Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 декабря 2012 г. N 19АП-3373/12

г. Воронеж

24 декабря 2012 г.

Дело N А48-1455/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 17 декабря 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 24 декабря 2012 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Афониной Н.П.,

судей Алферовой Е.Е.,

Колянчиковой Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Варнавской С.Ю.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "АГРОСОЮЗ ОРЕЛ": Баулин О.В., представитель по доверенности N 132-12/RAV-MC от 10.05.2012;

от общества с ограниченной ответственностью "Автосельмаш-Групп": Цымбалов Б.А., представитель по доверенности б/н от 25.05.2012,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "АГРОСОЮЗ ОРЕЛ" (ИНН 5712003219, ОГРН 1085744000407) на решение Арбитражного суда Орловской области от 11.05.2012 по делу N А48-1455/2011 (судья Юдина А.Н.) по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Автосельмаш-Групп" (ИНН 5720015680, ОГРН 1085741001202) к обществу с ограниченной ответственностью "АГРОСОЮЗ ОРЕЛ" о расторжении договора и взыскании реально понесенных затрат в сумме 17 209 305 руб. 42 коп.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Автосельмаш-Групп" (далее - ООО "Автосельмаш-Групп", истец) обратилось в Арбитражный суд Орловской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "АГРОСОЮЗ ОРЕЛ" (далее - ООО "АГРОСОЮЗ ОРЕЛ", ответчик) о расторжении договора и взыскании реально понесенных затрат в сумме 21 269 442 руб. 30 коп. ( с учетом уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Орловской области от 11.05.2012 взыскано с ООО "АГРОСОЮЗ ОРЕЛ" в пользу ООО "Автосельмаш-Групп" 21 269 442 руб. 30 коп. задолженности, 46 118 руб. 40 коп. - расходов по экспертизе. Производство по делу в части расторжения договора подряда от 07.04.2010 прекращено.

Не согласившись с такой позицией арбитражного суда области, ООО "АГРОСОЮЗ ОРЕЛ" обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить.

Заявитель жалобы указывает, что в материалах дела отсутствуют доказательства согласия ответчика на выполнение дополнительных работ и увеличение их стоимости.

Представитель "АГРОСОЮЗ ОРЕЛ" поддержал доводы жалобы, указав, что подрядчиком не был увеличен согласованный договором объем, а была увеличена сметная стоимость работ.

Представитель истца в судебном заседании возражал против апелляционной жалобы, просил решение Арбитражного суда Орловской области от 11.05.2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ООО "АГРОСОЮЗ ОРЕЛ" заявлено ходатайство о назначении по делу комплексной строительно-технической экспертизы для разрешения вопросов о сметной стоимости затрат по сооружению спорных объектов, а также стоимости работ, выполненных на спорных объектах. Проведение данной экспертизы общество просило поручить специалистам ООО Экспертное учреждение "Воронежский центр экспертизы".

Выслушав пояснения представителя истца, возражавшего против удовлетворения заявленного ходатайства, с учетом представленных материалов дела и предмета заявленного иска, судебная коллегия не находит оснований для удовлетворения заявленного ходатайства в силу следующего.

Согласно п. 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений ч. 2 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Из положений п. 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что суд апелляционной инстанции принимает дополнительные доказательства, в том числе и заключение экспертов лишь в исключительных случаях при условии, что лицо обосновало невозможность их представления и заявления в суде первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

В соответствии с ч. 3 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании которых им было отказано судом первой инстанции.

Между тем, из материалов дела усматривается, что при рассмотрении настоящего дела в суде первой инстанции ответчик не заявлял ходатайство о назначении данной судебной экспертизы по делу. Уважительных причин, препятствовавших подаче ходатайства о назначении экспертизы в суде первой инстанции, заявителем не приведено.

Кроме того, в суде первой инстанции была проведена судебно-строительная экспертиза. При указанном положении судебная коллегия полагает необходимым отказать в удовлетворении ходатайства о назначении судебной строительно-технической экспертизы.

По делу объявлялся перерыв с 10.12.2012 по 17.12.2012.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Из материалов дела установлено, что между ООО "Автосельмаш-Групп" (подрядчик) и ООО "АГРОСОЮЗ ОРЕЛ" (заказчик) заключен договор подряда от 07.04.2010, согласно которому подрядчик принимает на себя обязательства по возведению на основании технического задания, выданного заказчиком, сборно-разборных конструкций вспомогательного использования, а заказчик обязуется принять и оплатить данные работы.

Пунктом 1.2 вышеуказанного договора предусмотрено, что возведение

объектов осуществляется по адресу: Орловская область, деревня Ильино - Нагорное (Троснянский район) и деревня Нечаево (Корсаковский район).

Срок начала работ по настоящему договору - в течение трех дней с момента осуществления заказчиком оплаты, предусмотренной п. 3.1.1 настоящего договора. Срок окончания работ до 31.07.2010 (п. 1.4 договора).

