Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 декабря 2012 г. N 15АП-14394/12

город Ростов-на-Дону

19 декабря 2012 г.

дело N А32-8318/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 12 декабря 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 декабря 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сулименко О.А.,

судей Гуденица Т.Г., Захаровой Л.А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Согомонян А.Н.

при участии:

от заявителя: представитель не явился, уведомлен надлежащим образом,

от заинтересованного лица: представитель не явился, уведомлен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Моремолл" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 28.09.2012 по делу N А32-8318/2012

по заявлению открытое акционерное общество "Моремолл" к заинтересованному лицу - Управлению государственного строительного надзора Краснодарского края о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Моремолл" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Управлению государственного строительного надзора Краснодарского края (далее - управление, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления о привлечении его к административной ответственности по части 1 статьи 9.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде взыскания штрафа в размере 100 000 рублей.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края в удовлетворении заявленных требований отказано. Решение мотивировано тем, что в действиях общества имеется состав вмененного ему административного правонарушения.

Открытое акционерное общество "Моремолл" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), и просило его отменить, ссылаясь на то, что общество не является надлежащим субъектом правонарушения, поскольку им был заключен договор на выполнение функций технического заказчика с ОАО "ТПС Недвижимость", обязанность по ведению строительного контроля возложена на лицо, непосредственно осуществляющее работы по строительству, коим заявитель не является. Полагает, что судом при вынесении оспариваемого решения не исследован вопрос о вине общества.

Ходатайство общества об участии его представителя в судебном заседании по рассмотрению апелляционной жалобы путем использования системы видеоконференц-связи на основании пункта 1 части 5 статьи 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом апелляционной инстанции отклонено ввиду отсутствия технической возможности проведения судебного заседания с использованием указанной системы связи.

В отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Считает, что обществом не были приняты все зависящие от него меры по соблюдению градостроительного законодательства.

Участвующие в деле лица, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, своих представителей в судебное заседание не направили, что не является в силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации процессуальным препятствием к рассмотрению апелляционной жалобы в их отсутствие.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, на основании Распоряжения от 12.05.2011 N 14-206 управлением проведена проверка соблюдения градостроительного законодательства в деятельности ОАО "Моремолл", осуществляемой при строительстве объекта капитального строительства "Многофункциональный торгово-развлекательный комплекс" по адресу: Краснодарский край, г. Сочи, Центральный район, ул. Новая Заря, 7.

В ходе проверки выявлены следующие нарушения: строительный контроль со стороны заказчика-застройщика ОАО "Моремолл" при строительстве указанного объекта ведется не должным образом; при строительстве указанного объекта в несущей железобетонной монолитной стене на отметке 0.150 выполнены не предусмотренные утвержденным в установленном порядке проектом сквозные отверстия под коммуникации, что привело к обнажению арматуры и ослаблению несущей способности железобетонной монолитной стены; в предоставленных актах на скрытые работы в нарушение требований приложения N 3 к РД-11-02-2006, отсутствуют реквизиты документа "подпись"; в общем журнале работ нет печати и подписи заместителя руководителя Управления государственного строительного надзора Краснодарского края, что отражено в Акте проверки от 20.02.2012 N 14-129Ц-Ю-68-РБ.

20.02.2012 административным органом в отсутствие законного представителя общества, извещенного надлежащим образом, составлен протокол N 14-129Ц-Ю-61-РБ по признакам административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

По результатам рассмотрения административного материала заместителем руководителя Управления по городу Сочи Столяровым Ю.В. в отсутствие законного представителя общества, надлежащим образом извещенного о месте и времени рассмотрения дела об административном правонарушении, вынесено постановление N 14-Ю-5с в отношении ОАО "Моремолл" о привлечении заявителя к административной ответственности по части 1 статьи 9.4 Российской Федерации об административных правонарушениях и назначении административного наказания в виде штрафа в размере 100 000 руб.

Не согласившись с указанным постановлением административного органа, общество оспорило его в судебном порядке.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Статьей 211 АПК РФ установлено, что в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

В соответствии с частью 1 статьи 9.4 КоАП РФ - нарушение требований технических регламентов, проектной документации, обязательных требований документов в области стандартизации или требований специальных технических условий либо нарушение установленных уполномоченным федеральным органом исполнительной власти до дня вступления в силу технических регламентов обязательных требований к зданиям и сооружениям при проектировании, строительстве, реконструкции или капитальном ремонте объектов капитального строительства, в том числе при применении строительных материалов (изделий). Данное деяние влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от ста тысяч до трехсот тысяч рублей.

