Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 1 июня 2012 г. N 07АП-3627/12

г. Томск

01 июня 2012 г.

Дело N А27-5220/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 25 мая 2012 г.

Полный текст постановления изготовлен 01 июня 2012 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бородулиной И.И.

судей Ждановой Л.И., Скачковой О.А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Чиченковой Ю.А. с использованием средств видео- и аудиозаписи

при участии в судебном заседании согласно протоколу арбитражного суда, осуществляющего организацию видеоконференц-связи:

при участии:

от заявителя: без участия,

от заинтересованного лица: Анкудиновой А.А. по доверенности от 04.05.2012 (на 1 год), Громова С.В. по доверенности от 04.05.2012 (на 1 год),

рассмотрев в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Кемеровской области дело по апелляционной жалобе Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 30 марта 2012 г. по делу N А27-5220/2012 (судья Драпезо В.Я.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью Ресторан "Волна" (ОГРН 1084205017390, ИНН 4205164367)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области

об отмене постановления о назначении наказания по делу об административном правонарушении,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью Ресторан "Волна" (далее по тексту - ООО Ресторан "Волна", Общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением об отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее по тексту - УФАС России по Кемеровской области, Управление, антимонопольный орган) от 12.01.2012 N 553/09-АДМ-2011 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее по тексту - КоАП РФ) в размере 100 000 рублей.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 30.03.2012 заявление ООО Ресторан "Волна" удовлетворено.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, УФАС России по Кемеровской области обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит состоявшийся судебный акт отменить и принять по делу новый судебный акт.

Жалоба мотивирована неправильным применением судом первой инстанции нормы материального права (статьи 2.9 КоАП РФ), в результате чего сделаны неправомерные выводы о малозначительности правонарушения.

Подробно доводы Управления изложены в апелляционной жалобе.

Обществом письменный отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

Представители Управления в судебном заседании при рассмотрении дела в апелляционном порядке подтвердили позицию по делу, изложенную в апелляционной жалобе.

Представитель ООО Ресторан "Волна" в судебное заседание не явился, о месте и времени его проведения извещен надлежащим образом. Суд апелляционной инстанции в порядке частей 1, 3 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ счел возможным рассмотреть дело в отсутствие представителя Общества.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта Арбитражного суда Кемеровской области в порядке, установленном статьями 266, 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей антимонопольного органа, суд апелляционной инстанции считает решение от 30.03.2012 Арбитражного суда Кемеровской области подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 06.09.2011 УФАС России по Кемеровской области в ходе проверки установлен факт размещения на отдельно стоящем двустороннем пилларсе около входа в гриль-бар "Будвар" по адресу: г. Кемерово, ул. Томская, 5 рекламы следующего содержания: "Настоящее пиво из Германии и Чехии! Erdinger Velvet Spaten гриль-бар БУДВАР гриль-бар", с изображением двух стаканов пива.

Результаты проверки зафиксированы в акте от 06.09.2011 N 10 с приложением материалов фотофиксации (том 1, листы дела 77-80).

Определением УФАС России по Кемеровской области от 21.10.2011 возбуждено производство по делу N 117/Р-2011 по признакам нарушения ООО Ресторан "Волна" части 3 статьи 22 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", выразившегося в отсутствии в спорной рекламе предупреждения о вреде чрезмерного потребления пива.

Решением Управления от 16.11.2011 (изготовлено в полном объеме 22.11.2011) спорная реклама признана ненадлежащей, размещенной с нарушением части 3 статьи 22 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

16.11.2011 начальником отдела рекламы и недобросовестной конкуренции УФАС России по Кемеровской области вынесено определение о возбуждении в отношении ООО Ресторан "Волна" дела об административном правонарушении N 553/09-АДМ-2011 и проведении административного расследования по признакам нарушения части 3 статьи 22 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (том 1, листы дела 38-40).

05.12.2011 по факту выявленного правонарушения в отношении Общества составлен протокол об административном правонарушении N 553/09-АДМ-2011 (том 1, листы дела 59-61).

