Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 декабря 2012 г. N 16АП-3462/12

г. Ессентуки

24 декабря 2012 г.

Дело N А25-1399/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 17 декабря 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 декабря 2012 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Цигельникова И.А., судей: Афанасьевой Л.В., Параскевовой С.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Петросян Л.Л., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу УФАС по Карачаево-Черкесской Республике на решение Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 10.10.2012 по делу N А25-1399/2012 (судья Биджиева Р.М.),

по заявлению ОАО "Водоканал" (ОГРН 1040900961133, г. Черкесск, пр-т Ленина, 387)

к УФАС по Карачаево-Черкесской Республике (г. Черкесск, пр-т Ленина, 38)

об оспаривании решения от 18.06.2012, постановления от 07.08.2012,

с участием третьего лица: администрации Чапаевского сельского поселения Прикубанского муниципального района Карачаево-Черкесской Республики,

при участии в судебном заседании:

от ОАО "Водоканал" с использованием системы видеоконференц-связи с Арбитражным судом Карачаево-Черкесской Республики: Везиев К.А. (доверенность);

от УФАС по Карачаево-Черкесской Республике с использованием системы видеоконференц-связи с Арбитражным судом Ставропольского края: Матакаев И.Ю. (доверенность);

от администрации Чапаевского сельского поселения Прикубанского муниципального района Карачаево-Черкесской Республики с использованием системы видеоконференц-связи с Арбитражным судом Ставропольского края: глава администрации Боташев М.Х. (паспорт),

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Водоканал" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Карачаево-Черкесской Республики с заявлением о признании незаконным и отмене решения от 18.06.2012 по делу N 15 Управления Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республике (далее - управление).

Заявление общества принято судом к производству, делу присвоен N А25-1399/2012.

24.08.2012 общество обратилось в Арбитражный суд Карачаево-Черкесской Республики с заявлением о признании незаконным и отмене постановления управления от 07.08.2012 N 1663-1/14 о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной основании части 3 статьи 19.8 Кодекса РФ об административных правонарушениях.

Заявление общества принято судом к производству, делу присвоен N А25-1545/2012.

Определением арбитражного суда от 24.09.2012 требования общества заявленные по делам N А25-1399/2012 и N А25-1545/2012 объединены в одно производство, делу присвоен N А25-1399/2012.

Определением Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 05.09.2012 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена администрация Чапаевского сельского поселения Прикубанского муниципального района Карачаево-Черкесской Республики (далее - администрация).

Решением суда от 10.10.2012 удовлетворены требования общества.

Управление обжаловало решение суда в апелляционном порядке, просило решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт. Управление указало на то, что решение суда вынесено с нарушениями норм материального права; суд не в полном объеме исследовал материалы дела; управлением соблюден порядок рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства; непривлечение к участию в деле в качестве третьего лица ФГУ "Управление мелиорации земель и сельскохозяйственного водоснабжения по КЧР" свидетельствует о неполном исследовании материалов дела. Управление не согласно с выводами суда о том, что собственником сетей является орган местного самоуправления.

Из отзыва общества на апелляционную жалобу следует, что оно не согласно с доводами апелляционной жалобы, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель сторон поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, отзыве на апелляционную жалобу.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, рассмотрев материалы дела, считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Как следует из материалов дела, между администрацией Чапаевского сельского поселения Прикубанского муниципального района Карачаево-Черкесской Республики и обществом 07.03.2012 заключен договор о закреплении муниципального имущества на праве оперативного управления (уличные водопроводные сети с. Чапаевское, протяженностью 27,1 км. и насосную) (т. 1, л.д. 62-63).

В соответствии с приложением к договору от 07.03.2012 "Опись уличных водопроводных сетей с. Чапаевское Прикубанскогого района" указан список переданных обществу сетей (т. 1, л.д. 46-47).

09.03.2012 и 12.03.2012 заключены соглашения о внесении изменений и дополнений в договор от 07.03.2012, в соответствии с которыми в пункты 1.4, 3.1.1, 3.1.2, 3.1.3, 3.2.3 внесены изменения (л.д.48-49).

