Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2012 г. N 06АП-5817/12

г. Хабаровск

26 декабря 2012 г.

Дело N А73-10662/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 20 декабря 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 декабря 2012 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Песковой Т. Д.

судей Сапрыкиной Е.И., Швец Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Стрекаловской О. О.

при участии в заседании:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: Кочуев А.В., представитель по доверенности от 03.09.2012 N 6/6341;

от Открытого акционерного общества "Ростелеком": Андрианов Р.В., представитель по доверенности от 01.04.2011 N 12-408;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю на решение от 06.11.2012 по делу N А73-10662/2012 Арбитражного суда Хабаровского края принятое судьей Руденко Р.А.

по заявлению Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

к Открытому акционерному обществу "Ростелеком"

о привлечении к административной ответственности по статье 14.31 КоАП РФ

УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - УФАС по Хабаровскому краю, административный орган) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о привлечении Открытого акционерного общества "Ростелеком" (далее - общество, ОАО "Ростелеком") к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.31 КоАП РФ.

Решением суда первой инстанции от 06.11.2012 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, УФАС по Хабаровскому краю обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просило решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель административного органа поддержал доводы апелляционной жалобы, просил обжалуемый судебный акт отменить и принять новый судебный акт.

Представитель ОАО "Ростелеком" отклонил доводы апелляционной жалобы как несостоятельные по основаниям, изложенным в отзыве на жалобу, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, проверив обоснованность доводов апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Из материалов дела следует, что в УФАС по Хабаровскому краю 19.07.2011 поступили заявление Портнягина Юрия Александровича и заявление Лабзина Александра Павловича на действия ОАО "Ростелеком" по переключению абонентов местной телефонной связи с сети оператора междугородной и международной телефонной связи ОАО "Межрегиональный Транзит Телеком" (далее - ОАО "МТТ"), выбранного в качестве оператора междугородной и международной телефонной связи по предварительному (фиксированному) выбору, на сеть оператора междугородной и международной телефонной связи ОАО "Ростелеком", выбранного в качестве оператора междугородной и международной телефонной связи по предварительному (фиксированному) выбору.

В ходе проверки установлено, что ОАО "Ростелеком" занимает доминирующее положение на рынке услуг по переключению абонентов местной телефонной связи с сети одного оператора междугородной и международной телефонной связи по предварительному выбору на сеть другого оператора междугородной и международной телефонной связи по предварительному выбору.

По информации ОАО "Ростелеком" 01.10.2010 в АСР "Старт" были внесены данные о выборе абонентом Портнягиным Ю.А. в качестве оператора междугородной и международной телефонной связи по предварительному (фиксированному) выбору ОАО "МТТ".

В ноябре 2010 года при переключении другого абонента на сеть ОАО "Ростелеком", вследствие ошибки оператора (работника ОАО "Дальсвязь", в настоящее время ОАО "Ростелеком", являющегося правопреемником ОАО "Дальсвязь") был сформирован ошибочный наряд на переключение абонента Портнягина Ю.А. с сети оператора междугородной и международной телефонной связи по предварительному выбору ОАО "МТТ" на сеть ОАО "Ростелеком".

В июне 2011 года в Хабаровский филиал ОАО "Ростелеком" обратилось ОАО "МТТ" по вопросу выбора абонентом Портнягиным Ю.А. оператора междугородной и международной телефонной связи по предварительному выбору. В результате проведенной ОАО "Ростелеком" внутренней проверки была обнаружена ошибка, которая устранена переключением абонента Портнягина Ю.А. на сеть оператора междугородной и международной телефонной связи по предварительному выбору ОАО "МТТ".

По информации ОАО "Ростелеком" 16.11.2010 в АСР "Старт" были внесены данные о выборе абонентом Лабзиным А.П. в качестве оператора междугородной и международной телефонной связи по предварительному (фиксированному) выбору ОАО "МТТ".

Так как абонент Лабзин А.П. проживает в с. Калинка Хабаровского района, услуги телефонной связи предоставляются ему с использованием станционного оборудования АТС "Элком", на которой работы по изменению категории оконечных элементов сети связи осуществляются вручную работниками станции.

Вследствие ненадлежащего исполнения должностных обязанностей обслуживающим персоналом станции, работы по фактическому переключению абонента Лабзина А.П. не были выполнены своевременно.

