Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 декабря 2012 г. N 12АП-10620/12

г. Саратов

21 декабря 2012 г.

Дело N А57-14650/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 18 декабря 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 декабря 2012 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Луговского Н.В.,

судей Александровой Л.Б., Борисовой Т.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кушмухамбетовой Д.Ш.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ТД "Феникс" (ОГРН 1066450113730 ИНН 6452920572 г. Саратов)

на решение арбитражного суда Саратовской области от 18.10.2012 по делу N А57-14650/2012 (судья Пермякова И.В.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ТД "Феникс" (ОГРН 1066450113730 ИНН 6452920572 г. Саратов)

заинтересованные лица:

Управление Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области (ОГРН 1026402675045 ИНН 6450014580 г. Саратов),

администрация Натальинского муниципального образования Балаковского района

Саратовской области (ОГРН 1056403954562 ИНН 6439060085 с. Натальино Балаковский район Саратовская область),

закрытое акционерное общество "Сбербанк АСТ" (г. Москва)

о признании незаконным решения от 27.06.2012 о включении сведений об обществе с ограниченной ответственностью "ТД "Феникс" в реестр недобросовестных поставщиков, об обязании исключить из реестра недобросовестных поставщиков сведения об обществе с ограниченной ответственностью "ТД "Феникс", о взыскании госпошлины за рассмотрение заявления,

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "ТД "Феникс" - Каймаков А.И. по доверенности от 02.07.2012, Пугачева М.С. по доверенности от 20.07.2012 N 100,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области - Исаева Е.А. по доверенности от 25.06.2012 N 03/1-3101,

от администрации Натальинского муниципального образования Балаковского района Саратовской области - Савинов Г.О. по доверенности от 25.04.2011,

в отсутствие представителя закрытого акционерного общества "Сбербанк АСТ", извещенного надлежащим образом о времени и месте проведения судебного заседания,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ТД "Феникс" (далее - ООО "ТД "Феникс", общество) обратилось в арбитражный суд Саратовской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области (далее - антимонопольный орган) от 27.06.2012 о включении сведений об ООО "ТД "Феникс" в реестр недобросовестных поставщиков, об обязании антимонопольного органа исключить из реестра недобросовестных поставщиков сведения об ООО "ТД "Феникс".

Решением арбитражного суда Саратовской области от 18.10.2012 обществу отказано в удовлетворении требований.

Общество не согласилось с вынесенным решением и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, вынести по делу новый судебный акт по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

В представленном отзыве на апелляционную жалобу антимонопольный орган просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения по основаниям, изложенным в отзыве.

В соответствии с ч.3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание по рассмотрению апелляционной жалобы проводится в отсутствие представителя закрытого акционерного общества "Сбербанк АСТ", извещенного надлежащим образом о времени и месте проведения судебного заседания.

Исследовав материалы дела, заслушав представителей общества, антимонопольного органа и администрации Натальинского муниципального образования Балаковского района Саратовской области, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 14.06.2012 в антимонопольный орган поступили сведения от администрации Натальинского муниципального образования Балаковского района Саратовской области (далее - Администрация) о внесении ООО "ТД "Феникс" в реестр недобросовестных поставщиков по результатам проведения открытого аукциона в электронной форме N 0160300046012000014 "Выполнение строительно-монтажных работ по водоснабжению улиц Молодёжная, Егорычевой с. Натальино Балаковского муниципального района Саратовской области" (далее - Аукцион), так как заказчиком было установлено, что поручитель не соответствует требованиям законодательства о размещении заказов и документации об Аукционе. В связи с указанными обстоятельствами Заказчик не подписал контракт по данному Аукциону.

27.06.2012 антимонопольный орган решением включил общество в реестр недобросовестных поставщиков, в связи с уклонением от заключения муниципального контракта сроком на два года на основании сведений, представленных Администрацией в отношении общества.

