Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 декабря 2012 г. N 09АП-30016/12

г.Москва

18 декабря 2012 г.

А40-90607/11-120-739

Резолютивная часть постановления объявлена 11 декабря 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 декабря 2012 года.

председательствующего судьи Захарова С.Л.,

судей:	Пронниковой Е.В., Цымбаренко И.Б.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Яцевой В.А. секретарем судебного заседания Кобяковой И.Г.

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционные жалобы Шестеркина Ю.В., ОАО "Московская объединенная электросетевая компания", Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 23.08.2012 по делу N А40-90607/11-120-739 судьи Блинниковой И.А.,

по заявлению ОАО "Московская объединенная электросетевая компания" (МОЭСК) (ОГРН 1057746555811, 115563, г.Москва, 2-й Павелецкий проезд, дом 3, стр. 2)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области

о признании незаконным постановления,

третьи лица: 1) Шестеркин Ю.В., 2) ОАО "Мосэнергосбыт",

при участии:

от заявителя:	Овчинников С.Ю. по дов. от 30.12.2011,
от ответчика:	Глушенкова И.С. по дов. от 24.07.2012;
от третьих лиц:	не явились; извещены;

УСТАНОВИЛ:

ОАО "МОЭСК" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее - УФАС России по МО) о признании незаконным и отмене постановления от 25 мая 2011 года N 05-21/14-11 о привлечении к административной ответственности, в соответствии с которым Общество признано виновным в административном правонарушении, предусмотренным ст.14.31 КоАП РФ.

Решением от 23.08.2012 суд признал незаконным и отменил оспариваемое постановление в части назначенного наказания, уменьшив размер подлежащего взысканию с заявителя административного штрафа до 100 000 рублей. При этом суд мотивировал свои выводы тем, что размер административного штрафа неверно определен ответчиком, исходя из размера выручки Общества за 2009 год от оказания услуг по технологическому присоединению потребителей к распределительным электрическим сетям в границах балансовой принадлежности сетей ОАО "МОЭСК" на территории Московской области. По мнению суда, в данном случае размер штрафа должен быть определен, исходя из выручки от оказания услуг по технологическому присоединению по объекту электросетевого хозяйства, к которому технологически присоединено энергопринимающее устройство гр. Шестеркина Ю.В.

Не согласившись с решением суда, УФАС России по МО обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, ссылаясь на неправильное применение судом норм антимонопольного законодательства, законодательства в энергетической сфере и КоАП РФ. Полагает, что УФАС России по МО обоснованно рассчитало административный штраф, исходя из суммы всех поступлений Общества на рынке передачи электрической энергии и технологического присоединения к электрическим сетям, правильно применив при этом нормы Налогового кодекса РФ и КоАП РФ.

ОАО "Московская объединенная электросетевая компания" также обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит изменить решение в мотивировочной части, а именно, выводы суда первой инстанции, находящиеся в абз. 10 на стр. 9 по абз. 3 на стр. 10, поскольку вывод суда первой инстанции о том, что услуги по технологическому присоединению не являются самостоятельным товарным рынком является необоснованным, о чем свидетельствует многочисленная судебная практика.

Шестеркин Ю.В. также обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований ОАО "МОЭСК" полностью. Ссылается на нарушение судом первой инстанции норм процессуального права.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 10.12. по 11.12.2012.

Представители третьих лиц в судебное заседание не явились, при этом суд располагает доказательствами их надлежащего извещения о месте и времени судебного заседания. Дело рассмотрено в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ,

Представитель заявителя доводы своей апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Представитель ответчика доводы своей апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется, исходя из следующего.

Как усматривается из фактических обстоятельств и достоверно установлено судом первой инстанции, основанием для возбуждения дела N 05-21/14-1 о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ОАО "МОЭСК" послужило обращение гр. Шестеркина Ю.В. о нарушении ОАО "МОЭСК" антимонопольного законодательства, выразившемся в несанкционированном отключении энергоснабжения от электрических сетей частного жилого дома, расположенного по адресу: Московская область, Ступинский район, с. Семеновское, ул. Больничная, д.20.

Комиссия Управления ФАС по Московской области, рассмотрев дело N 05-15/65-09 по признакам нарушения ОАО "Московская объединенная электросетевая компания" ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), выразившегося в ущемлении интересов гр. Шестеркина Ю.В., путем нарушения порядка введения полного ограничения режима потребления электрической энергии в отношении частного жилого дома, расположенного по адресу: Московская область, Ступинский район, с. Семеновское, ул. Больничная, д. 20; неправомерного введения частичного ограничения режима потребления электрической энергии (мощности) в отношении частного жилого дома, расположенного по адресу: Московская область, Ступинский район, с. Семеновское, ул. Больничная, д. 20, вынесла решение от 14 декабря 2010 года, которым признала ОАО "Московская объединенная электросетевая компания" нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, а также выдала предписание N 05-15/65-09 от 14.12.2010 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

По данному факту в отношении заявителя 03 марта 2011 года возбуждено дело N 05-21/14-11 об административном правонарушении, 04 апреля 2011 года составлен протокол по делу об административном правонарушении.

