Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 декабря 2012 г. N 17АП-13358/12

г. Пермь

21 декабря 2012 г.

Дело N А60-22796/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 20 декабря 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 декабря 2012 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ясиковой Е. Ю.,

судей Варакса Н. В., Осиповой С. П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кожевниковой К. В.,

при участии:

от заявителя Общества с ограниченной ответственностью "ЛУКОЙЛ-Пермнефтепродукт" (ОГРН 1025900508215, ИНН 5902182943): Павлова А. В., предъявлен паспорт, доверенность N 5 от 05.01.2011, представитель, личность и полномочия, возможность участия в судебном заседании которого установлены Семнадцатым арбитражным апелляционным судом;

от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ОГРН 1036602648928, ИНН 6658065103): Крашенинников С. С., предъявлено удостоверение, доверенность от 24.09.2012, представитель, личность и полномочия, возможность участия в судебном заседании которого установлены арбитражным судом, осуществляющим организацию видеоконференц-связи;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя Общества с ограниченной ответственностью "ЛУКОЙЛ-Пермнефтепродукт"

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 05 октября 2012 года

по делу N А60-22796/2010,

принятое судьей Хомяковой С. А.,

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "ЛУКОЙЛ-Пермнефтепродукт"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

об оспаривании ненормативного правового акта,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "ЛУКОЙЛ-Пермнефтепродукт" (далее - заявитель, общество, ООО "ЛУКОЙЛ-Пермнефтепродукт") обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительным приказа Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - заинтересованное лицо, управление, антимонопольный орган) от 17.03.2010 N 110 о включении ООО "ЛУКОЙЛ-Пермнефтепродукт" в региональный Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 % или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, а также обязании заинтересованное лицо устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя путем его исключения из указанного реестра.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 05.10.2012 в удовлетворении заявленных требований общества отказано.

Не согласившись с принятым решением в части включения оспариваемым приказом заявителя в Реестр в географических границах г. Каменска-Уральского на рынках розничной реализации бензинов марки АИ-92 с долей более 35%, АИ-95 с долей более 50 %, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда в указанной части отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы общество указывает на необоснованность выводов суда о законности включения общества в Реестр в географических границах г. Каменска-Уральского, поскольку опрос потребителей, проживающих в данном городе, в целях определения географических и продуктовых границ товарного рынка антимонопольным органом не проводился, а основания распространять выводы, полученные в результате опроса потребителей в г. Екатеринбург, на данную территорию отсутствуют. Выводы суда о низкой активности респондентов в г. Каменск-Уральском и обоснованности применения других методов анализа, в этой связи, считает несостоятельными. Указывает, что правовой акт антимонопольного органа о включении хозяйствующего субъекта в Реестр, основанный на применении данных неверно составленного отчета, подлежит признанию незаконным, поскольку неисследованность и необоснованность границ товарного рынка свидетельствует о недоказанности доли хозяйствующего субъекта на этом рынке. Кроме того, выражает несогласие с выводами суда о том, что включение юридического лица в Реестр не нарушает его права и законные интересы.

Представитель заявителя в судебном заседании на доводах апелляционной жалобы настаивал.

Заинтересованное лицо письменный отзыв на апелляционную жалобу не представило. Представитель заинтересованного лица, присутствующий в судебном заседании, против доводов жалобы возражал, ссылаясь на законность и обоснованность Приказа антимонопольного органа. Просил оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Судебное заседание в суде апелляционной инстанции проведено в порядке ст. 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) путем использования систем видеоконференц-связи, организованной в порядке судебного поручения Арбитражным судом Свердловской области, которым проверены полномочия представителя заинтересованного лица, участвующего в судебном заседании.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ только в обжалуемой части.

Как следует из материалов дела, управлением 17.03.2010 издан приказ N 110, в соответствии с которым ООО "ЛУКОЙЛ-Пермнефтепродукт" включено в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 % или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.

Общество включено в реестр:

- с долей более 35 процентов по розничной реализации бензина автомобильного марки АИ-92 на территории г. Каменск-Уральского;

- с долей более 50 процентов по розничной реализации бензина автомобильного марки АИ-95 на территории г. Каменск-Уральского;

- с долей более 35 процентов по розничной реализации бензина автомобильного марки АИ-95 на территории г. Екатеринбург;

- с долей более 50 процентов по розничной реализации бензина автомобильного марки АИ-98 на территории г. Екатеринбург.

