Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 декабря 2012 г. N 15АП-14755/12

город Ростов-на-Дону

19 декабря 2012 г.

дело N А32-19091/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 12 декабря 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 декабря 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сулименко О.А.,

судей Гуденица Т.Г., Захаровой Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Согомонян А.Н.,

при участии:

от заявителя - представитель по доверенности от 21.08.2012 - Смехнов Д.Ю., паспорт,

от заинтересованного лица - представитель не явился, уведомлен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "БЕЛКОМСТРОЙ" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 16.10.2012 по делу N А32-19091/2012

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "БЕЛКОМСТРОЙ"

к заинтересованному лицу: ОУФМС России по Краснодарскому краю в г. Новороссийске

о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "БЕЛКОМСТРОЙ" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к ОУФМС России по Краснодарскому краю в г. Новороссийске (далее - административный орган) об отмене постановления от 31.05.2012 о привлечении к административной ответственности за правонарушение, ответственность за совершение предусмотрена частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 250 000 руб.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 16.10.2012 в удовлетворении заявленных требований отказано. Суд пришел к выводу о наличии в действиях общества состава вмененного ему правонарушения.

Общество с ограниченной ответственностью "БЕЛКОМСТРОЙ" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило его отменить, ссылаясь на то, что доводы суда о том, что договор составлен после проведения проверки, сотрудниками ОУФМС, являются ошибочными, что подтверждается журналом регистрации договоров ООО "БЕЛКОМСТРОЙ", а также платежными поручениями, по которым производилась оплата работ по договору N 22 на выполнение подрядных работ, между ООО "БЕЛКОМСТРОЙ" и ИП Мун Р.В., до начала проведения проверки сотрудниками ОУФМС. Объяснения ИП Мун Р.В. не являются допустимыми доказательствами по делу, поскольку данные объяснения были взяты в состоянии стресса и сильного душевного волнения. Полагает, что фактических и бесспорных доказательств того, что гражданин Республики Узбекистан Исмоилов А.Н. принят на работу именно обществом, а не иной организацией, административный орган в нарушение положений статьи 65 АПК РФ в материалы дела не представил. Исходя из объяснений самого Исмоилова А.Н., не усматривается, что он работал по привлечению ООО "БЕЛКОМСТРОЙ".

В судебном заседании представитель заявителя пояснил, что общество не является надлежащим субъектом вмененного правонарушения, поскольку на объекте был установлен гражданин Республики Узбекистан, который был привлечен субподрядчиком. Общество является подрядчиком.

Административный орган, извещенный надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил. Заявлено ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие административного органа.

С учетом мнения представителя общества апелляционная жалоба рассматривалась в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие заинтересованного лица по делу.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя общества, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 26.03.2012 на основании распоряжения N 25 от 26.03.2012 (т.1 л.д. 96) должностными лицами административного органа проведена внеплановая выездная проверка соблюдения миграционного законодательства заказчиком работ по укладке высоковольтного кабеля в г.Новороссийске по ул. Шевченко рядом с домами с N 74 по N 82, в результате которой установлено, что общество привлекло к осуществлению трудовой деятельности без разрешения на работу в Российской Федерации граждан республики Узбекистан, в том числе Исмоилова Акрамжона Нематжоновича, путем фактического допуска к работе в качестве разнорабочего, о чем составлен рапорт от 26.03.2012 (т.1 л.д. 97-98).

30.03.2012 срок проведения проверки продлен, о чем вынесено административным органом соответствующее постановление (т.1 л.д. 104) и вынесено дополнительное распоряжение (т.1 л.д. 105).

По факту незаконного осуществления гражданином республики Узбекистан Исмоиловым А.Н. трудовой деятельности при отсутствии соответствующего разрешения на работу, 16.04.2012 административным органом вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования (т.1 л.д.10).

В ходе проведения административного расследования установлено, что 10.03.2011 между ООО "ТЕАМ" (заказчик) и ООО "БЕЛКОМСТРОЙ" (подрядчик) заключен договор N 28-11 (т.1 л.д. 101-103) на выполнение подрядных работ - комплекса работ по прокладке кабельной линии 10кВ в траншее кабелем АСБл3х240 от РТП-10 ООО "Новосити" (угол ул. Исаева-ул. Шевченко) до подстанции по ул. губернского по проекту шифр 2011-02-ЭС, монтаж, наладка блочной проходной 2-х трансформаторной подстанции, изготовленной по проекту шифр 2011-01-ЭС".

