Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2012 г. N 04АП-5559/12

г. Чита

26 декабря 2012 г.

Дело N А78-6938/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 25 декабря 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 декабря 2012 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Д. Н. Рылова,

судей В. А. Сидоренко, Е. В. Желтоухова,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Сюхунбин Е. С.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Забайкальская Ботай Лесопромышленная компания" на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Забайкальского края от 13 ноября 2012 года по делу N А78-6938/2012 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью Производственно-строительная фирма "Забайкальская Ботай Лесопромышленная компания" (ИНН 7536061689, ОГРН 1057536085837) к Управлению Федеральной миграционной службы по Забайкальскому краю (ИНН 7536090993 ОГРН 1087536003796) о признании незаконными и отмене постановления N 6/2092 от 13.08.2012 г. по делу об административном правонарушении,

(суд первой инстанции судья Судакова Ю. В.)

при участии в судебном заседании

от заявителя: Дашиев В. В. - представитель по доверенности от 25.12.2012 г., Чжан А. Д. - представитель по доверенности от 25.12.2012 г., Номоконов А. К. - представитель по доверенности от 10.12.2012 г.;

от Управления ФМС России по Забайкальскому краю: Янченко А. Б. - представитель по доверенности от 30.12.2011 г.,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Забайкальская Ботай Лесопромышленная компания" (далее ООО "Забайкальская Ботай ЛПК", Общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд Забайкальского края с заявлением к Управлению Федеральной миграционной службы по Забайкальскому краю (далее административный орган, УФМС) о признании незаконными и отмене постановления N 6/2092 от 13.08.2012 г. о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 18.9 КоАП РФ.

Решением суда первой инстанции от 13 ноября 2012 года в удовлетворении заявленных Обществом требований отказано в полном объеме.

Суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях ООО "Забайкальская Ботай ЛПК" состава правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ и соблюдении УФМС порядка привлечения к административной ответственности.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Общество обжаловало его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции в связи с нарушением судом норм материального и процессуального права. Общество указывает на отсутствие в его действиях события вмененного ему правонарушения, поскольку все необходимые документы имелись у иностранного гражданина, прибывшего в РФ и находящегося на ее территории на законном основании. В дополнениях к апелляционной жалобе указано на нарушение административным органом положений Федерального Закона N 294-ФЗ. Поскольку распоряжение на проверку Общества не выдавалось, следовательно, все доказательства собранные по делу являются недопустимыми.

Представители заявителя доводы апелляционной жалобы поддержали, просили решение суда первой инстанции отменить, заявленные Обществом требования удовлетворить в полном объеме

Административный орган в отзыве на апелляционную жалобу указа на законность и обоснованность решения суда первой инстанции.

Представитель УФМС просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК РФ, проанализировав доводы апелляционной жалобы, дополнение к ней и отзыв, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм процессуального и материального права, выслушав доводы представителей сторон, пришел к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, на основании распоряжения от 17 января 2012 года N 11-р должностными лицами УФМС проведена внеплановая выездная проверка деятельности индивидуального предпринимателя Федоришиной А. П. по вопросу соблюдения миграционного законодательства, в ходе которой было установлено, что на территории базы, расположенной по адресу: Забайкальский край, Читинский район, с. Смоленка ул. Дачная, 11, принадлежащий предпринимателю Федоришиной А. П., на момент проверки гражданин КНР У Шибо 15.09.1975 года рождения осуществлял трудовую деятельность на основании договора о совместной деятельности заключенного предпринимателем Федоришиной А. П. с ООО "Забайкальская Ботай ЛПК".

Указанные обстоятельства зафиксированы в акте проверки от 18 января 2012 года N 11.

