Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 декабря 2012 г. N 09АП-37001/12

г. Москва

20 декабря 2012 г.

Дело N А40-84588/12-89-368

Резолютивная часть постановления объявлена 13 декабря 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 декабря 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Чепик О.Б.,

Судей: Титовой И.А., Гармаева Б.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Л.И. Толкачевой,

рассматривает в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "БМ-Индастриал",

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.08.2012 г. по делу N А40-84588/12-89-368, принятое судьей Акименко О.А.

по иску ООО "БМ-Индастриал" к ООО "ТехноСерв АС"

о взыскании задолженности в размере 73.396 руб. по дополнительному соглашению N 63137/ЮПЗУ к договору N 1259.10-00/С от 02.08.2010 г.

При участии:

от истца: не явился, извещен

от ответчика: Пустырева Н.О. по доверенности от 20.07.2012 г.

УСТАНОВИЛ:

ООО "БМ-Индастриал" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с иском к ООО "ТехноСерв АС" о взыскании задолженности в размере 73.396 руб. по дополнительному соглашению N 63137/ЮПЗУ к договору N1259.10-00/С от 02.08.2010 г. с учетом разъединения требований в порядке ст. 130 АПК РФ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29.08.2012 г. в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, ООО "БМ-Индастриал" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

В судебное заседание Девятого арбитражного апелляционного суда представитель истца не явился, о времени и месте судебного разбирательства извещен надлежаще, в связи, с чем дело рассмотрено в порядке ст.ст. 123,156 АПК РФ.

Представитель ответчика просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснение представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что основания для отмены или изменения решения суда от 29.08.2012 г. отсутствуют исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, 02.08.2010 г. между истцом (подрядчиком) и ответчиком (заказчиком) был заключен договор N 1259.10-00/С, согласно которому истец по заданию и в интересах заказчика в рамках настоящего договора обязуется на основании заключенного с заказчиком дополнительного соглашения к договору выполнять следующие виды изыскательских, проектных, строительных, строительно-монтажных, пуско-наладочных и иных работ, перечисленных укрупнено в предмете договора, а также работ, тесно связанных и необходимых для выполнения обязательств по договору.

Виды работ согласованы сторонами в п. 1.1 договора.

01.10.2010 г. между сторонами было заключено дополнительное соглашение N 63137/ЮПЗУ на выполнение услуг к указанному выше договору, предметом которого является выполнение услуг на позиции N 63137 "ВлгО_Усть-Погожье" по адресу: Волгоградская обл., Дубовский р-н, с. Усть-Погожье.

Наименование видов услуг и их стоимость указана в Ведомости исполнения работ (Приложение N 1 к договору).

Согласно п. 4 Дополнительного соглашения начальный срок выполнения услуг - 01.10.2010 г., конечный - 30.12.2010 г.

Ответчик в соответствии с п. 6 Дополнительного соглашения произвел оплату аванса в размере 40.356 руб. на основании счета N 40 от 22.10.2010 г. и подтверждается платежным поручением N239 от 23.11.2010 г.

Поскольку по состоянию на 06.09.2011 г. истец не выполнил работы по Дополнительному соглашению N 63137/ЮПЗУ к договору и не предъявил результат работ к приемке в соответствии с требованиями раздела 5 договора "порядок и сроки приемки работ", ответчик в соответствии с п.2 ст. 405, п.3 ст.708, п.2, ст.715 ГК РФ уведомил ООО "БМ-Индустриал" об отказе от исполнения дополнительного соглашения N 63137/ЮПЗУ к договору письмом N 35411.-11 от 06.09.2011 г., что подтверждается описью вложения в ценное письмо со штампом "Почта России" 06.09.2011 г. (л.д. 70-72).

