Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2012 г. N 15АП-15846/12

город Ростов-на-Дону

26 декабря 2012 г.

дело N А53-20557/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 21 декабря 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 декабря 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смотровой Н.Н.

судей О.А. Сулименко, С.С. Филимоновой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Шапкиным П.В,,

при участии:

от заявителя: представителя по доверенности Сергеевой Л.А. (доверенность от 02.07.12 N 58, сроком до 31.12.12);

от заинтересованного лица: специалиста 1 разряда Филатовой А.С. (доверенность в материалах дела, удостоверение N 8725 от 04.12.12), главного специалиста-эксперта Моргуновой Ю.В. (доверенность в материалах дела, удостоверение N 1997 от 06.02.12);

от третьих лиц: представители не явились (ООО "СМУ-Донаэродорстрой" уведомление 344002 57 42808 9 вручено 10.12.12г., МБОУ Родионово-Несветайского района "Барило-Крепинская общеобразовательная школа" уведомление 344002 57 42807 2 вручено 13.12.12г.);

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области на решение Арбитражного суда Ростовской области от 05.11.2012 по делу N А53-20557/2012 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Овел-Трейд" к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области при участии третьих лиц муниципального бюджетного общеобразовательного учреждения Родионово-Несветайского района "Барило-Крепинская общеобразовательная школа", общества с ограниченной ответственностью "СМУ-Донаэродорстрой" о признании незаконным решения, принятое в составе судьи Бондарчук Е.В.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Овел-Трейд" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление) о признании недействительным принятого комиссией управления по делу N 222/03 решения от 02.03.12г. в части пунктов 3, 6.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью "СМУ-Донаэродорстрой", Муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение Родионово- Несветайского района "Барило-Крепинская средняя общеобразовательная школа" (далее - школа).

Заявление мотивировано отсутствием вины общества в размещении на официальном сайте аукционной документации, в составе которой имеются нечитаемые файлы - обязанностью общества как специализированной организации является опубликование на официальном сайте всех полученных от школы как заказчика документов, без проверки их читаемости и качества изображения, что и было сделано обществом. Нечитаемые файлы содержались в составе документации, полученной обществом от школы. В обязанность общества не входит проверка читаемости документов, полученных от заказчика для размещения на сайте. Общество так же не нарушило ч.7 ст. 16, ч.2 ст. 41.7 Федерального Закона N 94-ФЗ от 21.07.05г. "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - закон N 94-ФЗ), поскольку ни в извещении, ни в документации об аукционе не была установлена плата за предоставление документации.

Решением от 05.09.12г. суд удовлетворил заявление общества. Судебный акт мотивирован следующим образом. Суд соглашается с доводами представителя общества, что практически все специализированные организации используют при размещении на электронной площадке документации об аукционе систему RAR, предназначенную для сжатия в читаемом и доступном виде большого объема документации, подлежащей размещению и на официальном сайте Госзакупок. Доказательств обратного антимонопольный орган суду не представил. Довод Управления антимонопольной службы, изложенный отзыве, о том, что действия заявителя повлекли за собой ограничение количества участников заказа, поскольку потенциальные участники заказа не имели возможности ознакомиться с опубликованным извещением о размещении заказа, судом не принимается, поскольку доказательства этому факт в материалы дела не были представлены. Так же не представлено доказательств тому, что действия заказчика следует характеризовать как виновные, направленные на умышленное использование системы RAR. Судом установлено, что программа RAR является общедоступной и бесплатной, широко применяется в использовании интернет-систем, что позволяет суду сделать вывод о законности и обоснованности заявленных обществом требований.

