Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 декабря 2012 г. N 09АП-37353/12

г. Москва

20 декабря 2012 г.

Дело N А40-84591/12-89-370

Резолютивная часть постановления объявлена 17 декабря 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 декабря 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: В.И. Тетюка

Судей Б.В. Стешана, С.Н. Овчинниковой,

при ведении протокола судебного заседания Н.В. Висловой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "БМ-Индастриал"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от "29" августа 2012 года

по делу N А40-84591/12-89-370, принятое судьей О.А. Акименко

по иску ООО "БМ-Индастриал"

к ООО "ТехноСерв АС"

о взыскании задолженности в размере 73 396 руб. по Дополнительному соглашению N 61878/ЮПЗУ и в размере 120 000 руб. по Дополнительному соглашению N 61878/ЮПЗУ-2 к договору N 1259.10-00/С от 02.08.2010

при участии судебного заседания представителей:

от истца: ООО "БМ-Индастриал" - не явился, извещен

от ответчика: ООО "Техносерв АС" - Пустырева Н.О. по доверенности от 20.07.2012г.N 0011-265/2012

УСТАНОВИЛ:

ООО "БМ-Индастриал" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ООО "ТехноСерв АС" о взыскании задолженности в размере 73 396 руб. по Дополнительному соглашению N 61878/ЮПЗУ и в размере 120 000 руб. по Дополнительному соглашению N 61878/ЮПЗУ-2 к договору N 1259.10-00/С от 02 августа 2010 года (с учетом разъединения требований в порядке ст. 130 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29 августа 2012 года в удовлетворении исковых требований отказано в полном объеме.

Не согласившись с вышеуказанным решением, ООО "БМ-Индастриал" обратилось с апелляционной жалобой, в которой считает обжалуемый акт необоснованным, просит отменить решение суда полностью и принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что просрочка выполнения работ допущена по уважительной причине; ответчик гарантировал заключение дополнительного соглашения; работы переданы указанному ответчиком лицу в мае- августе 2011 года, в связи с чем, у ответчика возникла обязанность по оплате работ, каких-либо претензий относительно нарушения сроков выполнения работ ответчиком не заявлено.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит отменить решение суда полностью и принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Ответчик с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Заявитель в судебное заседание не явился, надлежаще извещен о времени и месте судебного заседания, дело на основании ст. 156 АПК РФ рассмотрено в его отсутствие.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав представителя ответчика, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

Как усматривается из материалов дела, 02 августа 2010 года между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) был заключен договор N 1259.10-00/С, согласно условиям которого подрядчик по заданию и в интересах заказчика в рамках настоящего договора обязуется на основании заключенного с заказчиком дополнительного соглашения к договору выполнять следующие виды изыскательских, проектных, строительных, строительно-монтажных, пуско-наладочных и иных работ, перечисленных укрупнено в предмете договора, а также работ, тесно связанных и необходимых для выполнения обязательств по договору. Виды работ согласованы сторонами в п. 1.1 договора.

Также между сторонами было заключено дополнительное соглашение от 01 октября 2010 года N 61878/ЮПЗУ на выполнение услуг к договору от 02 августа 2010 года N 1259.10-00/С.

Предметом дополнительного соглашения от 01 октября 2010 года N 61878/ЮПЗУ на выполнение услуг к договору от 02 августа 2010 года N 1259.10-00/С является выполнение услуг на позиции N 61878 "ВлгО_Дудаченский" по адресу: Волгоградская обл., Фроловский р-н, п. Дудаченский. Наименование видов услуг и их стоимость указана в Ведомости исполнения работ (Приложение N 1 к договору).

Согласно п. 4 Дополнительного соглашения начальным сроком выполнения услуг является 01 октября 2010 года, конечный срок выполнения услуг - 01 марта 2011 года.

Ответчик (Заказчик) в соответствии с п. 6 Дополнительного соглашения произвел оплату аванса в размере 30%, что составило 40 356 руб. в том числе НДС 18% - 6 156 руб., на основании счета N 69 от 24 ноября 2010 года, что подтверждается платежным поручением N 662 от 02 декабря 2010 года.

Обращаясь с настоящим иском, ООО "БМ-Индастриал" указало, что во исполнение обязательств, принятых по дополнительному соглашению от 01 октября 2010 года N 61878/ЮПЗУ на выполнение услуг к договору от 02 августа 2010 года N 1259.10-00/С, им были выполнены работы и их результаты принят и используется ОАО "Вымпелком", претензий с его стороны не поступало, однако ответчик свои обязательства по оплате выполненных работ выполнил частично в связи с чем истец обратился в суд.