Состав административного правонарушения должен содержать совокупность следующих элементов: объект, объективную сторону, субъект и субъективную сторону. Отсутствие хотя бы одного из названных элементов свидетельствует об отсутствии состава правонарушения и оснований для привлечения к административной ответственности.

В соответствии с частями 3, 4 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицом, осуществляющим строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства, может являться застройщик либо привлекаемое застройщиком или заказчиком на основании договора физическое или юридическое лицо. Лицо, осуществляющее строительство, организует и координирует работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, обеспечивает соблюдение требований проектной документации, технических регламентов, техники безопасности в процессе указанных работ и несет ответственность за качество выполненных работ и их соответствие требованиям проектной документации. Лицо, осуществляющее строительство, вправе выполнять определенные виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства самостоятельно при условии соответствия такого лица требованиям, предусмотренным частью 2 данной статьи, и (или) с привлечением других соответствующих этим требованиям лиц.

При осуществлении строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства лицом, осуществляющим строительство на основании договора с застройщиком или заказчиком, застройщик или заказчик должен подготовить земельный участок для строительства и объект капитального строительства для реконструкции или капитального ремонта, а также передать лицу, осуществляющему строительство, материалы инженерных изысканий, проектную документацию, разрешение на строительство.

Таким образом, субъектами ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ, могут быть застройщик (заказчик) и подрядная организация, непосредственно осуществляющая работы по строительству (пункт 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях").

Представленный в материалы дела договор на выполнение функций технического заказчика (на стадиях: "рабочая документация", строительство и ввод Инвестиционного объекта в эксплуатацию") от 11.01.2011 был заключен ОАО "Сочинский завод железобетонных изделий" (заказчик-застройщик) и ОАО "Инвестиционная компания "ТПС"" (подрядчик).

Как следует из имеющейся в материалах дела выписки из ЕГРЮЛ от 31.01.2012 N 10/737/2 ОАО "МОРЕМОЛЛ" образовано в результате реорганизации ОАО "Сочинский завод железобетонных изделий" и ОАО "Сити-Парк-Сочи" (т.1 л.д. 27-38) и зарегистрировано Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 7 по Краснодарскому краю в качестве юридического лица за основным государственным регистрационным номером 1022302919935, что подтверждается выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц от 31.01.2012 N 10/737/2.

Общество, в том числе в апелляционной жалобе, указывает на то, что является заказчиком по названному договору. Следовательно, административным органом и судом первой инстанции верно установлено, что общество на основании договора на выполнение функций Технического заказчика (т.1 л.д. 41-87) является заказчиком-застройщиком и субъектом вмененного ему административного правонарушения.

Довод о том, что полномочия по контролю согласно указанному договору переданы подрядчику опровергаются пунктом 3.1.10. договора на выполнение функций технического заказчика.

Объектом административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.4 КоАП РФ, являются отношения в области строительства объектов капитального строительства.

Объективную сторону данного правонарушения образует нарушение требований проектной документации, технических регламентов, обязательных требований стандартов, строительных норм и правил, других нормативных документов в области строительства при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, включая применение строительных материалов (изделий).

В силу части 6 статьи 52 Градостроительного кодекса РФ лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства в соответствии с заданием застройщика или технического заказчика (в случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора), проектной документацией, требованиями градостроительного плана земельного участка, требованиями технических регламентов и при этом обеспечивать безопасность работ для третьих лиц и окружающей среды, выполнение требований безопасности труда, сохранности объектов культурного наследия. Лицо, осуществляющее строительство, также обязано обеспечивать доступ на территорию, на которой осуществляются строительство, реконструкция, капитальный ремонт объекта капитального строительства, представителей застройщика или технического заказчика, органов государственного строительного надзора, предоставлять им необходимую документацию, проводить строительный контроль, обеспечивать ведение исполнительной документации, извещать застройщика или технического заказчика, представителей органов государственного строительного надзора о сроках завершения работ, которые подлежат проверке, обеспечивать устранение выявленных недостатков и не приступать к продолжению работ до составления актов об устранении выявленных недостатков, обеспечивать контроль за качеством применяемых строительных материалов.

Отклонение параметров объекта капитального строительства от проектной документации, необходимость которого выявилась в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта такого объекта, согласно части 7 статьи 52 Градостроительного кодекса РФ допускается только на основании вновь утвержденной застройщиком или техническим заказчиком проектной документации после внесения в нее соответствующих изменений в порядке, установленном уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти.