Включение в реестр произведено антимонопольным органом по результатам проведенного Анализа и оценки состояния конкурентной среды на рынке розничной реализации нефтепродуктов (автомобильных бензинов и дизельного топлива).

Полагая, что данный приказ является незаконным и необоснованным, нарушающим права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу.

Отказывая заявителю в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что анализ и оценка состояния конкурентной среды на рынке розничной реализации нефтепродуктов проведены антимонопольным органом в полном соответствии с Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке; общество правомерно и обоснованно включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 %; приказ в оспариваемой части не нарушает прав и законных интересов общества.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя административного органа, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального права и соблюдение норм процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с положениями ст. 198, 201 АПК РФ ненормативный правовой акт может быть признан недействительным при наличии одновременно двух условий: если он не соответствует закону или иному правовому акту и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Суд первой инстанции, применив положения ч. 2 ст. 69 АПК РФ, обоснованно указал, что поскольку судебными актами по делу N А60-7345/2010 (имеющими преюдициальное значение при рассмотрении настоящего дела), принятыми после повторного рассмотрения дела, признана доказанность антимонопольным органом доминирующего положения общества на рынке розничной реализации бензинов автомобильных на территории муниципального образования "город Екатеринбург" по пунктам 1, 2 части 1 и части 3 статьи 5 Закона "О защите конкуренции", а также доказано установление обществом монопольно высоких цен на бензин двух марок в период с декабря 2008 по январь (февраль) 2009, установленные в рамках дела N А60-7345/2010 обстоятельства не доказываются вновь при рассмотрении настоящего дела.

Соответственно, правомерным является включение антимонопольным органом ООО "ЛУКОЙЛ-Пермнефтепродукт" в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более, чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, с долей более 35% по розничной реализации бензина автомобильного марки АИ-95 на территории г. Екатеринбург и с долей более 50% по розничной реализации бензина автомобильного марки АИ-98 на территории г. Екатеринбург.

Возражений в отношении данных выводов суда в апелляционной жалобе не содержится.

На рассмотрение суда апелляционной инстанции поставлен вопрос о законности судебного акта в части законности включения общества в данный Реестр в отношении товарного рынка в географических границах г. Каменск-Уральского.

Правила формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, которыми установлен порядок формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35 процентов, утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 N 896 (далее - Правила N896).

В соответствии с установленным порядком формирование и ведение реестра осуществляют Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы, путем включения в него сведений о хозяйствующем субъекте, а также исключения из него соответствующих сведений и внесения изменений в содержащиеся в реестре сведения.

В силу положений п. 8 Правил N 896 доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, отраженным в аналитическом отчете.

Аналитический отчет, подготовленный, в частности, по итогам анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведенного антимонопольным органом по собственной инициативе, согласно п. 13 Правил N 896, является, в том числе, основанием для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр.

Решение о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр, исключении соответствующих сведений из реестра, а также внесение изменений в содержащиеся в реестре сведения оформляются приказом антимонопольного органа (п. 16 Правил).

Судом первой инстанции установлено, из материалов дела следует, что включение общества в реестр в границах г. Каменск-Уральского, как и г. Екатеринбурга, произведено на основании Аналитического отчета, подготовленного антимонопольным органом в рамках дела N 31.

Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке утвержден Приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006 N 108 (далее - Порядок).

Анализ и оценка состояния конкурентной среды проведены управлением в полном соответствии с указанным Порядком, с соблюдением этапов такого анализа, определенных в пункте 3, среди которых: а) определение временного интервала исследования товарного рынка; б) определение продуктовых границ товарного рынка; в) определение географических границ товарного рынка; г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке; д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; е) определение уровня концентрации товарного рынка; ж) определение барьеров входа на товарный рынок; з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; и) составление аналитического отчета.

Согласно п. 55 Порядка в аналитическом отчете приводятся результаты проведенного анализа товарного рынка, включая обоснованную оценку состояния конкурентной среды на данном рынке. В частности, аналитический отчет включает метод определения и выводы о продуктовых границах товарного рынка (подп. "в" п. 55 Порядка); метод определения и выводы о географических границах товарного рынка (подп. "г" п. 55 Порядка).