На основании решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства от 23.11.2010 по делу N 05-15/67-10, а также установленных в ходе административного расследования фактических данных УФАС России вынесено постановление о наложении штрафа от 25 мая 2011 года по делу об административном правонарушении N 05-15/67-10, которым заявитель привлечен к административной ответственности по ст. 14.31 КоАП РФ с назначением административного штрафа в размере 356 746 410 руб.

Считая данное постановление незаконным и необоснованным, Общество обратилось в арбитражный суд.

В соответствии со статьей 210 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд, в судебном заседании, проверяет законность и обоснованность оспариваемого постановления, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое постановление, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также, иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Суд апелляционной инстанции, оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства и обстоятельства дела, считает, что судом первой инстанции выполнены предписания ст. 210 АПК РФ. При этом судом правильно и полно установлены обстоятельства, подтверждающие наличие в действиях Общества вмененного ему правонарушения, соблюдение процедуры и сроков давности привлечения к ответственности.

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что факт совершения заявителем вмененного ему административного правонарушения антимонопольным органом доказан и подтвержден материалами дела.

Как усматривается из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, законность решения УФАС России по МО от 23.11.2010 по делу N 05-15/67-10 проверялась судебным актом арбитражного суда.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-19944/11-24-152 от 22.12.2011 по заявлению ОАО "МОЭСК" к УФАС России по Московской области об оспаривании решения от 23.11.2010 по делу N 05-15/67-10 в части признания ОАО "МОЭСК" нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, а также предписания N 05-15/65-09 от 14.12.2010 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, установлен факт нарушения ОАО "МОЭСК" ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции в части злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии, выразившегося в ущемлении интересов гр. Шестеркина Ю.В., путем нарушения порядка введения полного ограничения режима потребления электрической энергии в отношении частного жилого дома, расположенного по адресу: Московская область, Ступинский район, с. Семеновское, ул. Больничная, д. 20; неправомерного введения частичного ограничения режима потребления электрической энергии (мощности) в отношении частного жилого дома, расположенного по адресу: Московская область, Ступинский район, с. Семеновское, ул. Больничная, д. 20.

При указанных обстоятельствах следует признать, что материалами административного дела подтвержден факт наличия в действиях заявителя события вменяемого ему правонарушения. Таким образом, судебным актом, вступившим в законную силу, установлен факт злоупотребления Обществом доминирующим положением на соответствующем товарном рынке.

Согласно п. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 4 Постановления от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснил, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции, для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Статьей 14.31 КоАП РФ (действующей на момент спорных отношений) предусмотрена административная ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса.

Учитывая изложенные обстоятельства и положения приведенных норм права, коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о наличии в действиях Общества, описанного в оспариваемом постановлении события вмененного ему правонарушения.

В соответствии с ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В силу ч. 2 данной статьи, юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых, настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации, предусмотрена административная ответственность, но данным лицом, не были приняты все зависящие от него меры, по их соблюдению.

Оценив в совокупности обстоятельства и доказательства, имеющиеся в деле, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности антимонопольным органом вины Общества в совершении вмененного ему правонарушения.

В соответствии с ч. 1 ст. 1.6 КоАП РФ главные условия обеспечения законности при рассмотрении дел об административных правонарушениях и применении административных наказаний связаны со строгим соблюдением оснований и порядка привлечения к административной ответственности, которые установлены законом.

В настоящем же случае, как следует из материалов дела и достоверно установлено судом первой инстанции, при производстве по делу об административном правонарушении порядок и срок давности привлечения Общества к административной ответственности ответчиком не нарушены.

Апелляционный суд, вопреки доводам жалобы ответчика и третьего лица, поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что антимонопольным органом неправильно рассчитан размер административного штрафа, наложенного на Общество.

Как установлено в суде и следует из материалов дела, размер штрафа рассчитан антимонопольным органом, исходя из размера суммы выручки ОАО "МОЭСК" за 2009 год от оказания услуг по передаче электрической энергии в границах балансовой принадлежности сетей ОАО "МОЭСК" руководствуясь ст.249 НК РФ.