Как следует из материалов дела, административным органом был установлен факт несоответствия конструкции несущей наружной стены здания проверяемого объекта требованиям проектной документации, разработанной для строящегося объекта, - в монолитной стене на отметке 0,150 выполнены сквозные отверстия по коммуникации, что привело к обнажению арматуры и ослаблению несущей способности железобетонной монолитной стены - чем были нарушены требования частей 6 и 7 статьи 52 Градостроительного кодекса РФ.

Вместе с тем, указав на отсутствие в актах на скрытые работы "подписи", суд не учел, что в соответствии с Требованиями к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требования, предъявляемые к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения, утвержденными приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 26.12.2006 N 1128, акты освидетельствования работ, которые оказывают влияние на безопасность объекта капитального строительства и в соответствии с технологией строительства, реконструкции, капитального ремонта контроль за выполнением которых не может быть проведен после выполнения других работ (далее - скрытые работы), оформляются актами освидетельствования скрытых работ. Перечень скрытых работ, подлежащих освидетельствованию, определяется проектной документацией (пункт 5.3).

При этом согласно пункту 4 Требований исполнительная документация подлежит хранению у застройщика или заказчика до проведения органом государственного строительного надзора итоговой проверки. Таким образом, ответственность за наличие такой документации лежит в равной мере и на подрядчике, генподрядчике, заказчике.

Из материалов административного производства (акта проверки, протокола, постановления) не следует однозначный вывод, чья подпись отсутствует. Из представленной фототаблицы (т.1 л.д. 161) невозможно невооруженным глазом увидеть наличие пороков в оформлении актов скрытых работ. Из аудиопротоколов судебных заседаний суда первой инстанции также не следует, что этот факт обсуждался и выяснялся. В материалах дела отсутствуют указанные акты, а также документы, которые бы передавалась заказчиком подрядчику для исполнения и в которой были бы указаны скрытые работы.

Данное обстоятельство не может быть устранено судом.

Согласно положениям статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность.

Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Вместе с тем, неправильный вывод суда первой инстанции в данной части не повлек за собой принятия неправильного решения, поскольку в действиях общества имеется событие административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях по первому эпизоду - отсутствие строительного контроля, зафиксированное актом проверки, протоколом об административном правонарушении, постановлением.

Довод об отсутствии вины общества подлежит отклонению по следующим основаниям.

Согласно части 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушения которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но указанным лицом не были предприняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В пункте 16.1 Постановления Пленума от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" Высший Арбитражный Суд Российской Федерации разъяснил, что в тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ). Обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

В пункте 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" указано, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

В рассматриваемом случае материалами дела подтверждается, что общество в силу своего правового статуса не приняло всех зависящих от него мер по соблюдению нарушенных им правил и норм, в то время как, согласно материалам дела, у него имелась такая возможность. Из-за отсутствия должного строительного контроля за соблюдением правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, допущено нарушение требований градостроительного законодательства.

Доказательств в подтверждение принятия им всех зависящих от него мер по соблюдению правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, общество не представило.

Вина лица, привлекаемого к административной ответственности, в совершении правонарушения предусмотренного частью 1 статьи 9.4 КоАП РФ в полном объеме подтверждается изученными в суде письменными материалами дела.

При указанных обстоятельствах в действиях общества имеется состав правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.4 КоАП РФ.

Частью 1 статьи 9.4 КоАП РФ установлено, что нарушение требований технических регламентов, проектной документации, обязательных требований документов в области стандартизации или требований специальных технических условий либо нарушение установленных уполномоченным федеральным органом исполнительной власти до дня вступления в силу технических регламентов обязательных требований к зданиям и сооружениям при проектировании, строительстве, реконструкции или капитальном ремонте объектов капитального строительства, в том числе при применении строительных материалов (изделий), - влечет предупреждение или наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до трехсот тысяч рублей.

Согласно обжалуемому постановлению сумма штрафа назначена обществу в пределах минимального размера санкции, предусмотренной за совершение указанного правонарушения в размере 100 000 рублей.

Проверив соблюдение административным органом процедуры привлечения общества к административной ответственности, судебная коллегия пришла к выводу о том, что в рассматриваемом случае протокол об административном правонарушении составлен, а оспариваемое постановление вынесено уполномоченным лицом в пределах срока давности привлечения к административной ответственности, при надлежащем извещении законного представителя общества о времени и месте составления протокола и рассмотрения дела об административном правонарушении.

В соответствии с частью 3 статьи 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

Основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 28.09.2012 по делу N А32-8318/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

О.А. Сулименко

Судьи

Л.А. Захарова Т.Г. Гуденица