При определении продуктовых границ товарного рынка и географических границ товарного рынка используется один из методов, закрепленных в п. 5 Порядка: а) метод, основанный на сведениях, представляемых покупателем (покупателями) данного товара, или на результатах выборочного опроса покупателей; б) метод, основанный на результатах наблюдений за товарными рынками и экономико-статистических расчетов; в) метод, основанный на экспертных оценках характеристик товаров и особенностей потребления товаров; г) метод, основанный на сведениях о товарных рынках, конкурентах и формировании ценовой политики, представляемых продавцами данного товара.

При этом основным методом определения продуктовых (географических) границ товарного рынка является метод, предусмотренный подпунктом "а", иные методы используются в случаях недостаточности информации, необходимой для определения продуктовых (географических) границ товарного рынка данным методом.

Управлением в период с 22.05.2009 по 01.07.2009 проведен выборочный опрос потребителей путем размещения анкеты на сайте антимонопольного органа и информирования автовладельцев о проведении анкетирования в СМИ. Указание на данные выборочного опроса потребителей (на применение метода, основанного на сведениях, представляемых покупателями) содержится в аналитическом отчете.

Поскольку перечисленные методы направлены на определение продуктовых и географических рынков, отбор потребителей, участвующих в опросе, проведен по месту их жительства.

Согласно результатам опроса географические границы товарных рынков розничной реализации бензинов автомобильных и дизельного топлива ограничиваются территорией муниципального образования, продуктовыми границами является "бензин автомобильный".

Указанное согласуется с разъяснениями, изложенными в Письме ВАС РФ от 22.03.1994 N С1-7/ОП-169 "О практике рассмотрения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства", согласно п. 2 которого арбитражным судам рекомендовано руководствоваться в частности тем, что сфера обращения товаров определяется, исходя из экономической возможности покупателя приобрести товар на соответствующих территориях и отсутствия этой возможности за их пределами. При этом под соответствующими территориями наряду с национально-государственными, национально - и административно - территориальными образованиями понимаются также группы населенных пунктов или иные территории, находящиеся в пределах границ этих образований. Поэтому в каждом конкретном случае границы местного товарного рынка должны определяться с учетом необходимости защиты прав потребителя. При этом особое значение имеет наличие или отсутствие у потребителя возможности приобретать соответствующие товары за пределами данных границ без дополнительных существенных затрат.

Поскольку ООО "ЛУКОЙЛ-Пермнефтепродукт" при реализации нефтепродуктов через АЗС не устанавливались разные цены для розничных покупателей и корпоративных клиентов (хозяйствующие субъекты заключающие договоры на приобретение нефтепродуктов через АЗС), при проведении анализа не выделялись разные группы покупателей, действующих на рынке розничной реализации бензина автомобильного и дизельного топлива, которые в силу положений п. 18 Порядка признаются действующими на разных товарных рынках, если один и тот же продавец на основании признаков, указанных в данном пункте Порядка, устанавливает (может установить) разные цены на один и тот же товар для разных групп покупателей.

Согласно "Разъяснениям в связи с ситуацией на розничных рынках" ФАС России от 10.01.2009 N АГ/3333, розничные рынки бензина могут быть предварительно определены в границах субъектов Российской Федерации, а для городов с населением свыше 100 тысяч человек - в границах городов.

Географические границы товарных рынков локализованы с учетом экономико-географического положения, численности населения свыше ста тысяч человек, автотранспортной инфраструктуры, маршрутов регулярного движения автотранспорта, организационно-транспортных схем приобретения их на розничном рынке потребителями (расположение АЗС, расстояние, маршрут следования до АЗС).

Экономическая возможность указанной группы потребителей приобрети товар за пределами указанного муниципального образования ограничивается необходимостью приобретения дополнительного количества топлива для поездки на АЗС, расположенной вне территории рассматриваемого муниципального образования, при этом такая возможность для потребителя сохраняется в пределах 10 % барьера от стоимости единицы обращения товара (т.е. в среднем 10 км.).

На основании проведенного ретроспективного анализа состояния конкурентной среды на товарном рынке розничной реализации нефтепродуктов антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о том, что географические границы товарных рынков розничной реализации бензинов автомобильных и дизельного топлива ограничиваются экономической и технической возможностью потребителей, проживающих на территории г. Екатеринбурга, г. Каменск-Уральска, г. Нижний Тагил, и регулярно заправляющих автомобили соответствующим топливом, приобретать в рамках розничной купли-продажи товары на АЗС, расположенных на территории вышеперечисленных городов.