Комиссия УФАС по Хабаровскому краю, рассмотрев ситуацию, сложившуюся с выбором абонентом местной телефонной связи Плортнягиным Ю.А. и абонентом местной телефонной связи Лабзиным А.П. оператора междугородной и международной телефонной связи по предварительному (фиксированному) выбору пришла к выводу, что несмотря на волеизъявление этих абонентов о выборе в качестве оператора междугородной и международной телефонной связи по предварительному (фиксированному) выбору ОАО "МТТ", фактически они были подключены к сети оператора междугородной и междугородной телефонной связи по предварительному (фиксированному) выбору ОАО "Ростелеком".

Представитель ОАО "Ростелеком" сообщил на заседании Комиссии, что фактическое оказание услуг междугородной и международной телефонной связи абонентам местной телефонной связи Портнягину Ю.А. и Лабзину А.П. оператором междугородной и международной телефонной связи по предварительному выбору ОАО "Ростелеком", вместо выбранного этими абонентами оператора междугородной и международной телефонной связи ОАО "МТТ", стало следствием ошибочных действий отдельных сотрудников ОАО "Ростелеком", и не являлось преднамеренным действием ОАО "Ростелеком" по ограничению доступа на рынок услуг междугородной и международной телефонной связи ОАО "МТТ", что подтверждается предоставленными ОАО "Ростелеком" документами и информацией.

Комиссия, принимая во внимание вышеизложенные обстоятельства, пришла к выводу, что действия ОАО "Ростелеком" нарушают часть 1 статьи 10 Закона РФ "О защите конкуренции".

Переключая абонента местной телефонной связи Портнягина Ю.А. с сети оператора междугородной и международной телефонной связи ОАО "МТТ", выбранного абонентом в качестве оператора междугородной и международной телефонной связи по предварительному (фиксированному) выбору, на сеть оператора междугородной и международной телефонной связи ОАО "Ростелеком" и не переключая абонента Лабзина А.П. с сети оператора междугородной и международной телефонной связи ОАО "Ростелеком", выбранного абонентом в качестве оператора междугородной и международной телефонной связи по предварительному (фиксированному) выбору, на сеть оператора междугородной и международной телефонной связи ОАО "МТТ", учитывая имеющиеся в ОАО "Ростелеком" заявления этих абонентов местной телефонной связи о выборе абонентами оператора междугородной и международной телефонной связи ОАО "МТТ" в качестве оператора междугородной и международной телефонной связи по предварительному (фиксированному) выбору, ОАО "Ростелеком" своими действиями создает препятствия доступу на рынок предоставления услуг междугородной и международной телефонной связи части абонентов местной телефонной связи Хабаровского края и абонентов оператора междугородной и международной телефонной связи ОАО "МТТ".

По результатам рассмотрения дел N 3-1/182, N 3-1/183, УФАС по Хабаровскому краю принято решение N 33 от 30.12.2011 о признании действий ОАО "Ростелеком", нарушающими ч. 1 ст. 10 Закона РФ "О защите конкуренции".

На основании указанного решения, вступившего в законную силу 30.12.2011, определением от 18.04.2012 N 6/2540 в отношении ОАО "Ростелеком" возбуждено дело об административном правонарушении по ст. 14.31 КоАП РФ, назначено административное расследование.

13.06.2012 в адрес ОАО "Ростелеком" по юридическому адресу общества направлено уведомление о вызове на 10.07.2012 законного представителя ОАО "Ростелеком" для составления протокола об административном правонарушении (исх. N 6/4326 от 13.06.2012).

Уведомление о вызове для составления протокола получено ОАО "Ростелеком" 21.06.2012, что подтверждается уведомлением о вручении.

Посчитав, что в действиях ОАО "Ростелеком" имеются нарушения части 1 статьи 10 Закона РФ "О защите конкуренции", административным органом в присутствии представителя общества, 10.07.2012 в отношении ОАО "Ростелеком" составлен протокол об административном правонарушении по ст. 14.31 КоАП РФ.

Протокол об административном правонарушении был вручен 10.07.2012 представителю ОАО "Ростелеком".

