственности в виде возмещения убытков в форме упущенной выгоды.

Как указывалось выше, истец связывает возникновение у него убытков с тем, что, если бы он был допущен к участию в открытом аукционе, он стал бы победителем этого аукциона.

Однако сам факт возможного допуска истца к участию в открытом аукционе при условии признания его заявки на участие в открытом аукционе соответствующей требованиям, установленным документацией об открытом аукционе, свидетельствует

прежде всего о реализации участником права на участие в открытом аукционе и допускает лишь возможность стать победителем в этом конкурсе.

Следует отметить, что как следует из протокола от 31.08.2011, истец был допущен и признан участником аукциона по итогам рассмотрения первых частей заявок (протокол от 23.08.2011 N 3.1.-АРЧ-23.1).

Заявка истца на участие в открытом аукционе была признана комиссией не соответствующей требованиям, установленным документацией об открытом аукционе, по результатам рассмотрения единой комиссией вторых частей заявок участников аукциона.

Как следует из материалов дела, на действия единой комиссии ответчика истцом была подана жалоба в УФАС по Омской области, которым 09.09.2011 за N 03-10.1/151-2011 было принято решение о признании жалобы обоснованной.

УФАС по Омской области признано в действиях ответчика и его единой комиссии наличие нарушений требований части 3.1. статьи 34, пункта 2 части 6 статьи 41.11. Федерального закона N 94-ФЗ и пункта 3 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ).

В адрес ответчика УФАС по Омской области выдано предписание N 03-10.1/151-2011 от 09.09.2011, в котором ответчику и его единой комиссии предписано отменить все протоколы, составленные в ходе проведения открытого аукциона в электронной форме; аннулировать открытый аукцион (извещение N 0152100000111000189).

Ответчик впоследствии в судебном порядке оспорил принятые УФАС по Омской области решение от 09.09.2011 за N 03-10.1/151-2011 в части признания в действиях ответчика нарушений части 3.1. статьи 34 Федерального закона N 94-ФЗ и пункта 3 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ, а также предписание N 03-10.1/151-2011 от 09.09.2011.

Однако, на разрешение суда ответчиком не был поставлен вопрос о признании данного решения недействительным в части признания в действиях ответчика и его единой комиссии нарушения требований пункта 2 части 6 статьи 41.11. Федерального закона N 94-ФЗ.

Решением Арбитражного суда Омской области от 06.02.2012 по делу N А46-11856/2011 заявление ответчика было удовлетворено частично, признано недействительным решение УФАС по Омской области от 09.09.2011 за N 03-10.1/151-2011 в части признания в действиях ответчика и его единой комиссии нарушения требований части 3.1. статьи 34 Федерального закона N 94-ФЗ и пункта 3 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ.

В удовлетворении требования ответчика о признании недействительным предписания УФАС по Омской области судом было отказано, поскольку оно возлагает на заявителя законную обязанность по устранению нарушения, которое фактически было им допущено.

Как указывалось выше, УФАС по Омской области было установлено в действиях ответчика нарушение требований пункта 2 части 6 статьи 41.11. Федерального закона N 94-ФЗ.

Именно в связи с наличием допущенного ответчиком данного нарушения и не оспоренного им в суде выданное ему УФАС по Омской области предписание N 03-10.1/151-2011 от 09.09.2011 об отмене всех протоколов, составленных в ходе проведения открытого аукциона в электронной форме; аннулировании открытого аукциона (извещение N 0152100000111000189), признано судом законным, то есть при рассмотрении настоящего иска является действующим.

Статья 41.11. Федерального закона N 94-ФЗ предусматривает порядок рассмотрения вторых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме.

В частности, положения пунктов 9, 15 названной статьи предусматривают следующее.

Участник открытого аукциона в электронной форме, который предложил наиболее низкую цену контракта и заявка на участие в открытом аукционе в электронной форме которого соответствует требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме, признается победителем открытого аукциона в электронной форме.

В случае, если открытый аукцион в электронной форме признан несостоявшимся и только одна заявка на участие в открытом аукционе в электронной форме, поданная участником открытого аукциона, принявшим участие в открытом аукционе, признана соответствующей требованиям, предусмотренным документацией об открытом аукционе в электронной форме, заказчик, уполномоченный орган, специализированная организация направляют оператору электронной площадки проект контракта, прилагаемого к документации об открытом аукционе, без подписи контракта заказчиком в течение четырех дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 11 настоящей статьи протокола. Заключение контракта с участником открытого аукциона, подавшим такую заявку на участие в открытом аукционе, осуществляется в соответствии с частями 3 - 8, 11, 12, 17 - 19 статьи 41.12. настоящего Федерального закона. При этом контракт заключается на условиях, предусмотренных документацией об открытом аукционе, по минимальной цене контракта, предложенной указанным участником открытого аукциона при проведении открытого аукциона. Указанный участник размещения заказа не вправе отказаться от заключения контракта.