Не согласившись с принятым судебным актом, управление подало в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления. Жалоба мотивирована неполным выяснением судом первой инстанции обстоятельство дела, повлекшем принятие незаконного решения, а именно: управление не вменяло в вину обществу каких-либо нарушений при использовании программы RAR и в связи с этим не указывало в оспаривавшемся в деле решении каких-либо претензий к обществу в данной части. Вменённое в вину обществу нарушение никак не связано с правильностью использования обществом программы RAR: ходе рассмотрения дела комиссией управления было установлено, что в размещённых на официальном сайте архивированных файлах с расширением "RAR" содержатся файлы, недоступные для прочтения ввиду их размещения в искажённом виде (плохое качество сканирования). Ознакомиться с информацией, содержащихся в нечитаемых файлах (план полов) участникам размещения заказа не было возможности ознакомиться ни при каких обстоятельствах, в том числе при установке и скачивании специальных программ, утилит. То есть, нечитаемость размещённых обществом файлов никак не связана с использовавшейся программой "RAR" - архивированные файлы изначально имели нечитаемый вид.

При этом, суд первой инстанции не дал оценки нарушению со стороны общества, по факту которого было принято оспариваемое в деле решение - размещению обществом как специализированной организацией файлов аукционной документации (части файлов проектной документации) в нечитаемом виде. Управление полагает, что требование закона N 94-ФЗ о размещении документации об аукционе в полном объёме на официальном сайте Российской Федерации означает размещение её в читаемом виде, поскольку иное искажает смысл данного требования закона. Опубликование части проектной документации в нечитаемом виде фактически означает отсутствие части ПСД на сайте, что не позволяет участникам торгов в полной мере определить конкретный объём работ, а так же сформировать ценовое предложение. Размещение обществом части проектной документации в нечитаемом виде (в т.ч. экспликации полов) послужило основанием для обращения одного из участников размещения заказа - ООО "СМУ-Донаэродорстрой" с заявлением к заказчику о разъяснении положений документации об аукционе в данной части, а так же с жалобой в управление.

Участвующие в деле лица отзывов на апелляционную жалобу не представили.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверяется судом апелляционной инстанции в порядке, установленном гл. 34 АПК РФ.

Третьи лица своих представителей в судебное заседание не направили, о месте, дате и времени его проведения извещены надлежащим образом, в связи с чем и на основании ч.3 ст. 156 АПК РФ суд проводит судебное заседание без их участия.

В судебном заседании представитель управления общества настаивала на отмене решения суда, сославшись на приведённые в апелляционной жалобе доводы.

Представитель общества возражала против отмены решения суда, сославшись на законность решения суда. По поставленным судом вопросам пояснила, что общество не заявляло о том, что нечитаемость части файлов проектной документации возникла в результате использования программы RAR, либо каких-либо иных программ. Размещение обществом на официальном сайте проектной документации с частью нечитаемых файлов произошло по той причине, что общество изначально получило от заказчика проектную документацию с частью нечитаемых файлов. То есть, нечитаемость размещённых обществом на сайте файлов возникла не связи с использованием какой-либо программы, в том числе RAR, а в связи с тем, что они были получены от заказчика для размещения уже не в читаемом виде. Общество не обязано проверять читаемость переданных ему к размещению файлов, его обязанностью является размещение переданной заказчиком документации в том виде, в котором они поступили от заказчика. Техническая возможность проверить читаемость файлов до их размещения у общества имеется. Сроки для размещения обществом поступившей от заказчика документации на официальном сайте не установлены.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции признал решение суда первой инстанции подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, школой как заказчиком проводился аукцион в электронной форме N 0358300124712000001 "Капитальный ремонт образовательных учреждений Родионово - Несветайского района Ростовской и Барило-Крепинская СОШ" (далее - аукцион).

17.01.12г. в целях организации указанного аукциона школой с обществом как со специализированной организацией на основании ст. 6 закона N 94-Ф был заключён договор N 17/01 на оказание обществом по заданию школы как заказчика перечисленных в спецификации услуг в том числе по выполнению функций специализированной организации в соответствии со ст. 6 закона N 94-ФЗ (т.1, л.д. 8-10, 11).

17.01.12г. школа передала обществу по акту приёма-передачи документы по аукциону, подлежащие размещению на официальном сайте (отсканированную документацию в электронном виде на СД диске; техническое задание на СД диске; отсканированный, прошедший экспертизу, рабочий проект на 20 на СД дисках; отсканированную сметную документацию на 20 СД дисках) (т.1, л.д. 12).