16 июля 2012 года в отношении ООО "Забайкальская Ботай ЛПК" составлен протокол об административном правонарушении N 6/2092 о нарушении Обществом п. 2 ст. 16 Федерального закона от 25.07.2002 г. N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации", выразившемся в том, что, являясь принимающей стороной в Российской Федерации гражданина КНР У Шибо 15.09.1975 г.р., ООО "Забайкальская Ботай ЛПК" не выполнило обязанности, связанные с соблюдением условий пребывания данного иностранного гражданина в Российской Федерации, а именно: в установленном порядке не обеспечило оформление документов на право пребывания иностранного гражданина в Российской Федерации - на право его пребывания (порядок оформления приглашения), передвижения и изменения места пребывания (заявило недостоверные сведения о местах пребывания иностранного гражданина). Кроме того, передав разрешение на работу иностранного гражданина другому лицу, не исполнило принятые на себя обязательства материального, медицинского и жилищного обеспечения приглашенного иностранного гражданина ООО "Забайкальская Ботай ЛПК", нарушило пункт 3 статьи 9 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Китайской Народной Республики о временной трудовой деятельности граждан Российской Федерации в Китайское Народной Республике и граждан Китайской Народной Республики в Российской Федерации от 30.11.2000 г. Действия Общества квалифицированы по ч. 1 ст. 18.9 КоАП РФ.

Постановлением N 6/2092 от 13 августа 2012 года по делу об административном правонарушении ООО "Забайкальская Ботай ЛПК" привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 18.9 КоАП РФ в виде штрафа в размере 400 000 рублей.

Суд апелляционной инстанции считает неправильными выводы суда первой инстанции об отсутствии правовых оснований для удовлетворения требований Общества, исходя из следующего.

На основании статьи 35 Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" должностные лица организаций, принимающих в Российской Федерации иностранных граждан, обеспечивающих их обслуживание или выполняющих обязанности, связанные с соблюдением условий пребывания (проживания) иностранных граждан в Российской Федерации, а также порядка их регистрации, оформления документов на право пребывания или проживания иностранных граждан в Российской Федерации, их передвижения в пределах Российской Федерации, изменения ими места жительства в Российской Федерации, виновные в нарушении законодательства Российской Федерации, привлекаются к ответственности в соответствии с законодательством Российской Федерации.

На основании пункта 1 статьи 3 Соглашения между Правительством Российской Федерации Правительством Китайской Народной Республики о временной трудовой деятельности граждан Российской Федерации в Китайской Народной Республике и граждан Китайской Народной Республики в Российской Федерации от 3 ноября 2000 года (далее - Соглашение) привлечение и использование работников осуществляется в соответствии с законодательством государств Сторон и положениями данного Соглашения.

Пунктом 2 статьи 5 Соглашения предусмотрено, что работники обязаны соблюдать законы принимающего государства, правила пребывания иностранных граждан на его территории и положения этого Соглашения.

В соответствии со статьей 5 Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" срок временного пребывания иностранного гражданина в Российской Федерации определяется сроком действия выданной ему визы, за исключением случаев, предусмотренных этим Федеральным законом (пункт 1). Временно пребывающий в Российской Федерации иностранный гражданин обязан выехать из Российской Федерации по истечении срока действия его визы или иного срока временного пребывания, установленного настоящим Федеральным законом или международным договором Российской Федерации, за исключением случаев, когда на день истечения указанных сроков ему продлены срок действия визы или срок временного пребывания, либо ему выданы новая виза, или разрешение на временное проживание, или вид на жительство (пункт 2). Решение о продлении либо сокращении срока временного пребывания иностранного гражданина в Российской Федерации принимается федеральным органом исполнительной власти, ведающим вопросами иностранных дел, или федеральным органом исполнительной власти в сфере миграции или его территориальными органами (пункт 4).

Согласно статье 24 Федерального закона от 15.08.1996 N 114-ФЗ "О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию" иностранные граждане могут въезжать в Российскую Федерацию и выезжать из Российской Федерации при наличии визы по действительным документам, удостоверяющим их личность и признаваемым Российской Федерацией в этом качестве.

Под визой понимается выданное уполномоченным государственным органом разрешение на въезд в Российскую Федерацию и транзитный проезд через территорию Российской Федерации по действительному документу, удостоверяющему личность иностранного гражданина или лица без гражданства и признаваемому Российской Федерацией в этом качестве. Виза содержит, среди прочих сведений, дату выдачи визы, разрешенный срок пребывания в Российской Федерации, кратность визы (статья 25.1 Федерального закона "О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию").