Поскольку рассмотрение дел о привлечении юридических лиц по ст. 14.31 КоАП РФ также подведомственно арбитражному суду, УФАС по Хабаровскому краю обратилось в суд с заявлением о привлечении ОАО "Ростелеком" к административной ответственности.

Согласно статье 14.31 КоАП РФ (в редакции, действующей на момент совершения правонарушения) совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, - на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

ОАО "Ростелеком" включено в "Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 % или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов" с долей свыше 65% на рынке услуг общедоступной электрической связи в Хабаровском крае.

ОАО "Ростелеком" является оператором связи, предоставляющим услуги общедоступной электрической связи, в том числе местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона РФ от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон РФ "О защите конкуренции") запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Судом первой инстанции установлено, что 01.10.2010 в АСР "Старт" были внесены данные о выборе абонентом Портнягиным Ю.А. в качестве оператора междугородной и международной телефонной связи по предварительному (фиксированному) выбору ОАО "МТТ".

В ноябре 2010 года при переключении другого абонента на сеть ОАО "Ростелеком", вследствие ошибки оператора (работника ОАО "Дальсвязь", в настоящее время ОАО "Ростелеком", являющегося правопреемником ОАО "Дальсвязь") был сформирован ошибочный наряд на переключение абонента Портнягина Ю.А. с сети оператора междугородной и международной телефонной связи по предварительному выбору ОАО "МТТ" на сеть ОАО "Ростелеком".

В июне 2011 года в Хабаровский филиал ОАО "Ростелеком" обратилось ОАО "МТТ" по вопросу выбора абонентом Портнягиным Ю.А. оператора междугородной и международной телефонной связи по предварительному выбору. В результате проведенной ОАО "Ростелеком" внутренней проверки была обнаружена ошибка, которая устранена переключением абонента Портнягина Ю.А. на сеть оператора междугородной и международной телефонной связи по предварительному выбору ОАО "МТТ".

16.11.2010 в АСР "Старт" были внесены данные о выборе абонентом Лабзиным А.П. в качестве оператора междугородной и международной телефонной связи по предварительному (фиксированному) выбору ОАО "МТТ".

Так как абонент Лабзин А.П. проживает в с. Калинка Хабаровского района, услуги телефонной связи предоставляются ему с использованием станционного оборудования АТС "Элком", на которой работы по изменению категории оконечных элементов сети связи осуществляются вручную работниками станции.

Вследствие ненадлежащего исполнения должностных обязанностей обслуживающим персоналом станции, работы по фактическому переключению абонента Лабзина А.П. не были выполнены своевременно.

Переключая абонента местной телефонной связи Портнягина Ю.А. с сети оператора междугородной и международной телефонной связи ОАО "МТТ", выбранного абонентом в качестве оператора междугородной и международной телефонной связи по предварительному (фиксированному) выбору, на сеть оператора междугородной и международной телефонной связи ОАО "Ростелеком" и не переключая абонента Лабзина А.П. с сети оператора междугородной и международной телефонной связи ОАО "Ростелеком", выбранного абонентом в качестве оператора междугородной и международной телефонной связи по предварительному (фиксированному) выбору, на сеть оператора междугородной и международной телефонной связи ОАО "МТТ", учитывая имеющиеся в ОАО "Ростелеком" заявления этих абонентов местной телефонной связи о выборе абонентами оператора междугородной и международной телефонной связи ОАО "МТТ" в качестве оператора междугородной и международной телефонной связи по предварительному (фиксированному) выбору, ОАО "Ростелеком" своими действиями создает препятствия доступу на рынок предоставления услуг междугородной и международной телефонной связи части абонентов местной телефонной связи Хабаровского края и абонентов оператора междугородной и международной телефонной связи, чем нарушаются права ОАО "МТТ".

Согласно части 1 статьи 2 Закона РФ "О защите конкуренции" антимонопольное законодательство основывается на Конституции Российской Федерации и Гражданском кодексе РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 10 Закона РФ "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которого является или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что в действиях ОАО "Ростелеком" усматривается нарушение части 1 статьи 10 Закона РФ N 135-ФЗ "О защите конкуренции", в связи с чем, в его действиях имеется состав правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ.