Из материалов дела следует, что договор о закреплении муниципального имущества на праве оперативного управления (уличные водопроводные сети с. Чапаевское, протяженностью 27,1 км. и насосная) от 07.03.2012 и дополнительные соглашения о внесении изменений и дополнений в договор от 07.03.2012, в соответствии с которыми в пункты 1.4, 3.1.1, 3.1.2, 3.1.3, 3.2.3 внесены изменения не имеют государственной регистрации в Управлении федеральной службы государственной регистрации кадастра и картографии по КЧР (т. 1, л.д. 46-49).

Из пояснений представителя общества, данных в судебном заседании первой инстанции, следует, что фактическая передача имущества, указанного в приложении к договору от 07.03.2012, не производилась, акт приема передачи не составлялся.

Представитель управления в судебном заседании первой инстанции пояснил, что вопрос о передаче имущества, перечисленного в приложении к договору от 07.03.2012, и принятии его на баланс общества не установлен.

Уведомление о заключении 07.03.2012 договора о закреплении муниципального имущества на праве оперативного управления (уличные водопроводные сети с. Чапаевское, протяженностью 27,1 км. и насосная) ОАО "Водоканал" в антимонопольный орган не направлялось, что явилось основанием для вынесения оспариваемого решения и постановления.

В порядке осуществления контроля соблюдения антимонопольного законодательства и на основании статьи 25 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) управление 29.03.2012 направило в адрес общества письмо N 505-1/7 о необходимости в срок до 11.04.2012 представить в управление следующие материалы и информацию:

- перечень объектов, эксплуатируемых для водоснабжения и водоотведения Чапаевского сельского поселения и Псыжского сельского поселения;

- перечень профильных и иных предприятий, присоединенных или взятых в аренду обществом за 2007-2012 гг.;

- основания для присоединения (осуществления иных форм распоряжения) предприятий, занимающихся водоснабжением и канализованием, к обществу (решения судов, органов исполнительной власти, муниципальных образований и. т.п.);

копии сделок купли-продажи (аренды, залога и т.д.) по имуществу присоединенных предприятий;

копии согласований с уполномоченными органами по осуществлению контроля при реорганизации (присоединении, аренде) хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке предоставления коммунальных услуг в муниципальных образованиях КЧР (т. 1, л.д. 149).

В запросе от 29.03.2012 общество уведомлено о том, что непредставление информации к установленному сроку либо представление недостоверной информации влечет административную ответственность в соответствии со статьей 19.8 КоАП РФ.

Руководителем управления на основании части 4 статьи 44 Закона N 135-ФЗ 14.05.2012 издан приказ о возбуждении дела N 15 по признакам нарушения обществом статьи 28 Закона N 135 - ФЗ, выразившегося в получении в оперативное управление имущества (уличные водопроводные сети с. Чапаевское, протяженностью 27,1 км. и насосная) без предварительного согласования с управлением и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Управление определением от 14.05.2012 N 794-1/7 дело N15 назначило к рассмотрению на 06.06.2012 в 10 часов 30 минут. Этим же определением к участию в рассмотрении дела N15 в качестве ответчика привлечено общество. Названным определением управление обязало общество в срок до 29.05.2012 представить акт - приема передачи имущества, полученного в соответствии с договором о закреплении муниципального имущества на праве оперативного управления за обществом от 07.03.2012, а также приложение N1 к договору.

В рамках рассмотрения дел N 14, N 15, руководствуясь частью 1 статьи 25 Закона N 135-ФЗ, управление направило в адрес общества запрос от 23.05.2012 N 908-2/7 о представлении в срок до 01.06.2012 бухгалтерских балансов за 2009-2011 годы и за 1 квартал 2012 года (т. 1, л.д. 150).