Из имеющихся материалов административного дела, в частности объяснений Нарижного С.Г. (т.1 л.д. 99) следует, что работы по прокладке высоковольтного кабеля по указанному выше адресу выполняются подрядчиком - ООО "БЕЛКОМСТРОЙ", которому было передано 3 барабана по 350 м. кабеля согласно договору N 28-11 и акту передачи материала.

Мун Р.В. в своих объяснениях (т.1 л.д. 82) указал, что он через посредника получил объем работы по укладке высоковольтного кабеля по ул. Шевченко между домами 74 и 82; работы получены по устной договоренности, договоров подряда не заключал.

Из объяснений Солодовникова С.А., данных административному органу следует, что он работает с Мун Р.В. по устной договоренности, ввиду сжатых сроков привлечены были через знакомого пять граждан Узбекистана (т.1 л.д. 83).

В материалы дела представлены копии протоколов об административных правонарушениях от 26.03.2012 N 484309/282, составленных УФНС России в отношении гр. Республики Узбекистан Исмаилова А.Н. Из содержания данного процессуального документа, а также объяснения следует, что указанный иностранный гражданин осуществлял деятельность по ул. Шевченко рядом с домами 74- 82 в качестве разнорабочего, а именно: выравнивал грунт засыпанной траншеи.

Из пояснений Солодовникова С.А. от 26.03.2012, следует, что иностранные рабочие привлечены им к осуществлению требований деятельности (прокладка кабельной линии) в связи со сжатыми сроками выполнения работ.

Выявленные нарушения зафиксированы в акте проверки от 06.04.2012 N 25/29 (т.1 л.д. 121-122).

16.04.2012 административный орган вынес определение об истребовании у общества необходимых для разрешения дела сведений (т.1 л.д.126). Обществу 24.04.2012 направлено письмо-запрос (т.1 л.д. 127).

В ответ на запрос обществом 04.05.2012 административному органу по акту приема-передачи документов (т.1 л.д. 129) переданы были в том числе, копия информационного письма об отсутствии иностранных работников у общества, информационное письмо о непривлечении подрядных и субподрядных организаций к работе по прокладке кабельной линии по ул. Шевченко (т.1 л.д. 175).

16.05.2012 по результатам проведенного расследования, по выявленным признакам административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в отношении общества составлен протокол N 473014 (т.1 л.д. 11).

Постановлением УФМС по Краснодарскому краю в лице заместителя начальника ОУФМС России по Краснодарскому краю в г. Новороссийске Кушнир Д.М. от 31.05.2012 общество на основании указанного протокола и других материалов административного расследования привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях по факту нарушения пункта 4 статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации". О времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении общество уведомлено письмом от 16.04.2012 N 81/10, полученным обществом 15.05.2012.

Не согласившись с вынесенным постановлением, общество оспорило его в судебном порядке.

В материалы настоящего дела суду первой инстанции были представлены копии договоров от 26.09.2011 N 22 (т.1 л.д. 18-19, заключенного между ООО "БЕЛКОМСТРОЙ" (заказчик) и ИП Мун Р.В.(подрядчик) на выполнение земляных работ благоустройства и дальнейшего восстановления при прокладке кабельной линии, от 28.09.2011 (т.1 л.д. 20-22), подписанному между ИП Мун Р.В. (работодатель) и Солодовниковым С.А. (работник), последний принят на должность прораба.

В соответствии с частями 6 и 7 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу либо патента, если такие разрешение либо патент требуются в соответствии с федеральным законом. Санкция этой нормы предусматривает наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до пяти тысяч рублей; на должностных лиц - от двадцати пяти тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - от двухсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Согласно примечаниям к данной статье под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

В случае незаконного привлечения к трудовой деятельности в Российской Федерации двух и более иностранных граждан и (или) лиц без гражданства административная ответственность, установленная настоящей статьей, наступает за нарушение правил привлечения к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранных граждан и лиц без гражданства (в том числе иностранных работников) в отношении каждого иностранного гражданина или лица без гражданства в отдельности.

Согласно статье 16 ТК РФ трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого ими в соответствии с настоящим Кодексом.

В случае и порядке, которые установлены законом, иным нормативным правовым актом или уставом (положением) организации, трудовые отношения возникают на основании трудового договора в результате фактического допущения к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя независимо от того, был ли трудовой договор надлежащим образом оформлен.

В силу ст. 2 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон N 115-ФЗ) разрешение на работу - документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

В соответствии с п. 4 ст. 13, статьей 18 Закона N 115-ФЗ работодатель имеет право привлекать и использовать труд иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу, за исключением случаев, установленных законом, когда иностранный гражданин вправе осуществлять трудовую деятельность в Российской Федерации без разрешения.

