Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27 декабря 2012 г. N 08АП-9795/12

город Омск

27 декабря 2012 г.

Дело N А75-6139/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 18 декабря 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 декабря 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Рыжикова О.Ю.,

судей Ивановой Н.Е., Киричёк Ю.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Плехановой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9795/2012, 08АП-9795/2012) Общество с ограниченной ответственностью "ЭСКо" на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 28.09.2012 г. по делу N А75-6139/2012 (судья Шабанова Г.А.), принятое по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "ЭСКо" (ОГРН 1078603001399, ИНН 8603141461) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре, при участии в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, - казенного учреждения Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Управление капитального ремонта" (ОГРН 1088601002930, ИНН 8601037200), Департамента государственного заказа Ханты-Мансийского автономного округа - Югры, о признании недействительным решения от 28.05.2012,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "ЭСКо" - Асташовой М.А. (личность удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации), по доверенности б/н от 13.08.2012 сроком действия один год;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югры - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом;

от казенного учреждения Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Управление капитального ремонта" - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом;

от Департамента государственного заказа Ханты-Мансийского автономного округа - Югры - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "ЭСКо" (далее - заявитель, общество, ООО "ЭСКо") обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - УФАС по ХМАО-Югре, административный орган, управление) о признании недействительным решения от 28.05.2012.

Определением от 01.08.2012 судом привлечены к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, казенное учреждение Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Управление капитального ремонта", департамент государственного заказа Ханты-Мансийского автономного округа - Югры.

Решением от 28.09.2012 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры в удовлетворении заявленного обществом требования отказал.

Принимая решение, суд первой инстанции исходил из того, что общество, не приняв необходимых и достаточных мер для проверки достоверности представленных поручителем документов, и предъявив договор поручительства с ООО "Корпорация Омега" в качестве обеспечения обязательств по контракту, в том числе без оформления в установленном аукционной документацией порядке, не выполнило требование части 4 статьи 41.12 Закона о размещении заказов о действительном обеспечении контракта; в нарушение требований пункта 12.3.7 проекта договора документы об обеспечении исполнения контракта представлены заказчику по электронной почте.

Не согласившись с принятым решением, общество обратился с апелляционной жалобой в Восьмой арбитражный апелляционный суд, в которой решение суда первой инстанции просит отменить, принять по делу новый судебный акт, которым заявленное требование удовлетворить.

Общество полагает, что у административного органа отсутствовали правовые основания для принятия решения о включении ООО "ЭСКо" в реестр недобросовестных поставщиков от 28.05.2012.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югры, казенное учреждение Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Управление капитального ремонта", Департамент государственного заказа Ханты-Мансийского автономного округа - Югры, надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения дела в порядке апелляционного производства, явку представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили.

В порядке частей 3, 5 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югры, казенного учреждения Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Управление капитального ремонта", Департамента государственного заказа Ханты-Мансийского автономного округа - Югры.

Представитель ООО "ЭСКо" поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, заслушав представителя ООО "ЭСКо", суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, 14.03.2012 на официальном сайте для размещения заказа опубликовано извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме N 0187200001712000252 на выполнение дополнительных работ по объекту: "Капитальный ремонт здания Нижневартовской специальной (коррекционной) общеобразовательной школы VIII вида", расположенной по адресу: г.Нижневартовск, ул. М. Джалиля, 20. Начальная максимальная цена государственного контракта составляет 6 984 710,00 рублей.

ООО "ЭСКо" подана заявка на участие в электронном аукционе. По результатам рассмотрения первых частей заявок, заявка ООО "ЭСКо" признана "допущенной к участию" в электронном аукционе N 0187200001712000252 под номером 3.

Электронный аукцион N 0187200001712000252 состоялся на электронной площадке http://roseltorg.ru 12.04.2012 г. в 09-15. Согласно протоколу аукциона, предложение о цене контракта в сумме 5 861 602,00 руб., сделанное участником открытого аукциона ООО "ЭСКо", заняло первое место.

Согласно протоколу подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 13.04.2012 N 735 заявка ООО "ЭСКо" решением членов аукционной комиссии признана единственной соответствующей требованиям аукционной документации, в связи с чем ООО "ЭСКо" является победителем электронного аукциона N0187200001712000252.

20.04.2012 заказчик направил оператору электронной площадки проект контракта для его подписания.

ООО "ЭСКо", получив проект контракта, 25.04.2012 направило заказчику через оператора электронной площадки протокол разногласий.

