Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 10 декабря 2012 г. N 07АП-9749/12

г. Томск

10 декабря 2012 г.

Дело N А67-3854/2012

Резолютивная часть постановления оглашена 03 декабря 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 декабря 2012 года.

Седьмой Арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Усаниной Н.А.

судей: Журавлевой В.А., Хайкиной С.Н.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Казариным И.М. с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Вихлянцева М.В. по доверенности от 28.11.2012 г., Сластникова Е.Р. по доверенности от 28.11.2012 г.

от заинтересованного лица: Чуклина Е.В. по доверенности от 15.06.2012 г.

от третьих лиц: без участия

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Томской области

на решение Арбитражного суда Томской области

от 28 сентября 2012 года по делу N А67-3854/2012 (судья Сенникова И.Н.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Стрит-Медиа"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области

третьи лица: Управление Министерства внутренних дел по г. Томску, Администрация города Томска

о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Томской области от 05.04.2012 по делу N 06-11/05-12

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Стрит-Медиа" (далее - заявитель, ООО "Стрит-Медиа", Общество) обратилось в Арбитражный суд Томской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области (далее - заинтересованное лицо, УФАС по Томской области, антимонопольный орган) с заявлением о признании незаконными решения и предписания от 05.04.2012 по делу N 06-11/05-12, с привлечением к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Управления Министерства внутренних дел по г. Томску и Администрация г.Томска (далее - третьи лица).

Решением Арбитражного суда Томской области от 28.09.2012 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, УФАС по Томской области в поданной в Седьмой арбитражный апелляционный суд апелляционной жалобе, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального права, в частности вывод суда об отсутствии надлежащих полномочий по признанию рекламы ненадлежащей, как нарушающей п.3.ч.4 ст. 5 Федерального закона "О рекламе", вынесению решения и предписания УФАС по Томской области от 05.04.2012 по делу N 06-11/05-12 несостоятелен и не содержит нормативно-правового основания; полагает, что УФАС уполномочен оценивать конкретную рекламу на предмет соответствия законодательству о рекламе, учитывая при этом все обстоятельства ее распространения, в том числе содержание, место, время, форму, способ, просит решение арбитражного суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований заявителя.

Заявитель в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) представил отзыв, в котором считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы, решение Арбитражного суда Томской области от 28.09.2012 оставить без изменения.

Третьи лица, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание апелляционной инстанции явку своих представителей не обеспечили, что в силу части 1 статьи 266, части 3 статьи 156, части 6 статьи 121 АПК РФ не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие и имеющимся материалам дела, отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей заявителя, заинтересованного лица, поддержавших каждый свою позицию по делу, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции считает его подлежащем оставлению без изменения.

Следуя материалам дела, в связи с поступившим заявлением, содержащим информацию о нарушении законодательства о рекламе, УФАС по Томской области проведена проверка, в ходе которой установлено размещение над дорожным полотном ул. Герцена, вблизи зданий по ул. Герцена, 63, 72 в г.Томске рекламной конструкции (транспарант-перетяга) с рекламой автомаркета "Шинтоп" следующего содержания: "Автомаркет Шинтоп 8-800-200-40-20 звонок по России бесплатный_ Распродажа_ Скидки до 70%..", что зафиксировано в акте осмотра наружной рекламы от 19.01.2012, составленном должностными лицами УФАС по Томской области в присутствии двух свидетелей.

Определением от 06.02.2012 в отношении ООО "Стрит-Медиа", с учетом информации, поступившей от Управления ГИБДД УМВД по Томской области по запросу УФАС по ТО о соответствии спорной рекламной конструкции положениям ГОСТа, безопасности движения автомобильного транспорта о том, что транспарант-растяжка по ул. Герцена, номера домов 63, 72, расположенный над проезжей частью, нарушает требования п. 6.1 ГОСТ Р 52044-2003 с изменениями N 1 и N 2; рекламная конструкция может угрожать безопасности дорожного движения (письмом от 03.02.2012 N20/157 с приложением акта от 16.01.2012) возбуждено дело N06-11/05-12 по признакам нарушения п. 3 ч. 4 ст. 5 Федерального закона от 13.03.2006 N38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).