Между тем, как правильно установлено судом первой инстанции, и отмечено ответчиком в обоснование возражений, работы были выполнены истцом с нарушением сроков, поскольку по состоянию на 06 сентября 2011 года истец не выполнил работы по Дополнительному соглашению N 61878/ЮПЗУ к договору и не предъявил результат работ к приемке в соответствии с требованиями раздела 5 договора "порядок и сроки приемки работ".

В связи с чем, ответчик в соответствии с п. 2 ст. 405, п. 3 ст. 708, п. 2, ст.715 ГК РФ уведомил ООО "БМ-Индастриал" об отказе от исполнения Дополнительного соглашения N 61878/ЮПЗУ к договору, что подтверждается исх. письмом N 35411.-11 от 06 сентября 2011 года, описью вложения в ценное письмо со штампом "Почта России" 06 сентября 2011 года.

В соответствии со ст. 450 ГК РФ в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

В силу ст. 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Согласно п. 12.4 договора в случае, если просрочка исполнения обязательства Подрядчика (начало выполнения работ/услуг, окончание выполнения работ/услуг) по конкретному Дополнительному соглашению превысит срок, установленный Дополнительным соглашением, более чем на 40 календарных дней, Заказчик вправе в одностороннем внесудебном порядке расторгнуть такое Дополнительное соглашение и договор в целом, направив Подрядчику письменное уведомление от таком своем намерении. При этом, стороны обязаны в течение сорока пяти календарных дней от даты получения Подрядчиком такого уведомления произвести все взаиморасчеты по выполненным работам. Заказчик вправе требовать передачи результата незавершенной работы.

В материалы дела истцом представлены документы, подтверждающие направление указанных в п. 5.1. договора документов (акт о приемке выполненных работ N 13 от 10 августа 2011 года, справка по форме КС-3 N 13 от 10 августа 2011 года, счет-фактура N 94 от 10 августа 2011 года, счет N 127 от 10 августа 2011 года) по дополнительному соглашению N 61878/ЮПЗУ в адрес ответчика только лишь 19 сентября 2011 года, что подтверждается почтовой квитанцией EMS Russian Post N EA200490582RU, описью вложения. Как правильно указал суд в решении, результат работ по Дополнительному соглашению ответчику передан не был. В связи с чем ответчик 14 октября 2011 года направил в адрес истца ответ, в котором указал, что в связи с тем, что Дополнительное соглашение расторгнуто, высланные акты по форме КС-2, справки по форме КС-3 не могут быть рассмотрены и подписаны ООО "ТехноСерв АС".

Согласно п. 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24 января 2000 года N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Истцом в материалы представлено экспертное заключение на производство компьютерно-технического исследования N 0629/И от 14 августа 2012 года, проведенного Ростовским центром судебных экспертиз по заявлению истца N 716 от 09 августа 2012 года, которое, как указывает истец, подтверждает электронную переписку, а именно направление ответчиком электронных писем на электронный адрес почты Мажугина И.Ю. 20 июня 2011 года, 28 июня 2011 года, 04 июля 2011 года, 04 февраля 2011 года, 28 июня 2011 года.

Однако, как правильно указал суд первой инстанции в своем решении, представленное в материалы дела истцом экспертное заключение не может быть признано надлежащим доказательством, поскольку экспертиза была проведена ООО "БМ-Индастриал" в одностороннем порядке, ответчик не был поставлен в известность о проведении экспертизы, в связи с чем был лишен возможности принять участие в ее проведении, давать свои объяснения и представлять доказательства, касающиеся предмета экспертизы.

В судебном заседании суда первой инстанции истец ходатайства о назначении судебной компьютерно-технической экспертизы, устанавливающей факт электронной переписки между истцом и ответчиком, в порядке ст. 82 АПК РФ не заявлял.

Суд первой инстанции обоснованно, с учетом положений ст.ст. 307, 308 ГК РФ отклонил довод истца о том, что проектная документация по объекту, согласованному в дополнительном соглашении, передана ОАО "Вымпелком".

Как правильно указал суд в решении, истцом не представлены доказательства того, что исполнение обязательств (работ) по дополнительному соглашению к договору должно быть произведено в пользу ОАО "Вымпелком", договор или дополнительное соглашение также не содержат условий о необходимости исполнения и передачи работ ОАО "Вымпелком", кроме того, ОАО "Вымпелком" не является стороной ни по договору, ни по дополнительному соглашению.

Довод истца о просьбе ответчика о передаче результатов третьему лицу не подтвержден документально. Ссылка заявителя на копию письма ответчика с просьбой сообщить уполномоченное лицо для осуществления приема-передачи исполнительной документации не может быть принята судом апелляционной инстанции, поскольку данное обращение направлено в адрес ОАО "Вымпелком". Иного в материалы дела не представлено.