26.04.2012 заказчик внес изменения в проект контракта и вновь направил его для подписания ООО "ЭСКо" через оператора электронной площадки.

Поскольку в составе заявки ООО "ЭСКо" была представлена лицензия МЧС на производство работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений от 25.04.2007, срок действия которой заканчивался 25.04.2012 года, заказчик дополнительно направил ООО "ЭСКо" запрос о предоставлении лицензии МЧС по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений.

27.04.2012 ООО "ЭСКо" направило подписанный договор поручительства и уведомление о переоформлении лицензии.

02.05.2012 общество направило заказчику подписанный договор на выполнение дополнительных работ по объекту: "Капитальный ремонт здания Нижневартовской специальной (коррекционной) общеобразовательной школы VIII вида".

В связи с тем, что на момент подписания контракта лицензия МЧС на виды деятельности: Монтаж, техническое обслуживание и ремонт заполнений проемов в противопожарных преградах по установленной постановлением Правительства РФ от 11.4.2006 N 208 форме у ООО "ЭСКо" отсутствовала, а договор поручительства от 17.04.2012 заключен с ООО "Корпорация "Омега", числящегося в списке организаций, которые предоставляют недостоверные сведения и намерено завышают предоставляемые в налоговый орган и заказчикам сведения бухгалтерской отчетности, а также учитывая ненадлежащее оформление документов в отношении поручителя, казенное учреждение Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Управление капитального ремонта" 03.05.2012 составило протокол об уклонении победителя открытого аукциона от заключения договора.

14.05.2012 в Управление Федеральной антимонопольной службы поступило обращение вх. N 730-о с информацией от казенного учреждения Ханты-Мансийского автономного округа-Югры "Управление капитального строительства" в отношении ООО "ЭСКо" для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

В ходе проведенной проверки, факты, изложенные в обращении казенного учреждения Ханты-Мансийского автономного округа-Югры "Управление капитального строительства" подтвердились, в связи с чем, антимонопольным органом было принято решение от 28.05.2012 о включении ООО "ЭСКо" в реестр недобросовестных поставщиком.

Не согласившись с принятым решением ООО "ЭСКо" обратилось с заявлением в арбитражный суд.

28.09.2012 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры принял обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

Особенности размещения заказа путем проведения аукциона в электронной форме предусмотрены главой 3.1 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов).

В соответствии с частью 1 статьи 41.1 названного Федерального закона под открытым аукционом в электронной форме на право заключить контракт понимается открытый аукцион, проведение которого обеспечивается оператором электронной площадки на сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в порядке, установленном настоящей главой.

В статье 41.12 Закона о размещении заказов предусмотрено, что по результатам открытого аукциона в электронной форме контракт заключается с победителем открытого аукциона в электронной форме, а в случаях, предусмотренных настоящей статьей, с иным участником открытого аукциона в электронной форме, заявка на участие в открытом аукционе в электронной форме которого в соответствии со статьей 41.11 Закона о размещении заказов признана соответствующей требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме (часть 1).

Заказчик, уполномоченный орган в течение пяти дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 Закона о размещении заказов протокола направляют оператору электронной площадки без подписи заказчика проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником открытого аукциона, с которым заключается контракт, сведений о товаре (товарный знак и (или) конкретные показатели товара), указанных в заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме такого участника, в проект контракта, прилагаемого к документации об открытом аукционе в электронной форме (часть 2).

В течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта или предусмотренный частью 4.1 настоящей статьи протокол разногласий (часть 4).

В течение трех дней со дня получения документов, предусмотренных частью 4.2 настоящей статьи, участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени этого участника открытого аукциона, а также документ об обеспечении исполнения контракта, подписанный электронной цифровой подписью указанного лица, в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, или предусмотренный частью 4.1 настоящей статьи протокол разногласий. В течение одного часа с момента получения протокола разногласий оператор электронной площадки направляет такой протокол разногласий заказчику, в уполномоченный орган (часть 4.4).

Согласно части 4.6 статьи 41.12 Закона о размещении заказов в случаях, предусмотренных частями 4.2 и 4.4 настоящей статьи, в течение трех дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени этого участника открытого аукциона, а также документ об обеспечении исполнения контракта, подписанный электронной цифровой подписью указанного лица, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Частью 11 названной статьи предусмотрено, что участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный электронной цифровой подписью указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 Закона о размещении заказов протокола в случае, предусмотренном частью 4.4 настоящей статьи, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

В соответствии с частью 22 статьи 41.12 Закона о размещении заказов в случае, если обеспечением исполнения контракта является договор поручительства, контракт может быть заключен только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, одновременно с договором поручительства соответствующих копий бухгалтерских отчетностей поручителя, представленных в налоговый орган в установленном порядке, а также документов в отношении поручителя, указанных в пунктах 3 и 5 части 2 статьи 41.3 настоящего Федерального закона и подтверждающих его полномочия.