Вместе с тем, судом первой инстанций установлено, что за неправомерные действия в отношении абонентов ОАО "МТТ" без их волеизъявления, ОАО "Ростелеком" уже было привлечено к административной ответственности по статье 14.31 КоАП РФ постановлением по делу об административном правонарушении от 10.04.2012 N 8 в виде штрафа в размере 100 000 рублей. Постановление ОАО "Ростелеком" исполнено, сумма штрафа перечислена в доход федерального бюджета.

Так из материалов дела усматривается, что по заявлению ОАО "МТТ" УФАС по Хабаровскому краю было возбуждено и рассмотрено дело о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ОАО Дальсвязь" (в ходе рассмотрения дела в связи с реорганизацией было заменено на правопреемника - ОАО "Ростелеком").

Решением Комиссии УФАС по Хабаровскому краю от 05.10.2011 N 20 ОАО "Ростелеком" было признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона РФ "О защите конкуренции", что выразилось в совершении действий по переключению в сентябре - декабре 2010 года отдельных абонентов (более 500 абонентов) местной телефонной связи с сети оператора междугородной и международной телефонной связи ОАО "МТТ", выбранного в качестве оператора междугородной и международной телефонной связи по предварительному (фиксированному) выбору, на сеть оператора междугородной и международной телефонной связи ОАО "Ростелеком" без волеизъявления переключенных абонентов о таком переключении.

В ходе рассмотрения дела по заявлению ОАО "МТТ" информация о переключении абонента Портнягина Ю.А. (49-30-94) была указана в представленном ОАО "Ростелеком" по запросу УФАС по Хабаровскому краю в материалы дела списке абонентов ОАО "Дальсвязь" в Хабаровском крае, с которыми заключены договоры на оказание услуг связи в письменной форме, за исключением абонентов перечисленных в приложении N 1 к определению от 15.06.2011, переключенных в 2010 году (3 последних переключения) с сети одного оператора междугородной и международной телефонной связи, выбранного в качестве оператора междугородной и международной связи по предварительному (фиксированному) выбору, на сеть другого оператора, с указанием операторов междугородной и международной связи, даты и основания переключения (порядковый номер 155).

Информация в отношении абонента Лабзина А.П. (49-39-29) в указанный список не была включена, поскольку данные его истории переключений не соответствовали заданным в запросе УФАС по Хабаровскому краю параметрам выборки (нет 3 переключений).

В рассматриваемом случае ошибки в отношении абонентов Портнягина ЮА. и Лабзина А.П. имели место в тот же период в сентябре - декабре 2010 года, вменяемое нарушение выразилось так же в переключении на сеть иного оператора без волеизъявления переключенных абонентов о таком переключении.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции обоснованно сделал вывод, о неправомерности привлечения ОАО "Ростелеком" к административной ответственности по статье 14.31 КоАП РФ, в виду недопустимости привлечения к ответственности дважды за одно и тоже правонарушение, в силу правил установленных в статье 4.1 КоАП РФ.

Вместе с тем, оценив фактические обстоятельства дела и проанализировав правовой характер совершенного правонарушения, а именно: тот факт, что ОАО "Ростелеком" устранило выявленные нарушения до возбуждения дела об административном правонарушении, правонарушение не содержит существенной угрозы охраняемым общественным отношениям, не причинило вреда жизни, здоровью граждан, общества и государства, суд первой инстанции обоснованно счел возможным применить в рассматриваемом случае положения статьи 2.9 КоАП РФ.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 30.7 КоАП РФ по результатам рассмотрения жалобы на постановление по делу об административном правонарушении выносится решение об отмене постановления и о прекращении производства по делу при наличии хотя бы одного из обстоятельств, предусмотренных статьями 2.9, 24.5 Кодекса, а также при недоказанности обстоятельств, на основании которых было вынесено постановление.

Учитывая указанные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что ОАО "Ростелеком" не подлежит привлечению к административной ответственности по статье 14.31 КоАП РФ, в связи с чем, отказал в удовлетворении заявленных требований.

Принимая во внимание положения норм материального и процессуального права, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционной суд считает, что доводы заявителя апелляционной жалобы, не содержат фактов, которые бы повлияли на обоснованность и законность решения суда, либо опровергли выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Руководствуясь частью 4.1 статьи 206, статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 06.11.2012 по делу N А73-10662/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

Т.Д. Пескова

Судьи

Е.И. Сапрыкина Е.А. Швец