Пунктом 1.5 вышеуказанного договора предусмотрено, что подрядчик обязуется в соответствии с условиями настоящего договора своими или привлеченными силами, а также необходимыми материалами осуществить

качественное возведение объектов.

Пунктом 1.7 договора определена цена настоящего договора и составляет 34 697 981 руб. с учетом НДС 18%.

Пунктами 1.8 и 1.9 предусмотрено, что в состав работ по договору входят: проектные работы, общий журнал производства работ, журнал сварочных работ, исполнительная схема, акты на скрытые работы, сертификаты на используемые материалы, осуществляемые подрядчиком самостоятельно в объеме, необходимом для выполнения работ по договору; земляные работы на площади, непосредственно занимаемой объектами, согласно приложению N 1; локальная смета согласно приложению N 2 к настоящему договору; строительные и расходные материалы; все используемое для надлежащего выполнения работ оборудование, механизмы; транспортные расходы; проживание и питание рабочих; другие земляные работы, планировка строительной площадки, устройство отмостки по периметру объекта, вывоз земли выполняются и оплачиваются по дополнительному соглашению сторон, сверх стоимости, указанной в п. 1.7 настоящего договора.

Согласно п. 1.10 договора прием работ по настоящему договору осуществляется по акту выполненных работ.

Подрядчик обязан надлежащим образом произвести порученную работу с соблюдением строительных норм, правил, технических условий и сдать заказчику полностью законченную работу; о готовности надлежащих сдаче работ известить заказчика за два дня до их окончания (п. 2.1 договора).

Пунктом 2.2 договора предусмотрено, что заказчик обязуется обеспечить в течение всего периода выполнения работ проведение технического и авторского надзоров, а также своевременное решение технических вопросов, возникающих в процессе работ подрядчика; принять от подрядчика выполненную работу в трехдневный срок со дня получения от него письменного извещения о ее окончании; оплатить работу подрядчика в сроки, установленные договором.

Оплата осуществляется частями в следующем порядке: 30% от цены договора - не позднее 3 дней с момента заключения договора; 40% от цены договора - не позднее 30 дней с момента заключения договора; 30% о цены договора - не позднее 3 дней с момента принятия заказчиком работ.

Из материалов дела следует, что ответчик платежными поручениями N 508 от 09.04.2010, N 5 от 02.06.2010, N 256 от 16.07.2010 перечислил истцу соответственно 10 409 394 руб. 30 коп., 13 879 192 руб. 40 коп., 1 000 000 руб., а всего - 25 288 586 руб. 70 коп.

Истец неоднократно направлял в адрес ответчика письма о недостаточности финансирования о необходимости оплаты уже произведенных работ, однако ответчик оплату не произвел, в связи с чем, истец был вынужден обратиться в арбитражный суд с вышеуказанным иском.

Суд первой инстанции, удовлетворяя исковые требования в части взыскания задолженности, учел факт выполнения истцом работ и отсутствие доказательств оплаты в полном объеме.

Проанализировав спорные правоотношения сторон, оценив в совокупности, имеющиеся в материалах дела доказательства, с учетом обстоятельств дела, исследованных в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная судебная коллегия пришла к следующим выводам.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, односторонний отказ от их исполнений не допускается.

Согласно статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу пункта 4 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации цена работ (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Как следует из материалов дела, и не было оспорено сторонами, предметом договора является - возведение пяти сборно-разборных конструкций вспомогательного использования. Стороны установили окончательную стоимость выполненных работ, в сумме 34 697 981 руб. при этом стоимость одной конструкции определена согласно локальной смете - 6 418 164, 73 руб., утвержденной сторонами. Фактически общая стоимость конструкций составляет цену договора.

Таким образом, стороны согласовали твердую стоимость работ в сумме, не подлежащей изменению при осуществлении работ.

В соответствии со статьей 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. Цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение. Цена работы может быть определена путем составления сметы. Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой. Если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Из анализа указанной статьи следует, что изменение стоимости работ, выполняемых подрядчиком, может произойти под влиянием двух факторов: увеличение объема работ и повышение стоимости материалов и услуг третьих лиц, привлекаемых к выполнению работ. При этом установленная сторонами в договоре твердая цена не подлежит изменению ни при каких обстоятельствах, за исключением внесения в договор соответствующих изменений.

В п. 7.3 договора содержится условие, если в ходе исполнения договора выясниться необходимость проведения иных работ, не указанных в настоящем договоре (дополнительные работы), стороны определяют в отдельном договоре объем, стоимость и сроки выполнения таких работ.

Поскольку ООО "Автосельмаш-Групп" требует взыскания с ответчика суммы, превышающей обусловленную договором цену, на нем лежит бремя доказывания правомерности такого требования.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Стоимость одной конструкции по договору составила - 6 418 164, 73 руб., по акту подрядчика стоимость конструкции д. Нечаево N 1 составила 10 349 425,04 руб., конструкции N 2- 8 345 126,49 руб., конструкции N 3 - 7901 086,31 руб., конструкции д. Ильинско-Нагорное N 4, 5 каждой - 11 971 676,64 руб.