В соответствии со ст. 450 ГК РФ в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

В силу ст. 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В соответствии с п. 12.4 договора в случае, если просрочка исполнения обязательства Подрядчика (начало выполнения работ/услуг, окончание выполнения работ/услуг) по конкретному Дополнительному соглашению превысит срок, установленный Дополнительным соглашением, более чем на 40 календарных дней, Заказчик вправе в одностороннем внесудебном порядке расторгнуть такое Дополнительное соглашение и договор в целом, направив Подрядчику письменное уведомление о таком намерении. При этом, стороны обязаны в течение сорока пяти календарных дней от даты получения Подрядчиком такого уведомления произвести все взаиморасчеты по выполненным работам. Заказчик вправе требовать передачи результата незавершенной работы.

Истец направил документы, указанные в п. 5.1. договора (акт о приемке выполненных работ N 80 от 10.08.2011 г., справка по форме КС-3 N 80 от 10.08.2011 г., счет-фактура N 156 от 10.08.2011 г., счет N 142 от 10.08.2011 г.) по дополнительному соглашению N 63137/ЮПЗУ в адрес ответчика только лишь 19.09.2011 г., что подтверждается почтовой квитанцией EMS Russian Post N EA200490582RU, описью вложения.

Результат работ по Дополнительному соглашению ответчику передан не был, в связи с чем, ответчик 14.10.2011 г. направил в адрес истца ответ, в котором указал, что в связи с тем, что Дополнительное соглашение расторгнуто, высланные акты по форме КС-2, справки по форме КС-3 не могут быть рассмотрены и подписаны ООО "ТехноСерв АС".

Согласно п. 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Ссылка истца на экспертное заключение на производство компьютерно-технического исследования N 0629/И от 14.08.2012 г. которое, по мнению истца, подтверждает электронную переписку, а именно направление ответчиком электронных писем на электронный адрес почты Мажугина И.Ю. 20.06.2011 г., 28.06.2011 г. 04.07.2011 г., 04.02.2011 г., 28.06.2011 г., не может быть принято во внимание судом, поскольку данная экспертиза не является судебной и проведена истцом самостоятельно без участия ответчика, что лишило его возможности давать свои объяснения и представлять доказательства, касающиеся предмета экспертизы.

При этом, истец ни в суде апелляционной инстанции, ни в суде первой инстанции ходатайств о назначении судебной компьютерно-технической экспертизы, устанавливающей факт электронной переписки между истцом и ответчиком не заявлял.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований, поскольку право заказчика (ответчика) от отказа в одностороннем порядке от исполнения дополнительного соглашения N 63137/ЮПЗУ предусмотрено условиями п.12.4 договора, доказательств исполнения истцом перед ответчиком обязательств по Дополнительному соглашению путем передачи результатов работы именно заказчику (ответчику) не представлено, таким образом дополнительное соглашение N 63137/ЮПЗУ считается расторгнутым.

Довод истца, о том, что им переданы результаты работ ОАО "Вымпелком", обоснованно отклонен судом, поскольку истцом не представлено доказательств того, что исполнение указанных обязательств должно быть произведено в пользу ОАО "Вымпелком". Ни договор, ни дополнительное соглашение не содержат условий о необходимости исполнения и передачи работ ОАО "Вымпелком".

Кроме того, ОАО "Вымпелком" не является стороной ни по договору, ни по дополнительному соглашению.

В силу п. 3 ст. 308 ГК РФ, обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (для третьих лиц).

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Доводы апелляционной жалобы по существу спора были предметом рассмотрения судом первой инстанции, давшим им надлежащую оценку, с которой апелляционный суд согласен.

Таким образом, решение по настоящему делу является законным и обоснованным, поскольку принято по представленному и рассмотренному заявлению с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства. Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 110, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 29.08.2012 г. по делу N А40-84588/12-89-368 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "БМ-Индастриал" - без удовлетворения.

Взыскать с ООО "БМ-Индастриал" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 2000 рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течении двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Б. Чепик

Судьи

И.А. Титова Б.П. Гармаев