08.02.12 на официальном сайте РФ и на электронной площадке обществом как специализированной организацией по заданию заказчика - школы, было размещено извещение о проведении указанного открытого аукциона, документация об аукционе, переданная школой обществу по акту приёма-передачи 17.01.12г.

ООО "СМУ-Донаэродорстрой" обращалось к обществу с запросами N N 4, 5, в которых сообщало о том, что ряд файлов проектной документации размещён на официальном сайте в нечитаемом виде (в т.ч. файлы, содержащие листы проектной документации NN img_5932; 003-12; 010 - план полов, т.,1, л.д. 106, 112-114), в связи с чем просило разместить на сайте файлы в читаемом виде. Общество ответило ООО "СМУ-Донаэродорстрой" отказом, сославшись на то, что документы на сайте размещены обществом в том качестве, в котором они были представлены заказчиком (95, 96).

24.02.12г. ООО "СМУ-Донаэродорстрой" подана жалоба, в которой указывается о нарушении заказчиком при организации аукциона в том числе требований п.1 ст. 41.7, п.1 ч.4 ст. 41.6 закона N 94-ФЗ, выразившихся в том, что информация о размещении заказа на проведение аукциона N0358300124712000001, опубликованная на официальном сайте Российской Федерации www.zakupki.gov.ru является недоступной для ознакомления в полном объёме (часть проектной документации размещена в нечитаемом виде), что не позволило заявителю в полном объёме ознакомиться с проектной документацией (т.1, л.д. 107-109).

В связи с поступившей жалобой управлением было возбуждено дело N 222/03 в отношении общества как специализированной организации и школы как заказчика аукциона по признакам нарушения законодательства о размещении заказов.

02.03.12г. комиссией управления по результатам рассмотрения дела N 222/03 принято решение, которым в том числе: жалоба ООО "СМУ-Донаэродорстрой" признана обоснованной (п.1); общество как специализированная организация признано нарушившим ч.8 ст. 16, ч.2 ст. 41.7 закона N 94-ФЗ (п.3); решено рассмотреть вопрос о привлечении должностных лиц заказчика и специализированной организации к административной ответственности (т.1, л.д. 16-21).

Не согласившись с принятым комиссией управления решением в части п.п. 3, 6, общество обжаловало его в указанной части в арбитражный суд.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что заявление общества не подлежало удовлетворению ввиду следующего.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений государственных и иных органов, если полагают, что такие акты и решения не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления указанной деятельности.

Частью 8 ст. 16 закона N 94-ФЗ установлено, что информация о размещении заказа, размещенная на официальном сайте, должна быть доступна для ознакомления без взимания платы.

В соответствии с ч.1 ст. 41.7 закона N 94-ФЗ, в случае проведения открытого аукциона в электронной форме заказчик, уполномоченный орган, специализированная организация обеспечивают размещение документации об открытом аукционе в электронной форме на официальном сайте в срок, предусмотренный соответственно ч.ч.1, 2 ст. 41.5 закона N 94-ФЗ, одновременно с размещением извещения о проведении открытого аукциона.

Согласно ч.2 ст. 41.7 закона N 94-ФЗ, документация об открытом аукционе в электронной форме должна быть доступна для ознакомления на официальном сайте без взимания платы.

Из мотивировочной части оспариваемого в деле решения комиссии управления следует, что в качестве нарушения обществом требований ч.8 ст. 16, ч.2 ст. 41.7 закона N 94-ФЗ комиссией управления было квалифицировано неразмещение обществом как специализированной организацией на официальном сайте в сети Интернет документации об аукционе в полном объёме и в доступном для ознакомления виде, что выразилось в размещении обществом части файлов проектной документации аукциона в нечитаемом виде (листов проектной документации NN img_5932; 003-12; 010 (план полов).

Оценив в совокупности приведённые выше нормы ч.8 ст. 16, ч.ч. 1, 2 ст. 41.7 закона N 94-ФЗ, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что обязанностью заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации в силу данных норм является не только обеспечения доступа к аукционной документации без взимания платы, но так же обеспечение того, чтобы данная документация, размещаемая на официальном сайте, так же была доступна для ознакомления потенциальным участникам размещения заказа.