05.04.2012 УФАС по Томской области вынесено решение по делу N 06-11/05-12, которым признана ненадлежащей реклама следующего содержания: "Автомаркет Шинтоп 8-800-200-40-20 звонок по России бесплатный_ Распродажа_ Скидки до 70%..", распространяемая в г. Томске над дорожным полотном улицы Герцена, вблизи зданий по ул. Герцена 63, 72 в виде конструкции (транспаранта-перетяги) в нарушение п. 3 ч. 4 ст. 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

Предписанием от 05.04.2012 по делу N 06-11/05-12 ООО "Стрит-Медиа" предписано: в течение 10 дней со дня получения предписания предписано прекратить распространение ненадлежащей рекламы указанного содержания с представлением в Томское УФАС России письменных доказательств исполнения предписания до 08.06.2012.

06.04.2012 ООО "Стрит-Медиа" представило в УФАС по Томской области ответ на предписания о демонтаже спорной рекламной конструкции, представив подтверждающий данный факт фотоснимки.

Считая решение и предписание УФАС по Томской области от 05.04.2012 по делу N 06-11/05-12 незаконными и нарушающими его права и законные интересы, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из не подтверждения УФАС по Томской области наличия у него надлежащих полномочий на принятие оспариваемых решения и предписания, о недоказанности обстоятельств, свидетельствующих о нарушении ООО "Стри-Медиа" требований п. 3 ч. 4 ст. 5 Закона о рекламе, также указал, что установленные УФАС по Томской области фактические обстоятельства, связанные с порядком размещения рекламных конструкций, в силу положений ст. 19 Закона о рекламе влекут иные правовые последствия, устранение которых относится к компетенции иных органов, осуществляющих публичные полномочия.

Выводы суда основаны на материалах дела и нормах действующего законодательства, поддерживая которые, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Отношения в сфере рекламы, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации, регулируются Федеральным Законом от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" (далее- Закон о рекламе, Закон N 38-ФЗ).

Целями названного закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы (ст. 1 Закона о рекламе).

В п. 1 ст. 3 Закона о рекламе содержится понятие рекламы как информации, распространяемой любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованной неопределенному кругу лиц и направленной на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Ненадлежащей согласно п. 4 ст. 3 Закона о рекламе признается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

К числу общих требований к рекламе относится требование о том, что реклама не должна иметь сходство с дорожными знаками или иным образом угрожать безопасности движения автомобильного, железнодорожного, водного, воздушного транспорта (п. 3 ч. 4 ст.5 Закона о рекламе).

Согласно ст. 19 Закона о рекламе рекламная конструкция и ее территориальное размещение должны соответствовать требованиям технического регламента.

Суд первой инстанции, проанализировав положения ч. 1 ст. 33, ч. 1 ст. 36 Закона о рекламе в части полномочий антимонопольного органа по осуществлению контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, пунктов 5.3.1.1, 4.1.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, пункта 2 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508, пунктов 3.16.1, 3.18.1 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденного Приказом ФАС России от 28.12.2007 N 453, пришел к правомерному выводу о наличии у антимонопольного органа права на возбуждение и рассмотрение не любых дел, связанных с законодательством о рекламе, а лишь тех, рассмотрение вопросов по которым находится в пределах его компетенции.

В силу положений ст.19 Закона о рекламе (в их системном единстве с другими положениями законодательства о рекламе) рекламная конструкция как техническое средство не может рассматриваться как понятие, тождественное рекламе, рекламной информации (статья 3 Закона о рекламе). В то же время ст. 19 Закона о рекламе не предполагает специальных требований к распространению информации (рекламе), размещаемой на рекламной конструкции.

Таким образом, антимонопольный орган возбуждает и рассматривает дела по факту распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства о рекламе, а не по факту ненадлежащего размещения рекламных конструкций.

В данном случае, антимонопольный орган, исходил из несоответствия способа размещения рекламы требованиям п. 3 ч. 4 ст.5 Закона о рекламе.

Вместе с тем, как обоснованно указал суд первой инстанции, в отношении самой рекламы (как информации, адресованной неопределенному кругу лиц и направленной на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке), размещенной на транспаранте-перетяге над дорожным полотном ул. Герцена, какие-либо нарушения законодательства о рекламе УФАС по Томской области не установлены.

Данный факт следует из содержания оспариваемого решения и подтвержден представителем УФАС в ходе судебного разбирательства.

В этой связи, доводы УФАС о неправомерности вывода суда об отсутствии у антимонопольного органа надлежащих полномочий по признанию рекламы ненадлежащей в части способа размещения рекламной конструкции отклоняются, как основанные на ошибочном толковании вышеприведенных норм материального права.