Общество не согласилось с принятым антимонопольным органом решением и обратилось в суд с указанным заявлением.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходил из того, что решение антимонопольного органа является законным и обоснованным.

Апелляционная коллегия считает выводы суда первой инстанции обоснованными по следующим основаниям.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ).

Из материалов дела усматривается, что 17.05.2012 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru, а также на сайте электронной площадки www.sberbank-ast.ru размещены извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме N 0160300046012000014 "Выполнение строительно-монтажных работ по водоснабжению улиц Молодёжная, Егорычевой с.Натальино Балаковского муниципального района Саратовской области" и документация об Аукционе.

В соответствии с протоколом подведения итогов Аукциона от 29.05.2012 победителем Аукциона признано ООО "ТД "Феникс".

Согласно ч. 4 ст. 41.12 Закона N 94-ФЗ в течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта или предусмотренный ч. 4.1 настоящей статьи протокол разногласий.

В п. 29 "Информационная карта открытого аукциона в электронной форме" Документации об Аукционе Заказчик установил размер обеспечения исполнения муниципального контракта - 30% начальной (максимальной) цены контракта, что составляет 540390,30 рублей.

В соответствии с ч. 19 ст. 41.12 Закона N 94-ФЗ способ обеспечения исполнения контракта участник размещения заказа определяет самостоятельно.

В качестве обеспечения исполнения обязательства по контракту общество выбрало поручительство.

Согласно ч. 20 ст. 41.12 Закона N 94-ФЗ в случае, если обеспечением исполнения контракта является договор поручительства, поручителем выступает юридическое лицо, государственная регистрация которого осуществлена в установленном порядке на территории Российской Федерации и которое соответствует следующим требованиям:

1) капитал и резервы поручителя, указанные в соответствующем разделе бухгалтерской отчетности, должны составлять не менее чем триста миллионов рублей и превышать размер поручительства не менее чем в десять раз;

2) чистая прибыль поручителя, указанная в соответствующем разделе бухгалтерской отчетности, должна превышать не менее чем в три раза размер поручительства или размер чистой прибыли поручителя должен составлять более чем сто миллионов рублей;

3) стоимость основных средств (в части зданий) поручителя, указанная в соответствующем разделе бухгалтерской отчетности, должна составлять не менее чем триста миллионов рублей и превышать не менее чем в десять раз размер поручительства или стоимость указанных основных средств должна составлять более чем один миллиард рублей.

На основании ч. 21 ст. 41.12 Закона N 94-ФЗ соответствие поручителя требованиям, установленным ч. 20 настоящей статьи, определяется по данным бухгалтерской отчетности за два последних отчетных года или, если договор поручительства заключен до истечения срока предоставления годовой отчетности, установленного законодательством Российской Федерации о бухгалтерском учете, по выбору поручителя по данным бухгалтерской отчетности за два отчетных года, предшествующих последнему отчетному году. При этом соответствие поручителя требованиям, установленным частью 20 настоящей статьи, определяется по данным бухгалтерской отчетности за каждый отчетный год.

Согласно ч. 22 ст. 41.12 Закона N 94-ФЗ в случае, если обеспечением исполнения контракта является договор поручительства, контракт может быть заключен только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, одновременно с договором поручительства соответствующих копий бухгалтерских отчетностей поручителя, представленных в налоговый орган в установленном порядке, а также документов в отношении поручителя, указанных в пунктах 3 и 5 части 2 статьи 41.3 настоящего Федерального закона и подтверждающих его полномочия.

05.06.2012 общество направило оператору электронной площадки проект муниципального контракта, а также договор поручительства N П-Б-2362-П от 04.06.2012, где поручителем выступало ООО "Браво ЛТД".

Судом апелляционной инстанции не был принят довод общества о заключении договора поручительства с ООО "Бэст Мастер", направленного на согласование заказчику, так как поскольку такое предварительное согласование с заказчиком не предусмотрено установленным Законом порядком заключения контракта, предусматривающим в соответствии с требованиями ст. 41.12 Закона N 94-ФЗ заключение контракта по результатам проведения открытого аукциона в электронной форме на электронной торговой площадке путем подписания ЭЦП проекта контракта, а также документов об обеспечении исполнения контракта.