Исходя из доводов истца предполагается, что если бы он принял участие в открытом аукционе, то как лицо, предложившее наименьшую цену контракта, он стал бы победителем открытого аукциона и ответчик, соответственно, именно с ним заключил бы контракт.

Однако истец не учитывает то обстоятельство, что, как следует из материалов дела, УФАС по Омской области предписано ответчику (предписание N 03-10.1/151-2011 от 09.09.2011 (т. 1 л.д. 17-18)) отменить все протоколы, составленные в ходе проведения открытого аукциона в электронной форме и аннулировать открытый аукцион (извещение N 0152100000111000189).

Вследствие чего можно сделать вывод о том, что открытый аукцион, по результатам которого был составлен протокол N 3.1-АРЧ-23.2 от 31.08.2011 подведения итогов открытого аукциона в электронной форме, считается фактически несуществующим.

Как указано в пункте 1 статьи 41.12. Федерального закона N 94-ФЗ по результатам открытого аукциона в электронной форме контракт заключается с победителем открытого аукциона в электронной форме, а в случаях, предусмотренных настоящей статьей, с иным участником открытого аукциона в электронной форме, заявка на участие в открытом аукционе в электронной форме которого в соответствии со статьёй 41.11. настоящего Федерального закона признана соответствующей требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме.

В условиях, когда открытый аукцион, в котором истец не принимал участие в результате неправомерных действий ответчика, установленных УФАС по Омской области и подтверждённых вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда, следует аннулировать по предписанию УФАС по Омской области, ответчик не может заключить с истцом контракт даже в случае признания заявки истца, соответствующей требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме.

Между тем, именно заключение контракта является следствием участия заинтересованного лица в открытом конкурсе и в результате наличия договорных отношений данное лицо имеет реальную возможность получения дохода в виде оплаты фактически выполненных работ по контракту.

То есть предписание УФАС по Омской области о необходимости аннулирования ответчиком результатов открытого аукциона, в котором было признано победителем - ООО "Мрия", свидетельствует об отсутствии условия о наличии причинно-следственной связи между нарушением, допущенным единой комиссией ответчика, и предполагаемыми истцом убытками в виде упущенной выгоды.

Аннулирование результатов открытого аукциона по сути лишает заявителя права требовать возмещения упущенной выгоды в связи с неправомерностью действий ответчика.

Кроме этого, как правильно указал суд первой инстанции, даже если согласиться с утверждением истца о том, что у него возникли убытки в виде упущенной выгоды из-за неправомерных действий ответчика, то истцом в любом случае не доказано неполучение прибыли исключительно и только в связи с нарушением, допущенным ответчиком.

Размер упущенной выгоды истцом фактически произведён только расчётным способом.

Представленные истцом локальные сметные расчёты N N 1 - 6 в обоснование расчёта размера упущенной выгоды не обосновывают затраты, которые истец реально будет нести при исполнении контракта.

Локальные сметные расчёты лишь предполагают несение затрат в определённом размере.

Кроме этого, в локальных сметных расчётах, хотя и имеется ссылка на ответчика в наименовании стройки и на общее наименование работ - капитальный ремонт общежития N 1, 1 - 8 этажи, сантехника, лестничные клетки, крыльцо, замена окон в учебном корпусе N 1, N 2, тем не менее, сделать безусловный вывод о том, что в локальных сметных расчётах указаны именно те работы, которые надлежит выполнить в рамках контракта, невозможно, работы и стоимость этих работ определена лишь самим истцом, являющимся по делу заинтересованным лицом в удовлетворении исковых требований.

Поэтому суд апелляционной инстанции считает, что истец не доказал реальность возможности получения доходов, о взыскании которых он просит в настоящем деле.

Совокупность условий, являющихся основанием возникновения обязательства по возмещению упущенной выгоды, отсутствует.

В связи с чем суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении исковых требований.

Доводы апелляционной жалобы истца при повторном рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции проверены и отклоняются по вышеизложенным мотивам.

С учётом изложенного суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены обжалуемого решения суда. Нормы материального права судом первой инстанции при разрешении спора были применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Апелляционная жалоба истца удовлетворению не подлежит.

Расходы по уплате государственной пошлины в размере 2 000 руб. при подаче апелляционной жалобы в связи с отказом в её удовлетворении суд апелляционной инстанции по правилам статьи 110 АПК РФ относит на подателя жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 03.08.2012 по делу N А46-19449/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.П. Семёнова

Судьи

Е.В. Гладышева О.В. Зорина