Ссылка УФАС на несоответствие выводов суда о недоказанности антимонопольным органом того обстоятельства, что реклама размещена с нарушением требований ГОСТа и угрожает безопасности движения транспорта, не принимается судом апелляционной инстанции.

В силу ч. 4 ст.19 Закона N 38-ФЗ рекламная конструкция и ее территориальное размещение должны соответствовать требованиям технического регламента.

Пунктом 1 ст. 46 Федерального закона от 27.12.2002 N 184-ФЗ "О техническом регулировании" установлено, что до вступления в силу соответствующих технических регламентов требования к продукции, процессам производства, эксплуатации, хранению, перевозке, реализации и утилизации, установленные нормативными правовыми актами Российской Федерации и нормативными документами федеральных органов исполнительной власти, подлежат обязательному исполнению только в части, соответствующей целям, в том числе, защиты жизни или здоровья граждан.

До настоящего времени технические регламенты, касающиеся спорных отношений, не приняты.

Анализируя требования Порядка применения Федерального закона от 27.12.2002 N 184-ФЗ "О техническом регулировании", постановления Государственного комитета Российской Федерации по стандартизации и метрологии от 30.01.2004 N 4 "О национальных стандартах Российской Федерации" до вступления в силу соответствующих технических регламентов подлежат исполнению в части, соответствующей целям защиты жизни или здоровья граждан, требования к техническим средствам стабильного территориального размещения наружной рекламы, способам их установки, обеспечивающим безопасность участников дорожного движения и населения, установленные ГОСТ Р 52044-2003 "Наружная реклама на автомобильных дорогах и территориях городских и сельских поселений. Общие технические требования к средствам наружной рекламы. Правила размещения", утвержденным постановлением Госстандарта России от 22.04.2003 N 124-ст.

В соответствии с пунктом 6.1 ГОСТ Р 52044-2003, в редакции Изменения N 1, утвержденного Приказом Ростехрегулирования от 30.06.2005 N 170-ст, средства наружной рекламы не должны ограничивать видимость технических средств организации дорожного движения, уменьшать габарит инженерных сооружений. Кроме того, данный пункт содержит запрет на размещение средств наружной рекламы в определенных местах.

Изменением N 2 к ГОСТ Р 52044-2003, утвержденным Приказом Ростехрегулирования от 24.03.2009 N 117-ст, пункт 6.1 дополнен запретом размещать средства наружной рекламы над проезжей частью, обочинами дорог. При этом указанные изменения вступили в действие с 01.09.2009.

В рассматриваемом случае, как правомерно указано судом первой инстанции, из ответа Управления ГИБДД, на который ссылается антимонопольный орган, следует, что проводилось обследование рекламных конструкций на предмет соответствия их размещения требованиям ГОСТа Р 52044-2003 и вывод о нарушении требований п. 6.1 ГОСТа Р 52044-2003 и о возможной угрозе безопасности дорожного движения был сделан именно в отношении рекламных конструкций в виде расположенных над проезжей частью транспарантов-растяжек, в заявлении сопредседателя общественного объединения "Центр экологической и общественной безопасности" г. Томска Губы В.И., на основании которого было возбуждено дело N 06-11/05-12, также указывалось на нарушения при установке рекламных конструкций, в частности, о несоответствии требованиям ГОСТа Р 52044-2003 размещения перетяг (растяжек) над дорожным полотном, и отсутствовали какие-либо факты нарушений применительно к содержанию распространяемой с их использованием рекламы (т. 1, л.д. 46-48).

Вместе с тем, УФАС не исследовались и не устанавливались при возбуждении дела о нарушении законодательства о рекламе обстоятельства, предусмотренные п. 3 ч. 4 ст. 5 Закона о рекламе, в частности, сходство с дорожными знаками или иным образом угрожающие безопасности движения автомобильного, железнодорожного, водного, воздушного транспорта; не подтверждены обстоятельства, указывающие на негативное воздействие рекламы на безопасность движения автомобильного транспорта ввиду отвлечения внимания водителей, как правильно отмечено судом первой инстанции, в материалы настоящего дела ни УФАС по Томской области, ни Управление Министерства внутренних дел по г. Томску не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что место размещения спорной рекламы является аварийно-опасным участком дороги, указывающих на негативное воздействие именно рекламы на безопасность движения автомобильного транспорта, приложенный к ответу Управления ГИБДД акт от 16.01.2012 имеет ссылку на нарушение п. 6.6 ГОСТа Р 52044-2003, а не п. 6.1 ГОСТа Р 52044-2003, на который ссылается УФАС в оспариваемом решении УФАС по Томской области, кроме того, в решении УФАС не конкретизировано в чем выражается несоответствие способа размещения рекламы требованиям п. 6.1 ГОСТ Р 52044-2003 (по размерам, по накладке на дорожные значки, по сходству с ними и т.д.).