Общество и глава Чапаевского сельского поселения Прикубанского муниципального района Карачаево-Черкесской Республики в запросе от 23.05.2012 предупреждены о том, что непредставление к указанному сроку сведений (информации), затребованной антимонопольным органом, а равно представление заведомо недостоверных сведений (информации) в соответствии с частью 3 статьи 19.8 КоАП РФ влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от трехсот до пятисот тысяч рублей.

По результатам рассмотрения данного дела комиссией управления принято решение от 18.06.2012 (резолютивная часть от 06.06.2012).

В соответствии с решением признан факт нарушения обществом пункта 7 части 1 статьи 28 Закона N 135-ФЗ, выразившегося в получении в оперативное управление муниципального имущества (уличные водопроводные сети с. Чапаевское, протяженностью 27,1 км. и насосной) без предварительного согласования с управлением.

В пункте 2 резолютивной части решения указано на необходимость обращения в суд с иском о признании сделки недействительной, так как она осуществлена без получения предварительного согласия управления.

В примечании к оспариваемому решению управления от 18.06.2012 общество уведомлено о том, что за невыполнение в установленный срок требований решения управления частью 2 статьи 19.5 КоАП РФ установлена административная ответственность.

09.07.2012 управление, руководствуясь статьей 25 Закона N 135-ФЗ, направило в адрес общества письмо N1350-2/14 с предложением в течение трех дней с момента получения настоящего запроса представить копии актов приема-передач к заключенным договорам от 23.12.2009 с администрацией Псыжского сельского поселения, а также по договору от 07.03.2012 с администрацией Чапаевского сельского поселения (т.1, л.д. 155).

Управление указало на то, что нарушение обществом пункта 7 части 1 статьи 28 Закона N 135-ФЗ образует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 19.8 КоАП РФ, в связи с чем, общество привлечено к административной ответственности.

Не согласившись с решением управления от 18.06.2012 по делу N 15 и постановлением о привлечении к административной ответственности от 07.08.2012, общество обжаловало их в судебном порядке.

Согласно пункту 5.16 Положения "О территориальном органе Федеральной антимонопольной службы", утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 15.12.2006 N 324, антимонопольный орган имеет право, в том числе, запрашивать и получать в установленном порядке от коммерческих и некоммерческих организаций (их руководителей), территориальных органов федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления (их должностных лиц), граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, документы, письменные и устные объяснения и иную информацию, необходимую для осуществления своих полномочий.

Подпунктом 8 пункта 1 статьи 23 Закона N 135-ФЗ установлено, что антимонопольный орган ведет реестр хозяйствующих субъектов (за исключением финансовых организаций), имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (далее - реестр).

Государственный контроль за экономической концентрацией регламентируется главой 7 Закона N 135-ФЗ, которой установлены виды сделок, в отношении которых предусмотрен антимонопольный контроль в виде получения предварительного согласия антимонопольного органа на совершение такой сделки (статья 28), либо последующего уведомления об уже совершенной сделке в течение 45 дней (статья 30). Таким образом, законом предусмотрены два различных вида антимонопольного контроля за совершением сделок - разрешительный и уведомительный.

В части 1 статьи 28 Закона N 135-ФЗ установлены три альтернативных случая, при наступлении которых требуется получение предварительного согласия антимонопольного органа на совершение сделки в случае:

если суммарная стоимость активов по последним балансам лица, приобретающего акции (доли), права и (или) имущество, и его группы лиц, лица, являющегося объектом экономической концентрации, и его группы лиц превышает семь миллиардов рублей;

если, их суммарная выручка от реализации товаров за последний календарный год превышает десять миллиардов рублей и при этом суммарная стоимость активов по последнему балансу лица, являющегося объектом экономической концентрации, и его группы лиц превышает двести пятьдесят миллионов рублей;

- если, одно из указанных лиц включено в реестр хозяйствующих субъектов имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35%.