Судом первой инстанции установлено, что с целью проверки документов и сведений, представленных ООО "Браво ЛТД", Заказчик обратился в Межрайонную ИФНС России N 17 по Московской области с запросом о подтверждении их соответствия данным бухгалтерской отчетности, представленным в налоговый орган ООО "Браво ЛТД". Из ответа налогового органа от 07.06.2012 за исх. N 10-39/01838 усматривается, что ООО "Браво ЛТД" бухгалтерская отчетность с 2010 года и по настоящее время не сдавалась, а оттиски штампов о принятии документов на предоставленных копиях бухгалтерской отчетности не соответствуют реальным печатям и штампам Межрайонной ИФНС России N 17 по Московской области. Данные обстоятельства подтверждены в суде первой инстанции.

Позиция антимонопольного органа согласуется с позицией ФАС России, изложенной в письме ИА/4178 от 13.02.2012 "О применении положений Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - письмо ФАС России), в соответствии с которым в случае представления лицом, с которым заключается контракт, в качестве документа об обеспечении исполнения контракта договора поручительства, заказчик (уполномоченный орган) в сроки, установленные Законом о размещении заказов, вправе осуществить проверку представленных поручителем документов и сведений, в том числе обратиться в налоговые органы с запросом о подтверждении их соответствия данным бухгалтерской отчетности, представленным в налоговый орган таким поручителем. Согласно письму ФАС России получение заказчиком информации о том, что лицом, с которым заключается контракт, представлено ненадлежащее обеспечение исполнения контракта, является основанием для признания такого лица уклонившимся от заключения контракта и рассмотрения вопроса о включении сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что ООО "ТД "Феникс" не соблюдены требования ч.4 ст. 41.12 Закона N 94-ФЗ, так как вместе с договором N П-Б-2362-П от 04.06.2012, где поручителем выступало ООО "Браво ЛТД", была представлена недостоверная информация о поручителе, т.е. было представлено ненадлежащее обеспечение. Также не была представлена пояснительная записка к бухгалтерскому балансу ООО "Браво ЛТД" за 2010 год, которая согласно п. "д" ч. 2 ст. 13 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" входит в состав бухгалтерской отчетности.

В связи с данными обстоятельствами судом первой инстанции обоснованно не был принят довод общества, что данные бухгалтерских балансов соответствовали требованиям закона.

Довод общества об отсутствии с его стороны признаков уклонения от заключения контракта, так как общество не заявляло отказа от заключения контракта и предпринимало активные действия, направленные на подписание контракта, направило дополнительное обеспечение контракта в виде банковской гарантии, также правомерно был отклонен судом первой инстанции.

В соответствии с ч. 11 ст. 41.12 Закона N 94-ФЗ участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный электронной цифровой подписью указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Федерального закона протокола в случае, предусмотренном частью 4.4 настоящей статьи, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Из решения антимонопольного органа усматривается, что антимонопольный орган не вносил сведения в реестр недобросовестных поставщиков в связи с отказом от заключения контракта.

При этом, как следует из Закона N 94-ФЗ, победитель торгов признается уклонившимся от заключения контракта в том числе в случае, когда не представил документ об обеспечении исполнения контракта, где поручитель должен соответствовать установленным Законом требованиям.

Представленная на рассмотрение в антимонопольный орган банковская гарантия N 203 (исх. N 04-12/4585 от 18.06.2012) правомерно не была принята Комиссией антимонопольного органа в связи с тем, что она была получена ООО "ТД "Феникс" за пределами срока, предусмотренного для заключения контракта, так как порядок размещения заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме не предусматривает заключение контракта иным способом, кроме предусмотренных ст. 41.12 Законом N94-ФЗ, то есть путем направления подписанного ЭЦП проекта контракта, а также подписанного ЭЦП документа об обеспечении исполнения контракта.