В суде первой инстанции проведена экспертиза на предмет определения фактического объема и стоимости работ.

Согласно выводам экспертизы стоимость конструкции д. Нечаево N 1 составила 8 993 121 руб., конструкции N 2 - 7 941 026 руб., конструкции N 3 - 7 456 428 руб., конструкции д. Ильинско-Нагорное N 4, 5 каждой - 11 083 727 руб.

Истец указывал, что по вине ответчика возник недостаток средств для завершения этапа работ, о чем ответчик уведомлялся письмом N 70 от 07.09.2010. Из содержания данного письма следует, что по договорам подряда от 07.04.2010, от 17.05.2010 недостаточно средств для завершения работ, что составляет 3 230 000 руб., по причине изменения стоимости материалов с момента выполнения расчетов.

Вместе с тем, из данного письма невозможно определить, насколько изменилась стоимость материалов именно по договору от 07.04.2010. Письмом от 04.04.2011 подрядчик сообщил об увеличении цены договора с 34 697 981 руб. до 50 538 991 руб., но на указанный период работы были уже выполнены.

Представитель ООО "Автосельмаш-Групп" в своих пояснениях указал о том, что по договору от 17.05.2010 заказчик произвел предоплату со значительной задержкой, также финансирование по спорному договору от 07.04.2010 производилось со значительной задержкой, в связи с чем истец понес дополнительные расходы.

Вместе с тем данные обстоятельства, при отсутствии дополнительного соглашения, не свидетельствуют об изменении твердой стоимости работ.

При указанном положении в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подрядчик не представил суду доказательств внесения изменений в цену договора, являющуюся твердой.

В соответствии со статьей 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации участвующие в деле лица, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Определяя сумму, подлежащую взысканию, судебная коллегия учитывает следующее: цена договора составляет 34 697 981 руб.

По делу проведена экспертиза и подтвержден объем работ на сумму договора, с учетом частичной оплаты, в размере 25 288 586 руб. 70 коп. задолженность составляет 9 409 394.30 руб.

При таких обстоятельствах имеются основания для частичного удовлетворения жалобы и изменения решения суда в части взысканной суммы задолженности и, соответственно, судебных расходов.

В суде первой инстанции истец заявил отказ от требований о расторжении договора подряда от 07.04.2010, заключенного между ООО "АГРОСОЮЗ ОРЕЛ" и ООО "Автосельмаш-Групп". Судом принят отказ, производство в указанной части прекращено.

Судебная коллегия учитывает, что апелляционная жалоба не содержит доводов в части прекращения судом области производства по делу по требованию о расторжении договора подряда от 07.04.2010. В указанной части решение надлежит оставить без изменения.

Частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ предусмотрено, что судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых был принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Согласно ч. 6 ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ неоплаченные или не полностью оплаченные расходы на проведение экспертизы подлежат взысканию в пользу эксперта или государственного судебно-экспертного учреждения с лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

С учетом указанных норм, исходя из частичного удовлетворения исковых требований, с ответчика в пользу истца подлежат взысканию расходы по экспертизе в сумме 20 398 руб. 17 коп.

Расходы по уплате государственной пошлины в бюджет за рассмотрение искового заявления подлежат распределению следующим образом: с ООО "АГРОСОЮЗ ОРЕЛ" - 57 210 руб. 27 коп., с ООО "Автосельмаш-Групп" - 72 136 руб. 94 коп.

Кроме того, с истца в пользу ответчика подлежит взысканию государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 1 115 руб. 40 коп.

Руководствуясь статьями 110, 268, частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу с общества с ограниченной ответственностью "АГРОСОЮЗ ОРЕЛ" удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Орловской области от 11.05.2012 по делу N А48-1455/2011 изменить.

Исковые требования общества с ограниченной ответственностью "Автосельмаш-Групп" удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "АГРОСОЮЗ ОРЕЛ" (ИНН 5712003219, ОГРН 1085744000407) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Автосельмаш-Групп" (ИНН 5720015680, ОГРН 1085741001202) основной долг в сумме 9 409 394, 30 руб., расходы по экспертизе в сумме 20 398 руб. 17 коп.

В остальной части иска отказать.

Решение суда в части прекращения производства по делу оставить без изменения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "АГРОСОЮЗ ОРЕЛ" (ИНН 5712003219, ОГРН 1085744000407) в доход федерального бюджета государственную пошлину за рассмотрение искового заявления в сумме 57 210 руб. 27 коп.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Автосельмаш-Групп" (ИНН 5720015680, ОГРН 1085741001202) в доход федерального бюджета государственную пошлину за рассмотрение искового заявления в сумме 72 136 руб. 94 коп.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Автосельмаш-Групп" (ИНН 5720015680, ОГРН 1085741001202) в пользу общества с ограниченной ответственностью "АГРОСОЮЗ ОРЕЛ" (ИНН 5712003219, ОГРН 1085744000407) государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 1 115 руб. 40 коп.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Н.П. Афонина

Судьи

Е.Е. Алферова Л.А. Колянчикова