Согласно статье 19 Закона о размещении заказов сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения государственного или муниципального контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми государственные или муниципальные контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими государственных или муниципальных контрактов, включаются в реестр недобросовестных поставщиков, введение которого осуществляется уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти.

В случае поступления сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта и отсутствия документов, свидетельствующих об отказе участника размещения заказа от заключения контракта, в течение десяти рабочих дней уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет проверку факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта. В случае подтверждения факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет размещение сведений в реестре недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней со дня подтверждения указанного факта.

По смыслу Закона о размещении заказов реестр недобросовестных поставщиков, является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств. При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в конкурсах по размещению государственного и муниципального заказов (пункт 2 части 2 статьи 11 Закона о размещении заказов).

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков, являющееся правовым последствием установления факта уклонения от заключения контракта, по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица, выразившееся в уклонении от заключения контракта.

Уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении умышленных действий, так и в совершении таких действий по неосторожности либо в бездействии.

Если участник открытого аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, он создает условия, влекущие невозможность подписания контракта.

По общему правилу при привлечении лица к публично-правовой ответственности государственным органом должна быть установлена вина этого лица в нарушении закона.

Как следует из определений Конституционного Суда Российской Федерации от 07.06.2001 N 139-О, от 07.02.2002 N 16-О, постановлений Конституционного Суда Российской Федерации от 21.11.2002 N 15-П, от 30.07.2001 N 13-П, Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.1999 N С1-7/смп-1341 "Об основных положениях, применяемых Европейским судом по правам человека по защите имущественных прав и права на правосудие", применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, в том числе соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения; меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Указанные меры не должны подавлять экономическую самостоятельность и инициативу граждан и юридических лиц, чрезмерно ограничивать право каждого на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности.

Аналогичный правовой подход подлежит применению и в данном случае, поскольку, последствия по наложению санкции в виде включения сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков могут иметь достаточно тяжкий экономический характер.

Как установлено судом, ООО "ЭСКо" в составе заявки была представлена лицензия МЧС на производство работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений, срок действия которой заканчивался 25.04.2012.

ООО "ЭСКо" заблаговременно обратилось в Уральский центр МЧС для переоформления лицензии в связи с изменением наименования вида деятельности на основании Постановления Правительства РФ от 30.12.2011 N 1225 "О лицензировании деятельности по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений", а также в связи с утверждением новой формы документа, подтверждающего наличие лицензии на основании Постановления Правительства РФ от 06.10.2011 N 826 "Об утверждении типовой формы лицензии".

Все необходимые документы для переоформления лицензии были сданы в орган лицензирования 06.03.2012.

Данное обстоятельство подтверждается описью документов с отметкой о приеме от 07.03.2012.

22.03.2012 в адрес ООО "ЭСКо" поступило уведомление, подписанное заместителем начальника центра (по надзорной деятельности) начальником управления УРЦ МЧС России полковником внутренней службы В.Н. Шангиным, о том, что Приказом УРЦ МЧС России от 20.03.2012 N 116 ООО "ЭСКо" переоформлен документ, подтверждающий наличие лицензии (лицензия N 4-Б/19465) в связи с изменением наименования вида деятельности, на осуществление вида деятельности: "деятельность по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений".

27.04.2012 в ходе подписания контракта Заказчику было представлено Уведомление УРЦ МЧС о наличии лицензии N 4-Б/19465, выданной 20.03.2012 года со сроком действия - бессрочно.

Таким образом, наличие лицензии подтверждено Уведомлением УРЦ МЧС о переоформлении лицензии. Кроме того, 06 мая 2012 года ООО "ЭСКо" обратилось в УРЦ МЧС России за разъяснениями, на который получен ответ о том, что "в соответствии с приказом УРЦ МЧС России от 20.03.2012 года N 116 лицензия ООО "ЭСКо" переоформлена, о чем отправлено соответствующее уведомление. В связи с отсутствием бланков лицензий в Уральском региональном центре, оформление задерживается по независящим от лицензирующего органа причинам. Информация о переоформлении лицензии МЧС России внесена в соответствующий реестр и размещена на сайте регионального центра в сети Интернет".