В соответствии с пунктом 7 части 1 статьи 28 Закона N 135-ФЗ получение в собственность, пользование или во владение хозяйствующим субъектом (группой лиц) основных производственных средств и (или) нематериальных активов другого хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), если балансовая стоимость имущества, составляющего предмет сделки или взаимосвязанных сделок, превышает двадцать процентов балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов хозяйствующего субъекта, осуществляющего отчуждение или передачу имущества осуществляется с предварительного согласия антимонопольного органа.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно указал на то, что в пункте 7 части 1 статьи 28 Закона N 135-ФЗ введен дополнительный критерий обязанности согласования получения в собственность, пользование или во владение хозяйствующим субъектом (группой лиц) основных производственных средств и/или нематериальных активов другого хозяйствующего субъекта.

Статья 28 Закона N 135-ФЗ устанавливает дополнительный критерий для сделок по получению в собственность, пользование или во владение хозяйствующим субъектом (группой лиц) основных производственных средств и/или нематериальных активов другого хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации). Этот критерий связан с определением величины балансовой стоимости имущества, составляющего предмет сделки или взаимосвязанных сделок. Согласно статье 28 Закона N 135-ФЗ сделка подлежит согласованию в случае, если величина превышает 20% балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов хозяйствующего субъекта, осуществляющего отчуждение или передачу имущества.

Указанный критерий связан с величиной балансовой стоимости имущества, составляющего именно предмет сделки или взаимосвязанных сделок.

Суд первой инстанции правильно указал, что в отличие от сделок с акциями и долями, по данным сделкам с имуществом имеет значение какой объем составляет отчуждаемое имущество, которое является непосредственным предметом данной сделки или взаимосвязанных сделок, а не, сколько стало у приобретателя этого имущества в совокупности с уже имеющимся.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что при рассмотрении дела N 15 и принятии оспариваемого решения управлением не проверена величина балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов, хозяйствующего субъекта, осуществляющего отчуждение или передачу имущества по договору от 07.03.2012.

В материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о превышении 20% балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов Администрации Чапаевского сельского поселения Прикубанского муниципального района (пункт 7 часть 1 статьи 28 Закона N 135 - ФЗ).

Правомерным является вывод суда первой инстанции о том, что управление необоснованно признало общество нарушившим пункт 7 части 1 статьи 28 Закона N 135-ФЗ.

Довод управления о том, что общество включено в реестр хозяйствующего субъекта и обязано получить предварительное согласие на совершение сделки правильно отклонен судом первой инстанции, поскольку то, что общество находится в реестре хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара свыше 35% не является единственным условием для определения обязанности получать предварительное согласие на заключение сделок, перечисленных в пункте 1 статьи 28 Закона N 135-ФЗ.

Управление, принимая оспариваемое решение, исходило из того, что общество приказом управления от 27.07.2005 N 45 внесено в реестр хозяйствующих субъектов.

Одной из сторон договора о закреплении муниципального имущества на праве оперативного управления от 07.03.2012 является муниципальный орган. Однако пункт 7 части 1 статьи 28 Закона N 135-ФЗ предусматривает наличие двух хозяйствующих субъектов участвующих в сделке.

Статья 15 Закона N 135-ФЗ устанавливает запрет на акты и действия (бездействие) в том числе органов местного самоуправления, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Частью 4 статьи 19 Закона N 135-ФЗ установлено, что не является государственной или муниципальной помощью предоставление преимущества отдельному лицу в результате определенных федеральными законами действий уполномоченного органа, на основании вступившего в силу решения суда, по результатам торгов или иным способом, определенным законодательством Российской Федерации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Согласно подпункту 20 части 1 статьи 4 Закона N 135-ФЗ под государственной или муниципальной помощью понимается предоставление федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями преимуществ, которое обеспечивает отдельным хозяйствующим субъектам по сравнению с другими участниками рынка (потенциальными участниками рынка) более выгодные условия деятельности на соответствующем товарном рынке, путем передачи имущества и (или) иных объектов гражданских прав, прав доступа к информации в приоритетном порядке.

Суд первой инстанции правильно указал на то, что из смысла указанных норм следует, что предоставление муниципального имущества по иным основаниям, не предусмотренным статьей 19 Закона N 135-ФЗ может оцениваться как муниципальная помощь.