Свойствами доступности для ознакомления данная документация обладает так же при условии читаемости её текста, чёткого визуального восприятия её графических частей при ознакомлении с нею потенциальными участниками размещения заказа на соответствующем официальном сайте.

Материалами дела подтверждается и признаётся обществом факт размещения на официальном сайте в части проектной документации спорного аукциона ряда нечитаемых файлов - это листы проектной документации N N img_5932; 003-12; 010 с планом полов, на которых содержатся чертежи с пояснительным текстом плохого качества, практически нечитаемые и неразличимые (т.,1, л.д. 106, 112-114, т. 2, л.д. 28, 34-36).

Общество так же признаёт данный факт.

Проектная документация должна была быть включена в аукционную документацию в полном объёме и так же в полном объёме размещена на официальном сайте в составе аукционной документацией, так как все существенные условия и особенности выполнения работ по капитальному ремонту, являющихся предметом размещаемого на аукционе заказа, содержатся в проектной документации.

Законодательство Российской Федерации в области строительства не предполагают возможности осуществления строительства с использованием только части проектной документации, а требуют ее соблюдения в полном объеме.

Строительство, капитальный ремонт, должны выполняться в соответствии с проектной документацией, при их выполнении должны использоваться материалы, оборудование, указанные в проектной документации, а их результат должен соответствовать требованиям проектной документации.

Основываясь на изложенном, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что при размещении проектной документации спорного аукциона на официальном сайте в сети Интернет были допущены нарушения приведённых выше требований ч.8 ст. 16, ч.ч. 1, 2 ст. 41.7 закона N 94-ФЗ, поскольку данная документация, размещённая на официальном сайте, не была в полном объёме доступна для ознакомления из-за нечитаемости части её фрагментов.

При этом, из решения комиссии управления, равно как и из материалов дела не следует, что данная нечитаемость возникла по причине использования или неиспользования программы RAR, на что ссылается суд первой инстанции. В материалах дела отсутствуют документы, в том числе исходящие от общества и управления, из которых бы следовало, что нечитаемость размещённых обществом на официальном сайте файлов проектной документации как-то связана с программой RAR. Общество и управление ссылаются на то, что нечитаемые файлы в аукционной документации были размещены обществом в связи с тем, что они были получены обществом в таком виде от заказчика - школы.

Оценив доводы общества о том, что оно является ненадлежащим субъектом вменённого ему в вину решением комиссии управления нарушения требований ч.8 ст. 16, ч.ч. 1, 2 ст. 41.7 закона N 94-ФЗ, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что комиссией управления сделан основанный на применимых нормах права вывод о том, что нарушение указанных норм закона N 94-ФЗ так же допущено и обществом как специализированной организацией.

Проектная документация была размещена обществом на официальном сайте в сети Интернет в качестве специализированной организации во исполнение заключённого с школой как заказчиком аукциона на основании ч.1 стю 6 закона N 94-ФЗ договора от 17.01.12г. N 17/01 на оказание обществом по заданию школы как заказчика перечисленных в спецификации услуг в том числе по выполнению функций специализированной организации в соответствии со ст. 6 закона N 94-ФЗ (т.1, л.д. 8-10, 11).

17.01.12г. школа передала обществу по акту приёма-передачи документы по аукциону, подлежащие размещению на официальном сайте: отсканированную документацию в электронном виде на СД диске; техническое задание на СД диске; отсканированный, прошедший экспертизу, рабочий проект на 20 на СД дисках; отсканированную сметную документацию на 20 СД дисках (т.1, л.д. 12).