При указанных обстоятельствах, ООО "ЭСКо" не может быть признано уклонившимся от заключения контракта по причине непредставления лицензии.

Согласно части 4 статьи 41.12 Закона о размещении заказов, в течение шести дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Согласно части 19 статьи 41.12 Закона о размещении заказов в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме.

Частью 20 статьи 41.12 Закона о размещении Закона о размещении заказов предусмотрено, что в случае, если обеспечением исполнения контракта является договор поручительства, поручителем выступает юридическое лицо, государственная регистрация которого осуществлена в установленном порядке на территории Российской Федерации и которое соответствует следующим требованиям:

1) капитал и резервы поручителя, указанные в соответствующем разделе бухгалтерской отчетности, должны составлять не менее чем триста миллионов рублей и превышать размер поручительства не менее чем в десять раз;

2) чистая прибыль поручителя, указанная в соответствующем разделе бухгалтерской отчетности, должна превышать не менее чем в три раза размер поручительства или размер чистой прибыли поручителя должен составлять более чем сто миллионов рублей;

3) стоимость основных средств (в части зданий) поручителя, указанная в соответствующем разделе бухгалтерской отчетности, должна составлять не менее чем триста миллионов рублей и превышать не менее чем в десять раз размер поручительства или стоимость указанных основных средств должна составлять более чем один миллиард рублей.

Материалами дела установлено, ООО "ЭСКо" в качестве обеспечения исполнения контракта представило договор поручительства с ООО "Корпорация Омега", в отношении которого правоохранительными органами установлены факты мошенничества.

Согласно письму Управления экономической безопасности и противодействия коррупции ГУ МВД России по г.Москве от 17.01.2012 N 412/2360, в результате проведенной проверки не обеспечения поручительств и подделки банковских гарантий установлены мошеннические организации, которые предоставляют фиктивное обеспечение контрактов и не осуществляют какую-либо финансово-хозяйственную деятельность. ООО "Корпорация Омега" состоит в списке вышеуказанных организаций.

Указанное обстоятельство подтверждается информацией, размещенной на официальных сайтах www.fas.gov.ru и www.tender.mos.ru.

Таким образом, суд сделал правомерный вывод о том, что заявитель предоставил недостоверные сведения в отношении поручителя, а именно, недостоверную бухгалтерскую отчетность, что в свою очередь свидетельствует о несоответствии самого поручителя требованиям Закона о размещении заказов, поскольку данные представленные с договором поручительства не соответствуют сведениям, имеющимся в налоговом органе.

Следовательно, факт уклонения заявителя от заключения государственного контракта по результатам проведенного открытого аукциона в электронной форме, выразившееся в направлении документа об обеспечении государственного контракта в форме договора поручительства с поручителем, не соответствующим требованиям Закона о размещении заказа, что препятствовало заключению контракта, следует признать установленным, что согласно ч. 2 ст. 19 Закона о размещении заказов, явилось правомерным основанием для принятия антимонопольным органом решения о включении сведений об участнике размещения заказа, уклонившимся от заключения государственного контракта, в реестр недобросовестных поставщиков.

Суд апелляционной инстанции полагает, что уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник открытого аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания контракта.

Судебная коллегия считает, что заявитель небрежно не использовал все представленные ему законом возможности для установления факта подлинности бухгалтерской отчетности, предъявленной ему поручителем, не проявил ту степень заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и по небрежности представил договор поручительства, поручитель которого не соответствует требованиям действующего законодательства о размещении заказов.

Кроме того, судебная коллегия считает необходимым отметить, что лицо, принимая решение об участии в процедуре размещения государственного и муниципального заказа и подавая соответствующую заявку, несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о размещении заказов, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого Закона, в том числе, приведших к невозможности заключения контракта с ним как лицом, признанным победителем конкурса.

В рассматриваемом случае, небрежность, допущенная заявителем при подготовке и подаче документов для заключения государственного контракта, а именно, непринятие надлежащих мер по проверке достоверности представленных поручителем сведений, вследствие чего был представлен документ об обеспечении государственного контракта в форме договора поручительства с поручителем, не соответствующим требованиям Закона о размещении заказа, привела к невозможности заключения контракта, что, в свою очередь, повлекло наложение на заявителя санкции за его недобросовестное поведение.