Согласно пункту 1 части 4 статьи 19 Закона N 135-ФЗ не является муниципальной помощью предоставление преимущества по результатам торгов.

Следовательно, передача хозяйствующему субъекту имущества в отсутствие оснований, указанных в статье 19 Закона N 135-ФЗ, а также без проведения торгов, является передача имущества в приоритетном порядке.

Управлением не представлены какие-либо доказательства в подтверждение того, что балансовая стоимость переданного муниципального имущества, составляющего предмет сделки или взаимосвязанных сделок, переданного по договору от 07.03.2012 имущества превышает 20% балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов администрации, осуществляющего отчуждение или передачу имущества.

Управлением не учтено, что собственником муниципального имущества является публично - правовое образование, которое, по смыслу пункта 5 статьи 4 Закона N 135- ФЗ не является хозяйствующим субъектом, так же не является хозяйствующим субъектом и Администрация Чапаевского сельского поселения Прикубанского муниципального района КЧР.

Иных доказательств, подтверждающих обоснованность и законность оспариваемого решения от 18.06.2012 по делу N 15 управлением не представлено.

Таким образом, обоснованным является вывод суда первой инстанции о том, что заявленные требования общества о признании недействительным решения управления от 18.06.2012 по делу N 15 правомерны и подлежат удовлетворению.

Требования о признании незаконным и отмене постановления управления от 07.08.2012 о привлечении общества к административной ответственности в виде взыскания штрафа в размере 300000 рублей также правомерно удовлетворены судом первой инстанции по следующим основаниям.

Управление указало на то, что нарушение обществом пункта 7 части 1 статьи 28 Закона N 135-ФЗ образует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 19.8 КоАП РФ.

Согласно пункту 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 30 от 30.06.2008 арбитражным судам следует учитывать, что если ни одним из лиц, заинтересованных в совершении сделок, предусмотренных статьями 28 и 29 Закона о защите конкуренции, ходатайство о получении предварительного согласия на их совершение не представлено, к административной ответственности за это может быть привлечено не любое заинтересованное лицо, о котором упоминает часть 1 статьи 28 Закона, а лишь лицо, приобретающее акции (доли), права и (или) имущество и отвечающее определённым в пункте 7 части 1 статьи 28 данного закона условиям.

Обоснованным является указание суда первой инстанции на то, что доказательствами, представленными управлением в материалы дела, не подтверждается наличие в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 19.8 КоАП РФ поскольку не доказано, что обществом допущено нарушение пункта 7 части 1 статьи 28 Закона N 135-ФЗ.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно указал, что обжалуемое постановление управления подлежит признанию незаконным и отмене ввиду отсутствия состава административного правонарушения.

Отклоняется довод апелляционной жалобы о том, что не привлечение к участию в деле в качестве третьего лица ФГУ "Управление мелиорации земель и сельскохозяйственного водоснабжения по КЧР" свидетельствует о неполном исследовании судом материалов дела. При этом управление указало на то, что администрация не является собственником муниципального имущества - водопроводных сетей. Собственником, по мнению управления, является ФГУ "Управление мелиорации земель и сельскохозяйственного водоснабжения по КЧР".

В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие, доводы управления о том что собственником водопроводных сетей является ФГУ "Управление мелиорации земель и сельскохозяйственного водоснабжения по КЧР". Кроме того, управление не указало каким образом оспариваемое решение управления от 18.06.2012 по делу N 15 и постановление от 07.08.2012 о привлечении общества к административной ответственности затрагивают права и интересы ФГУ "Управление мелиорации земель и сельскохозяйственного водоснабжения по КЧР".

Иные доводы, приведенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводов суда и не подтверждают неправильного применения судом норм материального и процессуального права, в связи с чем не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Решение суда первой инстанции надлежит оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 10.10.2012 по делу N А25-1399/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

И.А. Цигельников

Судьи

Л.В. Афанасьева С.А. Параскевова