В соответствии со статьей 25.2 указанного Федерального закона виза может быть однократной, двукратной и многократной. Однократная виза дает право иностранному гражданину пересечь Государственную границу Российской Федерации один раз при въезде в Российскую Федерацию и один раз при выезде из Российской Федерации. Двукратная виза дает право иностранному гражданину на двукратный въезд в Российскую Федерацию. Многократная виза дает право иностранному гражданину на неоднократный (более двух раз) въезд в Российскую Федерацию.

На основании статьи 25.3 данного Федерального закона срок действия визы может быть продлен во время пребывания иностранного гражданина в Российской Федерации.

Согласно статье 25.6 Федерального закона "О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию" обыкновенная рабочая виза выдается иностранному гражданину, въезжающему в Российскую Федерацию в целях осуществления трудовой деятельности, на срок действия трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг), но не более чем на один год.

Положением об установлении формы визы, порядка и условий ее оформления и выдачи, продления срока ее действия, восстановления ее в случае утраты, а также порядка аннулирования визы, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 09.06.2003 N 335 (далее - Положение о визах), предусмотрено, что продление срока действия визы допускается при сохранении категории, вида, количества разрешенных въездов и цели поездки иностранного гражданина (пункт 68).

Решение о продлении срока действия визы принимается Федеральной миграционной службой и ее территориальными органами на основании письменного заявления иностранного гражданина и письменного ходатайства организации, либо гражданина Российской Федерации, либо постоянно проживающего в Российской Федерации иностранного гражданина, по приглашению (по ходатайству) которых иностранный гражданин пребывает на территории Российской Федерации (пункт 69).

Административная ответственность за нарушение должностным лицом организации (независимо от формы собственности), принимающей в Российской Федерации иностранного гражданина или лицо без гражданства, обеспечивающей их обслуживание или выполняющей обязанности, связанные с соблюдением условий пребывания в Российской Федерации и транзитного проезда через территорию Российской Федерации иностранных граждан или лиц без гражданства, установленного порядка оформления документов на право их пребывания, проживания, передвижения, изменения места пребывания или жительства в Российской Федерации и выезда за ее пределы установлена частью 1 статьи 18.9 КоАП РФ.

Таким образом, объективную сторону этого административного правонарушения образует, в том числе, действия (бездействия), нарушающие установленный порядок оформления документов как на право пребывания иностранных граждан в РФ, так и на право их проживания, передвижения, изменения места пребывания или жительства в Российской Федерации и выезда за ее пределы.

В силу п. 7 ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 18.07.2006 г. N 109-ФЗ "О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации", стороной, принимающей иностранного гражданина или лицо без гражданства в Российской Федерации является гражданин Российской Федерации, постоянно проживающий в Российской Федерации иностранный гражданин или лицо без гражданства, юридическое лицо, филиал или представительство юридического лица, федеральный орган государственной власти, орган государственной власти субъекта Российской Федерации, орган местного самоуправления, дипломатическое представительство либо консульское учреждение иностранного государства в Российской Федерации, международная организация или ее представительство в Российской Федерации либо представительство иностранного государства при международной организации, находящейся в Российской Федерации, у которых иностранный гражданин или лицо без гражданства фактически проживает (находится) либо в которых иностранный гражданин или лицо без гражданства работает.

При этом, обязанности принимающей стороны, а также иностранных граждан в РФ, в том числе, в части порядка оформления необходимых документов, установлены положениями указанного Закона, а также Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" от 25.07.2002 г. N 115-ФЗ.

Пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 25.07.2002 г. N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" под приглашением на въезд в Российскую Федерацию понимается - документ, в том числе электронный документ, являющийся основанием для выдачи иностранному гражданину визы либо для въезда в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, в случаях, предусмотренных федеральным законом или международным договором Российской Федерации.

Статьей 16 Федерального закона от 25.07.2002 г. N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" установлен порядок оформления приглашения на въезд в Российскую Федерацию иностранным гражданам, согласно которому приглашение на въезд в Российскую Федерацию выдается федеральным органом исполнительной власти, ведающим вопросами иностранных дел, либо федеральным органом исполнительной власти в сфере миграции или его территориальным органом.