Постановлением Управления от 12.01.2012 ООО Ресторан "Волна" привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, с назначением административного наказания в виде штрафа в размере 100 000 рублей (том 1, листы дела 11-15). Из текста постановления следует, что Общество, являясь рекламодателем, допустило размещение рекламы пива без сопровождения предупреждением о вреде чрезмерного потребления пива, что является нарушением части 3 статьи 22 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

ООО Ресторан "Волна" не согласилось с принятым постановлением и обжаловало указанный акт в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции указал на то, совершенное Обществом правонарушение содержит все формальные признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, но не создало существенной угрозы охраняемым общественным отношениям, что свидетельствует о возможности признания данного административного правонарушения малозначительным и применения статьи 2.9 КоАП РФ.

Суд апелляционной инстанции не соглашается с выводами суда первой инстанции о малозначительности совершенного Обществом нарушения, исходя из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Отношения в сфере рекламы, распространение которой осуществляется на территории Российской Федерации, урегулированы Федеральным законом от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Федеральный закон N 38-ФЗ).

Согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона N 38-ФЗ рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Частью 4 статьи 38 Закона N 38-ФЗ установлено, что нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Административная ответственность за нарушение законодательства о рекламе установлена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, согласно которой нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2-4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19. КоАП РФ - влечет наложение административного штрафа.

В соответствии с частью 3 статьи 22 Закона N 38-ФЗ реклама пива и напитков, изготавливаемых на его основе, в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о вреде чрезмерного потребления пива и напитков, изготавливаемых на его основе.

Объектом рекламирования, в силу статьи 22 Закона N 38-ФЗ, является товар (продукт деятельности, в данном случае пиво). Для признания наличия в рекламе объекта рекламирования товара достаточно, чтобы внимание привлекалось в целом к товару (пиву), а не только к отдельному его виду, сорту, наименованию.

Информация, очевидно ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром, должна рассматриваться как реклама данного товара (пункт 16 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе").

Информация, размещенная на отдельно стоящем двустороннем пилларсе, расположенном по адресу: г. Кемерово, ул. Томская, 5, около входа в гриль-бар "Будвар" следующего содержания: "Настоящее пиво из Германии и Чехии! Erdinger Velvet Spaten гриль-бар БУДВАР гриль-бар", с изображением двух стаканов пива, отвечает всем признакам, указанным в пункте 1 статьи 3 Закона N 38-ФЗ, направлена на привлечение внимания потребителей к гриль-бару "Будвар" и, в том числе пиву, содержит характеристики рекламируемого товара, соответственно, является рекламой.

Таким образом, спорная реклама является, в том числе рекламой пива.

Данная реклама не содержала предупреждения о вреде чрезмерного употребления пива, что свидетельствует о нарушении Обществом требований статьи 22 Закона N 38-ФЗ.

Из совокупности представленных в материалы дела доказательств следует и сторонами не оспаривается, что рекламодателем спорной рекламы, а, соответственно, и субъектом вменяемого правонарушения, является ООО Ресторан "Волна".

Факт совершения вменяемого правонарушения Обществом не оспаривался.

Исходя из части 3 статьи 26.1 КоАП РФ, по делу об административном правонарушении выяснению подлежит виновность лица в его совершении.

В силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, однако, данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательства объективной невозможности соблюдения Обществом требований законодательства о рекламе, а также принятия им всех необходимых и достаточных мер для их соблюдения в материалах дела отсутствуют.

Исходя из изложенного, вывод суда первой инстанции о наличии в действиях Общества состава вменяемого правонарушения является правильным.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции не соглашается с выводом суда первой инстанции о наличии в рассматриваемом случае оснований для применения статьи 2.9 КоАП РФ, согласно которой совершенное правонарушение может быть признано малозначительным, при этом исходит из следующего.

Статьей 2.9 КоАП РФ установлено, что при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Пунктом 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" предусмотрено, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Федеральный закон N 38-ФЗ, регулируя отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы, ставит своей целью защиту от недобросовестной конкуренции в области рекламы, предотвращение и пресечение ненадлежащей рекламы, способной ввести потребителей рекламы в заблуждение или нанести вред здоровью граждан, имуществу граждан или юридических лиц.