Частью 1 ст. 6 закона N 94-ФЗ предусмотрено, что заказчик или уполномоченный орган (в случае, если такое право предусмотрено решением о создании уполномоченного органа) вправе привлечь на основе контракта или в случае, предусмотренном п. 14 ч. 2 ст. 55 закона N 94-ФЗ, на основе гражданско-правового договора юридическое лицо (далее - специализированная организация) для осуществления функций по размещению заказа путем проведения торгов в форме конкурса на право заключить контракт (далее также - конкурс) или аукциона на право заключить контракт (далее также - аукцион) - разработки конкурсной документации, документации об аукционе, опубликования и размещения извещения о проведении открытого конкурса или открытого аукциона, направления приглашений принять участие в закрытом конкурсе или в закрытом аукционе и иных связанных с обеспечением проведения торгов функций. При этом создание комиссии по размещению заказа, определение начальной (максимальной) цены контракта, предмета и существенных условий контракта, утверждение проекта контракта, конкурсной документации, документации об аукционе, определение условий торгов и их изменение осуществляются заказчиком, уполномоченным органом, а подписание контракта осуществляется заказчиком.

В соответствии с ч.ч. 1, 2 ст. 41.7 закона N 94-ФЗ, в случае проведения открытого аукциона в электронной форме заказчик, уполномоченный орган, специализированная организация обеспечивают размещение документации об открытом аукционе в электронной форме на официальном сайте в срок, предусмотренный соответственно ч.ч.1, 2 ст. 41.5 закона N 94-ФЗ, одновременно с размещением извещения о проведении открытого аукциона. Документация об открытом аукционе в электронной форме должна быть доступна для ознакомления на официальном сайте без взимания платы.

Таким образом, из приведённых выше положений ст.ст. 6, 41.7 закона N 94-ФЗ следует, что обязанность по обеспечению доступности для ознакомления размещённой на официальном сайте в сети Интернет аукционной документации лежит так же на специализированной организации, привлекаемой к организации аукциона заказчиком на основании гражданско-правового договора и в соответствии со ст. 6 закона N 94-ФЗ в том числе для публикации аукционной документации в качестве одной из функций по обеспечению проведения торгов.

Из этого следует, что общество как специализированная организация, получив от заказчика на СД-дисках подлежащую размещению на официальном сайте аукционную документацию, в целях надлежащего исполнения имеющейся так же и у неё в силу положений ч.1 ст. 6, ч.ч. 1, 2 ст. 41.7 закона N 94-ФЗ обязанности по обеспечению публикации документации об аукционе в доступном для ознакомления виде обязано было проверить полученную для размещения информацию на предмет её доступности для ознакомления (в том числе - читаемости).

Объективная возможность для этого у общества была: технически общество имело возможность проверить качество отображения полученных файлов, время для этого у общества так же имелось (документация получена по акту приёма-передачи общества 17.01.12г., а опубликована на официальном сайте 08.02.12г.).

Основываясь на изложенном, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что у управления имелись предусмотренные ч.1 ст. 6, ч. 8 ст. 16, ч.ч. 1, 2 ст. 41.7 закона N 94-ФЗ основания для вывода о нарушении обществом как специализированной организацией требований законодательства о размещении заказов, выразившееся в необеспечении обществом опубликования всех фрагментов проектной документации спорного аукциона в доступном для ознакомления виде.

Данное нарушение обществом требований закона N 94-ФЗ нарушило права и законные интересы потенциальных участников спорного аукциона на получение полной и достоверной информации о требованиях к участникам аукциона и составу выступающих предметом аукциона работ.

Соответственно, оспариваемое законное решение комиссии управления объективно не может нарушать прав и законных интересов общества в сфере предпринимательской деятельности.

Частью 3 ст. 201 АПК РФ установлено, что в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Основываясь на изложенном, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что заявление общества о признании недействительным п.п. 3, 6 решения комиссии управления в оспариваемой обществом части не подлежало удовлетворению, в связи с чем решение суда первой инстанции отменяется судом апелляционной инстанции с принятием нового судебного акта об отказе обществу в удовлетворении заявления. Апелляционная жалоба управления удовлетворяется.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 05.11.2012 отменить. Отказать обществу с ограниченной ответственностью "Овел-Трейд" в удовлетворении заявления. Апелляционную жалобу удовлетворить.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

О.А. Сулименко С.С. Филимонова