При этом, как правомерно указал суд первой инстанции фактически мотивировочная часть решения по делу N 06-11/05-12 содержит описание не нарушения в отношении рекламы автомаркета Шинтоп (текста, цветового решения, композиционного построения, формы), а нарушение требований ГОСТа Р 52044-2003 при размещении рекламной конструкции в виде транспаранта-перетяги, в отношении которого антимонопольный орган не имеет полномочий, на что обращалось внимание УФАС по Томской области в письме заместителя руководителя ФАС России от 14.06.2012 N АЦ/18664 "О разъяснении некоторых положений ФЗ "О рекламе" (т. 1, л.д. 141-144).

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ представленные доказательства и доводы сторон, суд первой инстанции обоснованно не нашел оснований для признания ООО "Стрит-Медиа" нарушившим требования п. 3 ч. 4 ст. 5 Закона о рекламе.

При даче оценки оспариваемым решению и предписанию УФАС по Томской области, суд первой инстанции также обоснованно, исходя из положений ст.19 Закона о рекламе, правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 16.11.2010 N 8263/10, информации Администрации г.Томска от 06.07.2012 N 440 (т.1, л.д. 145), отзыва представителя Администрации г. Томска (т.2, л.д. 1-2), согласно которым ООО "Стрит-Медиа" выдавалось разрешение на установку рекламной конструкции, однако, оно не может быть представлено в материалы дела в связи с истечением срока хранения документов, признал, что спорная рекламная конструкция не может считаться самовольной, что влечет судебный порядок ее демонтажа, а не по предписанию УФАС по Томской области.

В соответствии с п.1 ч.2 ст. 33 Закона о рекламе антимонопольный орган вправе выдавать рекламодателям, рекламопроизводителям, рекламораспространителям обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В силу ч. 3 ст. 36 Закона о рекламе, предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе выдается на основании решения антимонопольного органа о признании рекламы ненадлежащей и должно содержать указание о прекращении ее распространения.

Таким образом, признание недействительным решения, на основании которого выдано предписание, влечет признание недействительным и соответствующего предписания, а вынесение неуполномоченным органом актов, фиксирующих факт нарушения законодательства о рекламе и требующих его устранения, безусловно влечет нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности, независимо от фактического исполнения ООО "Стрит-Медиа" предписания УФАС по Томской области, поскольку неисполнение связано с возможностью негативных последствий для лица в виде привлечения к административной ответственности.

В нарушение ст.ст. 65, 200 АПК РФ, УФАС по Томской области с учетом не оспаривания текста рекламы, отсутствия оснований для признания ее ненадлежащей, не представления безусловных доказательств того, что спорная реклама, а не рекламная конструкция угрожает безопасности дорожного движения способом размещения, указанным в п. 3 ч. 4 ст.5 Закона о рекламе, в том числе, что место размещение рекламы оказывает негативное воздействие на безопасность движения автомобильного транспорта, не доказано соответствие оспариваемых решения и предписания 05.04.2012 по делу N 06-11/05-12 требованиям Закона о рекламе, а равно не подтверждены полномочия на принятие оспариваемых актов и наличия обстоятельств, послуживших основанием для их принятия.

Доводы УФАС по Томской области, изложенные в апелляционной жалобе аналогичны доводам, приводимым в суде первой инстанции, им дана надлежащая правовая оценка судом первой инстанции, оснований для переоценки выводов суда первой инстанции у суда апелляционной инстанции силу статей 268, 270 АПК РФ не имеется.

Ссылки УФАС по Томской области на судебную практику в подтверждение доводов не принимаются, поскольку в каждом конкретном случае суд устанавливает фактические обстоятельства дела и применяет нормы права к установленным обстоятельствам, с учетом представленных доказательств.

Учитывая изложенное, оснований для отмены судебного акта, а равно удовлетворения апелляционной жалобы, в том числе и безусловных, предусмотренных статьей 270 АПК РФ, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьей 156, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Томской области от 28 сентября 2012 года по делу N А67-3854/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Н.А.Усанина

Судьи

В.А. Журавлева С.Н. Хайкина