В данном случае правонарушение по своему составу является формальным, в связи с чем, представляет существенную угрозу охраняемым общественным отношениям не наступлением каких-либо материальных последствий правонарушения, а пренебрежительным отношением заявителя к исполнению своих публично-правовых обязанностей, к формальным требованиям, установленным Федеральным законом N 38-ФЗ, что посягает на установленный порядок в области распространения рекламы.

Ненадлежащая реклама пива представляет существенную угрозу охраняемым общественным отношениями в сфере охраны жизни и здоровья человека.

Таким образом, требования, предъявляемые действующим законодательством Российской Федерации о рекламе к содержанию рекламы пива, имеют важное для потребителей рекламы значение, и подлежат исполнению без какого-либо исключения всеми субъектами рекламной деятельности.

Выводы суда первой инстанции о том, что Общество не преследовало цели рекламирования пива, спорная реклама касалась рекламы принадлежащего Обществу гриль-бара, реклама в основном была адресована посетителям гриль-бара, незначительный период размещения рекламы, не влияет на квалификацию правонарушения в качестве малозначительного.

Согласно части 4 статьи 2 Федерального закона N 38-ФЗ специальные требования и ограничения, установленные настоящим Федеральным законом в отношении рекламы отдельных видов товаров, распространяются также на рекламу средств индивидуализации таких товаров, их изготовителей или продавцов, за исключением случая, если реклама средств индивидуализации отдельного товара, его изготовителя или продавца явно не относится к товару, в отношении рекламы которого настоящим Федеральным законом установлены специальные требования и ограничения.

Спорная реклама содержит средства индивидуализации отдельного вида товара- пива (Erdinger Velvet Spaten), соответственно на нее распространяются в полном объеме специальные требования, установленные частью 3 статьи 22 Федерального закона N 38-ФЗ.

Выводы суда о направленности рекламы в основном посетителям гриль-бара при определении малозначительности совершенного правонарушения не имеют значения, противоречат пункту 1 статьи 3 Федерального закона N 38-ФЗ.

Факт устранения нарушения в рассматриваемом случае является следствием реагирования на обнаруженное антимонопольным органом правонарушение, а не соблюдения Обществом должным образом законодательства о рекламе.

В соответствии с пунктом 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.11.2008 N 60 "О внесении дополнений в некоторые Постановления Пленума ВАС РФ, касающиеся рассмотрения арбитражными судами дел об административных правонарушениях" квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

Суд первой инстанции, квалифицируя совершенное Обществом правонарушение как малозначительное, не установил исключительность рассматриваемого случая.

Малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений.

В данном случае правонарушение, совершенное Обществом, выразившееся в нарушении требований законодательства о рекламе содержит существенную угрозу жизни и здоровью граждан, в том числе лиц, не достигших совершеннолетнего возраста, поскольку напрямую связана с реализацией пива, в связи с чем не может быть отнесено к малозначительным правонарушениям.

При определении размера наказания антимонопольным органом учтены влияющие на его размер обстоятельства, предусмотренные статьями 4.2 и 4.3 КоАП РФ. Штраф назначен в минимальном размере, предусмотренном санкцией нормы. Нарушений процессуальных норм при вынесении оспариваемого постановления не установлено.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции, оценив характер и степень общественной опасности административного правонарушения, допущенного Обществом, считает, что у суда первой инстанции не имелось оснований для удовлетворения заявления Общества об отмене оспариваемого постановления Управления о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьей 14.3 КоАП РФ об административных правонарушениях по мотиву малозначительности.

Выводы суда первой инстанции не соответствуют обстоятельствам дела, что в силу положений статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отмены судебного акта с принятием нового судебного акта в силу части 3 статьи 211 АПК РФ об отказе в удовлетворении заявленных ООО ООО Ресторан "Волна" требований.

В силу части 4 статьи 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается, в связи с чем вопрос о распределении судебных расходов не разрешается.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьями 271,156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 30.03.2012 года по делу N А27-5220/2012 отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении заявления Общества с ограниченной ответственностью Ресторан "Волна" о признании незаконным постановления от 12.01.2011 N 553/09-АДМ-2011 о назначении административного наказания Обществу с ограниченной ответственностью Ресторан "Волна"" в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

И.И. Бородулина

Судьи

Л.И. Жданова О.А. Скачкова