Кроме того, при определении границ товарного рынка антимонопольный орган неправомерно посчитал, что им является территория Московской области, то есть территория целого субъекта Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту или таким хозяйствующим субъектам возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Географические границы товарного рынка - это территория, на которой покупатель (покупатели) приобретает или имеет экономическую возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами. Товарный рынок может охватывать территорию Российской Федерации или выходить за ее пределы (федеральный рынок), охватывать территорию нескольких субъектов Российской Федерации (межрегиональный рынок), не выходить за границы субъекта Российской Федерации (региональный рынок), не выходить за границы муниципального образования (местный или локальный рынок).

Границы рынка, на котором совершено административное правонарушение, должны определяться (ограничиваться) не размером территории всей Московской области, а местом доступа гр.Шестеркина Ю.В. к распределительным электрическим сетям Заявителя, расположенным поблизости от энергопринимающих устройств гр.Шестеркина Ю.В., а именно: Московская область, Ступинский район, с. Семеновская, ул. Больничная, д. 20, технологически присоединенного к ЗТП-52, т.к. возможность и целесообразность получить услугу по передаче электрической энергии за пределами Московской области, Ступинский район, с. Семеновская, ул.Больничная, д. 20 - ЗТП-52, у гр. Шестеркина Ю.В. отсутствует.

Анализ оспариваемого постановления и иных материалов дела позволяет сделать вывод о том, что административным органом при его вынесении не установлены верные географические границы товарного рынка, на котором совершено правонарушение и которые следует учитывать при определении размера подлежащего взысканию штрафа.

Кроме того, при суд апелляционной инстанции считает также необходимым отметить следующее.

В соответствии с пунктом 3.3. Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС РФ N 220 от 28.04.2010, разные группы приобретателей признаются действующими на разных товарных рынках, если один и тот же продавец устанавливает (может установить) разные цены на один и тот же товар для разных групп приобретателей. Рассматриваемый товар может обращаться на одной и той же территории на разных товарных рынках. Такие товарные рынки следует анализировать обособленно.

Является очевидным тот факт, что услуги по присоединению к электрическим сетям и транспортировке электроэнергии, оказываемые юридическим лицам, имеют ценовые отличия от таких услуг, оказываемых физическим лицам. Доказательств обратного ответчиком не представлено.

Таким образом, принимая во внимание вышеуказанную норму, при определении размера административного штрафа ответчиком не были проанализированы группы потребителей поставляемой заявителем электроэнергии применительно к тому обстоятельству, что выявленное нарушение касается рынка услуг, оказываемых физическим лицам, что дополнительно свидетельствует о необоснованности расчета суммы штрафа.

В соответствии с примечанием к статье 14.31 КоАП РФ для целей применения главы 14 Кодекса под выручкой от реализации товаров (работ, услуг) понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса РФ.

Согласно части 2 статьи 249 НК РФ выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральных формах.

Учитывая, что оспариваемое постановление не содержит достоверных сведений о сумме выручки правонарушителя, определенной в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации от реализации товаров (работ, услуг), на рынке которого совершено правонарушение, с указанием полученного им совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг), суд первой инстанции правомерно признал его не соответствующим положениям ст. 3.5 КоАП РФ.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 19 Постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснил, что суд, установив отсутствие оснований для применения конкретной меры ответственности, руководствуясь частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимает решение о признании незаконным и об изменении оспариваемого постановления в части назначения наказания. В данном случае в резолютивной части решения указывается мера ответственности, назначенная судом.

Исходя из изложенного и отсутствия возможности правильно рассчитать сумму штрафа, подлежащую взысканию за совершенное административное правонарушение, вывод суда первой инстанции о необходимости признания незаконным и изменения оспариваемого постановления в части назначенного наказания с назначением минимального размера штрафа в сумме 100 000 рублей является правомерным.

Доводы апелляционной жалобы ОАО "МОЭСК" об исключении из мотивировочной части выводы суда первой инстанции, находящиеся в абз. 10 на стр. 9 по абз. 3 на стр. 10, не принимаются судебной коллегией во внимание, поскольку вывод суда о том, что технологическое присоединение не образует отдельного вида экономической деятельности, является нераздельной частью рынка передачи электрической энергии, в связи с чем, не составляет самостоятельного товарного рынка, является законным и обоснованным, соответствует материалам дела, нормам действующего законодательства и судебной практике.

Суд также рассмотрел доводы апелляционной жалобы Шестеркина Ю.В. о допущенных судом первой инстанцией процессуальных нарушениях, приходит к выводу, что они не повлекли принятие неправильного по существу решения суда и не нарушили прав третьего лица при рассмотрении настоящего дела.

При таких данных апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционных жалоб и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 23.08.2012 по делу N А40-90607/11-120-739 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л. Захаров

Судьи

И.Б. Цымбаренко Е.В. Пронникова