Следовательно, не приняв необходимых и достаточных мер для проверки достоверности представленных поручителем документов, и предъявив этот документ в качестве обеспечения обязательств по контракту, в том числе без оформления в установленном аукционной документацией порядке, ООО "ЭСКо" не выполнило требование части 4 статьи 41.12 Закона о размещении заказов о действительном обеспечении контракта.

Таким образом, арбитражный суд верно указал, что представление обществом ненадлежащего поручительства правомерно признано заказчиком и антимонопольным органом как уклонение от заключения контракта.

Следовательно, довод подателя об отсутствии обязанности по проверке сведений, указанных в представленных поручителем бухгалтерских балансах с печатью налогового органа и заверенных копиях таких документов, противоречит действующему законодательству.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы общества о том, что Закон о размещении заказов не содержит требований о необходимости направления заказчику одновременно с договором поручительства его прошитой копии на бумажном носителе, по следующим основаниям.

Согласно части 21 статьи 41.12 Закона о размещении заказов соответствие поручителя требованиям, установленным частью 20 данной статьи, определяется по данным бухгалтерской отчетности за два последних отчетных года или, если договор поручительства заключен до истечения срока предоставления годовой отчетности, установленного законодательством Российской Федерации о бухгалтерском учете, по выбору поручителя по данным бухгалтерской отчетности за два отчетных года, предшествующих последнему отчетному году. При этом соответствие поручителя требованиям, установленным частью 20 указанной статьи, определяется по данным бухгалтерской отчетности за каждый отчетный год.

Частью 22 статьи 41.12 Закона о размещении заказов установлено, что в случае, если обеспечением исполнения контракта является договор поручительства, контракт может быть заключен только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, одновременно с договором поручительства соответствующих копий бухгалтерских отчетностей поручителя, представленных в налоговый орган в установленном порядке, а также документов в отношении поручителя (копий учредительных документов и документов, подтверждающих полномочия руководителя) и подтверждающих его полномочия.

Таким образом, в случае непредставления в сроки, установленные Законом о размещении заказов, участником аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, одновременно с подписанными электронной цифровой подписью проектом государственного контракта и договором поручительства документов, предусмотренных частью 21 статьи 41.12 и пунктами 3 и 5 статьи 41.3, заключение контракта исключается.

Пунктом 12.3.7 раздела III проекта договора, установлены требования к оформлению предоставляемых документов об обеспечении исполнения контракта, согласно которым все листы предоставляемых документов должны быть прошиты, скреплены печатью поручителя и подписаны уполномоченным лицом поручителя. Данное требование установлено заказчиком в целях соблюдения подлинности и достоверности предоставленных документов, сведений поручителя.

Следовательно, ООО "ЭСКо" при подаче заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме, выразило свое согласие на заключение контракта на условиях, предусмотренных аукционной документацией, в том числе на условиях предоставления документов об обеспечении исполнения контракта в виде документов, прошитых, скрепленных печатью поручителя и подписанных уполномоченным лицом поручителя.

Вместе с тем, из материалов дела следует, что документы об обеспечении исполнения контракта, в нарушение требований пункта 12.3.7 проекта договора, предоставлены заказчику только по электронной почте и не содержат доказательств соблюдения всех указанных выше требований.

Следовательно, доводы подателя апелляционной жалобы о том, что приведенные судом первой инстанции основания для оставления требований заявителя без удовлетворения не соответствуют смыслу нормы части 4 статьи 41.12 Закона о размещении заказов и не могут быть положены в основу решения, являются не состоятельными, поскольку основаны на аутентичном толковании норм действующего законодательства.

При указанных обстоятельствах, Восьмой арбитражный апелляционный суд считает, что, отказав в удовлетворении заявленных ООО "ЭСКо" требований, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение. Нормы материального права применены Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа - Югры правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

С учетом изложенного, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, в связи с чем апелляционная жалоба ООО "ЭСКо" удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на ООО "ЭСКо".

Поскольку при подаче апелляционной жалобы была уплачена государственная пошлина в размере большем, чем это предусмотрено положениями пункта 12 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, обществу с ограниченной ответственностью "ЭСКо" подлежит возврату из федерального бюджета государственная пошлина в сумме 1 000 рублей 00 копеек, излишне уплаченной при подаче апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 28.09.2012 г. по делу N А75-6139/2012-оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью "ЭСКо" из федерального бюджета излишне уплаченную платежным поручением N 824 от 17.10.2012 г. госпошлину в сумме 1000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Н.Е. Иванова Ю.Н. Киричёк