Приглашение содержит следующие сведения: фамилию, имя (написанные буквами русского и латинского алфавитов), дату и место рождения, пол, гражданство приглашаемого лица, государство его проживания, номер и дату выдачи документа, удостоверяющего его личность, цель поездки, предполагаемый срок пребывания в Российской Федерации, предполагаемые пункты посещения в Российской Федерации, наименование приглашающей организации и ее место нахождения или фамилию, имя приглашающего физического лица и адрес его места жительства, номер и дату принятия решения о выдаче приглашения и срок действия приглашения.

Из представленных в материалы дела документов следует, что протоколом об административном правонарушении и обжалуемым постановлением административным органом вменено ООО "Забайкальская Ботай ЛПК" правонарушение, выразившееся в том, что при подаче ходатайства о выдаче приглашения на въезд в Российскую Федерацию гражданина КНР У Шибо Общество заявило предполагаемый пункт посещения - населенный пункт г. Чита, а осуществление трудовой деятельности - по адресу: Забайкальский край, Могочинский район, Сбега, ул. Вокзальная, д. 1. Вместе с тем, место пребывания гражданина КНР У Шибо на момент проверки отличалось от ранее заявленного в приглашении и находилось по адресу: Забайкальский край, Читинский район, с. Смоленка ул. Дачная, 11. ООО "Забайкальская Ботай ЛПК" направило гражданина КНР У Шибо для работы к другому работодателю (ИП Федоришиной А. П.). Общество передало свои обязанности, как принимающей стороны, индивидуальному предпринимателю, не выполнив гарантии материального, медицинского и жилищного обеспечения приглашенного иностранного гражданина на период его пребывания в Российской Федерации.

Таким образом, ООО "Забайкальская Ботай ЛПК" вменено нарушение установленного порядка оформления документов на право пребывания иностранных граждан на территории Российской Федерации, выразившееся: в пребывании иностранного гражданина в ином месте, чем ранее заявлено в приглашении; несоблюдение гарантий материального, медицинского и жилищного обеспечения иностранных граждан на территории Российской Федерации; передача иностранного рабочего другому работодателю.

Однако, указанное не образует объективную сторону правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.9 КоАП РФ, поскольку сам порядок оформления документов как на право пребывания иностранных граждан в РФ, так и на право их проживания, передвижения, изменения места пребывания или жительства в Российской Федерации и выезда за ее пределы ООО "Забайкальская Ботай ЛПК" нарушен не был, так как все необходимые документы - миграционная карта, виза, разрешение на работу - у гражданина КНР У Шибо, прибывшего в Российскую Федерацию и находящегося на ее территории на законном основании, имелись.

В связи с чем, в действиях ООО "Забайкальская Ботай ЛПК" отсутствует событие административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.9 КоАП РФ.

Данный вывод подтверждается правовой позицией, изложенной в Постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 23.07.2009 г. по делу N А19-5629/09.

Согласно ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В соответствии с ч. 1 ст. 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Согласно ч. 4 ст. 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

На основании всего вышеизложенного, проанализировав все собранные по делу доказательства в совокупности, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что административным органом не доказано наличие в действиях ООО "Забайкальская Ботай ЛПК" состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.9 КоАП РФ.

Таким образом, суд первой инстанции неправомерно отказал заявителю в удовлетворении требований о признании незаконными и отмене постановления УФМС N 6/2092 от 13.08.2012 г. о привлечении ООО "Забайкальская Ботай ЛПК" к административной ответственности по ч. 1 ст. 18.9 КоАП РФ.

При изложенных фактических обстоятельствах и правовом регулировании суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, необходимости удовлетворения апелляционной жалобы, отмены решения суда первой инстанции и принятии по делу нового судебного акта.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Забайкальского края от 13 ноября 2012 года по делу N А78-6938/2012, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 13 ноября 2012 года по делу N А78-6938/2012 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

Признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной миграционной службы по Забайкальскому краю N 6/2092 от 13.08.2012 г. о привлечении Общества с ограниченной ответственностью "Забайкальская Ботай Лесопромышленная компания" к административной ответственности по ч. 1 ст. 18.9 КоАП РФ.

Постановление суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий судья

Д. Н. Рылов

Судьи

В. А. Сидоренко Е. В. Желтоухов