Доводы апеллятора о необоснованности выводов суда первой инстанции о законности включения общества в Реестр в географических границах г. Каменска-Уральского, поскольку опрос потребителей, проживающих в данном городе, в целях определения географических и продуктовых границ товарного рынка антимонопольным органом не проводился, а основания распространять выводы, полученные в результате опроса потребителей в г. Екатеринбург, на данную территорию отсутствуют, апелляционным судом не принимаются как неосновательные.

Апелляционный суд не усматривает в выводах суда о том, что в связи с низкой активностью респондентов в отношении г. Каменска-Уральского, для определения географических и продуктовых границ товарного рынка были применены иные методы, перечисленные в подпунктах п. 5 Порядка, противоречия представленным в материалы дела доказательствам.

При этом, апелляционный суд исходит из того, что согласно аналитическому отчету ретроспективный анализ проводился на территории муниципальных образований г. Екатеринбург, г. Каменск-Уральский, г. Нижний Тагил.

Таким образом, именно в целях исследования состояния конкурентной среды на товарном рынке на территории указанных муниципальных образований, в том числе, был проведен выборочный опрос потребителей в сети Интернет, посредством размещения анкеты на сайте антимонопольного органа. При этом круг респондентов исключительно потребителями города Екатеринбурга ограничен не был. Из анкет-опросников обратного не следует (вопрос город, в котором вы проживаете - является открытым), заявителем не доказано.

С учетом изложенного, установив в результате выборочного опроса покупателей по г. Каменск-Уральский недостаточность информации, необходимой для определения продуктовых (географических) границ товарного рынка методом, закрепленным в подп. а) п. 5 Порядка, антимонопольный орган правомерно использовал иные методы.

Из самого аналитического отчета усматривается, что информация, полученная из опросов, была не единственной. При анализе товарного рынка и установлении его границ управлением также использовались данные Управления государственной инспекции безопасности дорожного движения, УГПН ГУ МЧС Свердловской области, хозяйствующих субъектов, осуществляющих розничную реализацию нефтепродуктов (в том числе заявителя), информация, размещенная в сети Интернет, а также иные источники, в том числе, разъяснения ФАС России.

Таким образом, анализ аналитического отчета не позволяет апелляционному суду принять доводы общества о том, что выводы, полученные в результате опроса потребителей в г. Екатеринбург, распространены антимонопольным органом на территорию г. Каменск-Уральского.

На основании установленных обстоятельств, правильно применив к спорному правоотношению нормы права, регулирующие порядок формирования Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов, и представленные по делу доказательства, суд первой инстанции пришел к верному выводу об обоснованности включения общества в Реестр и отсутствии оснований для признания оспариваемого приказа управления недействительным.

Доказательств, с достаточной достоверностью опровергающих выводы антимонопольного органа о доминировании общества на определенном им товарном рынке, заявитель не представил.

В этой связи, оспариваемый приказ антимонопольного органа соответствует закону и не нарушает прав и законных интересов общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что в силу п. 9 Правил N 896 хозяйствующий субъект вправе направить в антимонопольный орган заявление в произвольной форме о исключении соответствующих сведений из реестра и внесении изменений в содержащиеся в реестре сведения о нем, приложив к заявлению документы, содержащие регламентированные данным пунктом сведения.

На основании изложенного, совокупность оснований, указанных в ст.ст. 198, 201 АПК РФ для признания ненормативного акта недействительным, судами первой и апелляционной инстанций не установлена.

Доводы апелляционной жалобы, по существу, сводятся к переоценке установленных судом обстоятельств дела и подтверждающих данные обстоятельства доказательств. При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными ст. 71 АПК РФ.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся основанием для отмены обжалуемого судебного акта, судом первой инстанции при рассмотрении дела не допущено.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы полностью отклонены апелляционным судом, решение суда первой инстанции в обжалуемой части является законным и обоснованным и не подлежит отмене.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 05 октября 2012 года по делу N А60-22796/2010 в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ЛУКОЙЛ-Пермнефтепродукт" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Е.Ю. Ясикова

Судьи

Н.В. Варакса С.П. Осипова