С учетом вышеизложенного суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что ненаправление участником размещения заказа оператору электронной площадки надлежащего документа об обеспечении исполнения контракта следует расценивать как несоблюдение обществом требований ч. 4 ст. 41.12 Закона N 94-ФЗ.

Судом первой инстанции правомерно не были приняты доводы общества об отсутствии возможности проверить достоверность представленной поручителем информации, так как они ничем не подтверждены. Доказательств обращения в налоговый орган по поводу такой проверки и отказа в предоставлении налоговым органом соответствующей информации, обществом не представлено.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что общество не проявило должной осмотрительности при выборе поручителя, не доказало наличие объективных обстоятельств, препятствующих предоставлению надлежащего обеспечения исполнения государственного контракта. Не усматриваются из заявления и обстоятельства, свидетельствующие о том, что общество принимало все необходимые меры для предоставления надлежащего обеспечения исполнения контракта.

Размещение заказов на поставку товаров для государственных (муниципальных) нужд в соответствии со ст.5 Закона N 94-ФЗ имеет своей целью определение исполнителей в целях заключения с ними соответствующих контрактов.

Участник размещения заказа должен сознавать возможность наступления для него неблагоприятных последствий в случае признания последнего победителем и совершения им действий (бездействия), не соответствующих требованиями этого закона, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с ним.

Уклонение от заключения контракта явилось следствием поведения общества и обусловлено субъективными причинами, а именно небрежностью общества при подготовке и подаче документов для заключения государственного контракта, в связи с чем антимонопольный орган правомерно включил его в реестр недобросовестных поставщиков.

Включение общества в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности и в данном случае не препятствует осуществлению хозяйственной деятельности общества.

Вместе с тем заключение контракта с предоставлением ненадлежащего обеспечения противоречит требованиям ст.1 Закона 94-ФЗ, устанавливающего единый порядок размещения заказов, и может создать победителю торгов необоснованные преимущественные условия по сравнению с другими участниками, а также может привести к тому, что контракт с Заказчиком на выполнение социально значимых работ по водоснабжению с.Натальино Балаковского муниципального района не будет обеспечен.

Судом первой инстанции правомерно не был принят довод общества, что в настоящее время нормы, предусматривающие предоставление договора поручительства в качестве обеспечения исполнения контракта, утратили свою силу.

Тот факт, что нормы, регламентирующие представление договора поручительства в обеспечение исполнения контракта, утратили силу с 23.07.2012, не отменяет требования других норм, в частности ч. 4 ст. 41.12 Закона N 94-ФЗ, в соответствии с которой должен быть представлен документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта, при этом данный документ должен содержать достоверные сведения.

Согласно ч. 2 ст. 19 Закона N 94-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими контрактов.

Комиссией антимонопольного органа правомерно установлен факт уклонения общества от заключения контракта на выполнение строительно-монтажных работ по водоснабжению улиц Молодёжная, Егорычевой с.Натальино Балаковского муниципального района Саратовской области.

Аналогичная правовая позиция изложена в Определении ВАС РФ от 03.07.2012 N ВАС-7991/12 по делу N А40-67241/11-17-574.

С учетом вышеизложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что суд первой инстанции, разрешая спор, полно и всесторонне исследовал представленные доказательства, установил все имеющие значение для дела обстоятельства, сделал правильные выводы по существу требований, а также не допустил при этом неправильного применения норм материального права и процессуального права.

При таких обстоятельствах принятый судебный акт отмене не подлежит.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Саратовской области от 18 октября 2012 года по делу N А57-14650/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в порядке, предусмотренном статьями 273-277 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, путем подачи кассационной жалобы через арбитражный суд первой инстанции в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.

Председательствующий

Н.В. Луговской

Судьи

Л.Б. Александрова Т.С. Борисова