Согласно п. 1 ст. 307 ГК РФ, в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

В силу п. 3 ст. 308 ГК РФ, обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (для третьих лиц).

В силу ст. 312 ГК РФ, если иное не предусмотрено соглашением сторон и не вытекает из обычаев делового оборота или существа обязательства, должник вправе при исполнении обязательства потребовать доказательств того, что исполнение принимается самим кредитором или управомоченным им на это лицом, и несет риск последствий непредъявления такого требования.

Также истцом в обоснование исковых требований указано, что между сторонами было заключено Дополнительное соглашение N 61878/ЮПЗУ-2 от 01 июня 2011 года к Договору N 1259.10/С от 02 августа 2010 года на выполнение услуг на Позиции - N 61878 "ВлгО_Дудаченский" по адресу: Волгоградская обл., Фроловский р-н, п.Дудаченский со сроком выполнения услуг с 01 февраля 2011 года по 01 июня 2011 года.

Истец указал, что им были выполнены работы на сумму 101 694,92 руб., что подтверждается справкой по форме КС-3 N 95 от 24 июня 2011 года, ведомостью исполнения работ от 01 июля 2011 года, актом по форме КС-2 N 95 от 24 июня 2011 года, счетом N 84 от 24 июня 2011 года, счет-фактурой N 117 от 24 июня 2011 года и направлены в адрес ответчика 09 сентября 2011 года вместе с Дополнительным соглашением N 61878/ЮПЗУ-2, что подтверждается почтовой квитанцией EA206087779RU, описью вложения "Почта России", но работы ответчиком оплачены не были, в связи с чем за последним образовалась задолженность.

Однако, как правильно указал суд в решении, представленное истцом в материалы дела Дополнительное соглашение N 61878/ЮПЗУ-2 от 01 июня 2011 года не подписано представителем ООО "ТехноСерв АС", заключение данного Дополнительного соглашения ответчик также оспаривал в ходе рассмотрения спора.

Поскольку указанное дополнительное соглашение не подписано со стороны ответчика, а значит, является незаключенным, в результате чего, согласно ст. 307 ГК РФ, у сторон не возникло обязательств по данному соглашению.

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Таким образом, учитывая, что право подрядчика (ответчика) от отказа в одностороннем порядке от исполнения дополнительного соглашения N 61878/ЮПЗУ предусмотрено условиями п. 12.4 договора и, соответственно, дополнительное соглашение N 61878/ЮПЗУ расторгнуто, доказательств исполнения истцом перед ответчиком обязательств по Дополнительному соглашению подрядчику путем передачи результатов работы именно заказчику (ответчику) не представлено, а Дополнительное соглашение N 61878/ЮПЗУ-2 является незаключенным, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований.

Довод заявителя апелляционной жалобы о то, что суд первой инстанции не учел то обстоятельство, что ответчиком не заявлялось никаких претензий по поводу сроков выполнения работ, а письмо об одностороннем отказе от исполнения отправлено лишь в ответ на претензию истца, является несостоятельной, поскольку претензия истца по Дополнительному соглашению N 61878/ЮПЗУ была направлена ответчику 19 сентября 2011 года, а уведомление об одностороннем отказе от исполнения отправлено ответчиком - 06 сентября 2011 года, при этом надлежащих доказательств выполнения работ в установленный срок не представлено.

Подлежит отклонению довод истца о том, что судом первой инстанции не дана оценка факту оказания услуг в конечном итоге для ОАО "Вымпелком", поскольку суд первой инстанции со ссылкой на положения ст.ст. 307, 308 ГК РФ указал, что сторонами договора являются истец и ответчик, прав и обязанностей по договору на ОАО "Вымпелком" не возлагается.

Довод заявителя о том, что обжалуемым судебным актом нарушены права и обязанности ОАО "Вымпелком", подлежит отклонению, поскольку истцом не представлены доказательства принятия решения о правах и обязанностях ОАО "Вымпелком", не привлеченного к участию в деле, учитывая, что предметом рассмотрения в настоящем деле являются правоотношения истца и ответчика по договору, заключенному между ними.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права.

Апелляционная коллегия считает, что настоящая жалоба не подлежит удовлетворению, т.к. перечисленные в ней доводы в полном объеме уже заявлялись истцом при рассмотрении дела в суде первой инстанции, были исследованы, оценены и не нашли своего подтверждения в материалах дела.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы ООО "БМ-Индастриал" не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 29 августа 2012 года по делу N А40-84591/12-89-370 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "БМ-Индастриал" - без удовлетворения.

Взыскать с ООО "БМ-Индастриал" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 2 000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Тетюк

Судьи

С.Н. Овчинникова Б.В. Стешан