Рассмотрев совместно с имеющимися материалами дела довод жалобы о том, что общество не является надлежащим субъектом вмененного ему правонарушения, а также о том, что отсутствует его вина в совершении указанного правонарушения, судебная коллегия пришла к следующим выводам.

Суд апелляционной инстанции соглашается с критической оценкой судом первой инстанции представлены в материалы дела договоров, заключенных обществом с ИП Мун Р.В. и последним с Солодовниковым С.А., поскольку административный орган запрашивал документы, в том числе о подрядных организациях, имеющих отношение к выполняемым обществом работах по прокладке высоковольтного кабеля. На запрос, как указывалось выше, само общество дало отрицательный ответ. Отсутствие договоров подряда по укладке высоковольтного провода подтверждено и объяснениями лиц, допрошенных в рамках административного расследования.

Ссылка общества на то, что ООО "БЕЛКОМСТРОЙ" осуществлялась оплата согласно представленным в материалы дела платежным поручениям, не может быть принята судом в качестве подтверждения оплаты работ именно по осуществлению земляных работ по ул. Шевченко, где проводилась проверка, поскольку из представленных обществом договоров не определен адрес проведения названных в пункте 1.1. договора от 26.09.2011 N 22 работ.

Общество, являясь по договору с ООО "ТЕАМ" подрядчиком на спорном объекте, должно было выполнить работы своими силами, либо с привлечением собственных субподрядчиков и, соответственно, предусмотреть все необходимые условия договоров по субподрядным работам, в том числе - запрет на привлечение и использование труда иностранных граждан без соответствующих разрешений, предвидеть наступление неблагоприятных последствий и обеспечить соблюдение данными субъектами хозяйственной деятельности соблюдение миграционного законодательства. Организация производства работ и условия договора от 26.09.2011 N 22 дают возможность обществу как подрядчику руководить своими и привлеченными рабочими бригадами, определяя объем работы каждой из них, и осуществлять соответствующий контроль происхождения рабочей силы и уровень ее квалификации.

Из материалов дела видно, что общество в силу своего статуса подрядчика на конкретном объекте и заключенного договора, должно знать и знало о том, кто из работников осуществляет выполнение работ на объекте и от имени какой организации (какого лица).

Таким образом, из совокупности представленных в материалы дела доказательств следует, что субъектом административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является именно ООО "БЕЛКОМСТРОЙ".

В соответствии с частью 1 статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

На основании части 2 статьи 2.1 названного Кодекса юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Из Закона N 115-ФЗ следует, что обязанность соблюдать условия привлечения иностранных граждан к трудовой деятельности на территории Российской Федерации лежит на работодателе. В данном случае работодателем является общество. Следовательно, именно оно обязано обеспечивать выполнение этого требования, осуществлять контроль за работой своего работника и нести ответственность за неисполнение этой обязанности.

Таким образом, вина общества заключается в ненадлежащем исполнении своих организационно-распорядительных и административных функций, предусмотренных вышеприведенными нормами, поскольку оно несет ответственность за действия своих работников и им не были приняты все зависящие от него меры по соблюдению нарушенных им правил и норм, в то время как, согласно материалам дела, у него имелась такая возможность.

Довод о том, что у гражданина Республики Узбекистан Исмоилова А.Н. имелся патент, дающий право осуществлять трудовую деятельность, подлежит отклонению, поскольку согласно ст. 13.3 Закона N 115-ФЗ граждане Российской Федерации имеют право привлекать к трудовой деятельности по найму на основании трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг) для личных, домашних и иных подобных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности (далее - трудовая деятельность у физических лиц), законно находящихся на территории Российской Федерации иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, при наличии у каждого такого иностранного гражданина патента, выданного в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Следовательно, для привлечения такого гражданина к трудовой деятельности обществом, необходимо наличие у Исмоилова А.Н. разрешения на работу, которого он не имел на момент проверки.

Указанные выше обстоятельства образуют событие и состав административного правонарушения.

Соблюдение административным органом процессуальных требований при привлечении к административной ответственности судом апелляционной инстанции проверено и не выявлено.

Срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный ст. 4.5 Кодекса соблюден. Размер наложенного штрафа является минимальным в рамках санкции ч. 1 ст. 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Оснований для признания совершенного правонарушения малозначительным судебной коллегией не установлено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене принятого судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 16.10.2012 по делу N А32-19091/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

О.А. Сулименко

Судьи

Л.А. Захарова Т.Г. Гуденица